Gründe

I.

(12 Qs 44/18)

1.

Die in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO statthafte Beschwerde des Beschuldigten gegen die Durchsuchungsanordnung vom 18.01.2018 ist zulässig.

Zwar hat sich hier die gerichtliche Anordnung der Durchsuchung aufgrund der am 09.02.2018 tatsächlich erfolgten Durchsuchung erledigt, doch macht dies die Beschwerde nicht unzulässig, da aufgrund des nachhaltigen Eingriffs in das Grundrecht aus Art. 13 GG ein berechtigtes Feststellungsinteresse auf Seiten der Beschuldigten besteht (vgl. BVerfG NJW 1997, 2163 [BVerfG 30.04.1997 - 2 BvR 817/90] (2164)).

2.

Die Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die im Beschluss vom 18.01.2018 enthaltene Anordnung der Durchsuchung war rechtswidrig.

a)

Zwar waren die materiellen Anforderungen an die Anordnung einer Durchsuchung der Wohnräume des Beschuldigten gegeben. Es genügt insoweit bereits die auf tatsächlichen Anhaltspunkten beruhende Wahrscheinlichkeit, dass eine Straftat begangen wurde (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 102 Rn. 2 m.w.N.) im Sinne eines Anfangsverdachtes. Das Gewicht des Eingriffs verlangt dabei Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen (BVerfG, Beschl. v. 24.07.2007 – 2 BvR 1545/03 –, Rn. 16, juris). Es ist allerdings ausreichend, dass aufgrund kriminalistischer Erfahrung die begründete Aussicht besteht, dass der Zweck der Durchsuchung erreicht werden kann (BVerfG NJW 2003, 2669 [BVerfG 28.04.2003 - 2 BvR 358/03] [2670]).

Diese Anforderungen waren vorliegend erfüllt. Nach den bisherigen polizeilichen Ermittlungen haben der Beschuldigte und seine Ehefrau unter dem Benutzernamen „OffenPaarBi“ im Internetportal „poppen.de“ Korrespondenz mit verschiedenen anderen Nutzern geführt, die sexuelle Handlungen vor und mit den jeweils eigenen Kindern zum Gegenstand hatte. Dabei wurden entsprechende Handlungen im Rahmen des bei Chat-Korrespondenz üblichen (geringen) Umfangs der Mitteilungen relativ detailreich und als sexuell besonders befriedigend beschrieben. Unter anderem wurde dem Nutzer „koelnwupper“ am 01.11.2017 berichtet, der Beschuldigte habe seine Tochter vor den Augen seiner Ehefrau „gefickt“ als diese 11 Jahre alt gewesen sei (Bl. 13 d.A.). Anhand der verwendeten IP-Adressen sowie der beim Anbieter „poppen.de“ und beim E-Mail-Provider „gmx.de“ angegebenen Nutzerdaten lässt sich die Korrespondenz mit hinreichender Wahrscheinlichkeit dem Beschuldigten zuordnen.

Angesichts dessen bestanden zum einen tatsächliche Anhaltspunkte dafür, dass der Beschuldigte tatsächlich - wie dem Nutzer „koelnwupper“ gegenüber behauptet - im zeitlichen Zusammenhang mit seinem eigenen Geburtstag am xx.xx.19xx oder dem Geburtstag seiner Ehefrau am xx.xx.19xx den Geschlechtsverkehr mit seiner damals 11-jährigen Tochter vollzogen hat. Dabei hat die Kammer nicht unberücksichtigt gelassen, dass einige der Angaben von „OffenPaarBi“ offensichtlich nicht der Wahrheit entsprechen. So wurde das Alter der eigenen Kinder mal mit 14 und 16 Jahren angegeben und mal mit 13 und 15 Jahren. Beides entspricht angesichts des Geburtsdatums der Tochter (xx.xx.19xx) offensichtlich nicht den Tatsachen. Auch der angebliche Name der Ehefrau (P.) ist offensichtlich erfunden. Die Ehefrau des Beschuldigten heißt mit Vornamen B. Auch die bei „poppen.de“ angegebenen Geburtsdaten (19xx u.19xx, Bl. 9 d.A.) sind unzutreffend. Derartige Falschangaben bezüglich der eigenen Personalien sind indes beim Chatverkehr im Internet nicht unüblich. Sie begründen keine derart durchgreifenden Zweifel an den gegenüber den anderen Nutzern beschriebenen Sexualpraktiken, dass sie einen Anfangsverdacht der hier in Rede stehenden Straftaten ausschließen könnten.

Der Beischlaf mit der damals 11-jährigen Tochter wäre heute als Verbrechen u.a. gemäß § 176a Abs. 2 StGB mit Freiheitsstrafe nicht unter zwei Jahren bedroht. Nach der damals in Geltung befindlichen Fassung der entsprechenden Strafnormen hätte die Strafandrohung gemäß § 174 Abs. 1 StGB a.F. (Sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen) bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe, gemäß § 176 StGB a.F. (Sexueller Missbrauch von Kindern) bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe und gemäß § 179 StGB a.F. (Sexueller Missbrauch widerstandsunfähiger Personen) bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe betragen. Angesichts dessen wäre zumindest bezüglich eines etwaigen Kindesmissbrauchs noch keine Verfolgungsverjährung eingetreten. Die Maßgebliche Verjährungsfrist beträgt gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 3 StGB 10 Jahre. Die Verjährung ruht jedoch gemäß § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres des Opfers. Die Vorschrift in der aktuellen Fassung vom 04.11.2016 ist vorliegend auch anwendbar, da eine im September oder November 1997 zum Nachteil der am xx.xx.1986 geborenen Tochter zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Vorschrift noch nicht verjährt gewesen wäre. Insoweit ist zu berücksichtigten, dass § 78b Abs. 1 Nr. 1 StGB a.F. zum Tatzeitpunkt ein Ruhen der Verjährung bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres des Opfers und ab der Fassung vom 26.06.2013 bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres des Opfers anordnete.

Weiterhin ergab sich ein Anfangsverdacht, dass der Beschuldigte im Besitz kinderpornographischer Schriften sein könnte. Dies ist gemäß § 184b Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren bedroht. Zwar wurde in den im Rahmen der bisherigen Ermittlungen ausgewerteten Korrespondenzen über das Portal „poppen.de“ nicht explizit über derartige Schriften kommuniziert und solche insbesondere weder angeboten noch erhalten. Gleichwohl ergibt sich aufgrund kriminalistischer Erfahrungen eine auf Tatsachen gründende Wahrscheinlichkeit, dass derartige Schriften vorhanden sein und bei einer Durchsuchung aufgefunden werden können.

b)

Die angefochtene Anordnung genügt jedoch nur im Hinblick auf den Tatvorwurf des Kindesmissbrauchs auch den formalen Anforderungen an einen Durchsuchungsbeschluss.

Damit die Unverletzlichkeit der Wohnung durch eine vorbeugende richterliche Kontrolle gewahrt werden kann, hat der Ermittlungsrichter die Durchsuchungsvoraussetzungen eigenverantwortlich zu prüfen. Erforderlich ist eine konkret formulierte, formelhafte Wendungen vermeidende Anordnung, die zugleich den Rahmen der Durchsuchung abstecken und eine Kontrolle durch ein Rechtsmittelgericht ermöglichen kann (BVerfG, Beschl. v. 24.07.2007 – 2 BvR 1545/03 –, Rn. 15, juris m.w.N.). Zu einer angemessenen Begrenzung der Zwangsmaßnahme kann ein Durchsuchungsbeschluss nicht beitragen, wenn er keinerlei tatsächliche Angaben über den Inhalt des Tatvorwurfs oder eine nur schlagwortartige Bezeichnung der mutmaßlichen Straftat oder Ordnungswidrigkeit enthält, obwohl eine konkretere Kennzeichnung nach dem Ergebnis der Ermittlungen möglich und den Zwecken der Strafverfolgung nicht abträglich ist (BVerfG a.a.O.).

Diesen Anforderungen wird der angefochtene Beschluss hinsichtlich des Vorwurfs des Kindesmissbrauchs gerecht. Dort heißt es „Der Beschuldigte ist verdächtig, Geschlechtsverkehr vor und mit Minderjährigen durchgeführt zu haben. Diese Handlung ist mit Strafe bedroht gemäß § 176a StGB.“ Hieraus ergibt sich der konkrete Tatvorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern, auch wenn die anwendbare Norm des Strafgesetzbuchs falsch bezeichnet wurde, da der Ermittlungsrichter offenbar übersehen hat, dass das Gesetz in der 1997 in Geltung befindlichen Fassung anzuwenden war.

Im Hinblick auf den Tatvorwurf des Besitzes kinderpornographischer Schriften erfüllt die Durchsuchungsanordnung die formalen Voraussetzungen indes nicht. Der Tatvorwurf wird weder konkret benannt noch hinreichend konkret umschrieben. Allein die Erwähnung kinderpornographischer Inhalte als zu suchende Beweismittel genügt insoweit nicht.

c)

Der mit der Durchsuchung verbundene Eingriff in das Grundrecht des Beschuldigten auf Unverletzlichkeit der Wohnung ist im Hinblick auf den nunmehr allein noch maßgeblichen Vorwurf des sexuellen Missbrauchs von Kindern zudem unverhältnismäßig. Die Anordnung einer Durchsuchung bedarf stets der Rechtfertigung nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Sie muss im Blick auf den bei der Anordnung verfolgten gesetzlichen Zweck Erfolg versprechend sein. Ferner muss gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Ordnungswidrigkeit oder Straftat erforderlich sein. Schließlich muss der jeweilige Eingriff in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (BVerfG, Beschl. v. 24.07.2007 – 2 BvR 1545/03 –, Rn. 17, juris). Der Richter darf die Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich auf Grund eigenverantwortlicher Prüfung der Ermittlungen überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (BVerfG a.a.O.).

Diesen Anforderungen wird die vorliegend angefochtene Anordnung nicht gerecht. Angesichts der langen Zeit, die die hier in Rede stehende Tat zurückliegt, hätte die Auffindewahrscheinlichkeit möglicher Beweismittel besonders sorgfältiger Prüfung bedurft (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 102 Rn. 15a m.w.N.). Diese hätte nach dem derzeitigen Stand der Ermittlungen zu dem Ergebnis führen müssen, dass keine tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen, dass keinerlei Nachweise eines vor gut 20 Jahren möglicherweise stattgefundenen Kindesmissbrauchs zu finden sein dürften. Insbesondere haben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass ein damaliges Geschehen schriftlich oder bildlich dokumentiert worden wäre. Hinzu kommt, dass eine Vernehmung der Tochter des Beschuldigten vorliegend als milderes Mittel in Betracht gekommen wäre (vgl. BVerfG NJW 2009, 281 [BVerfG 11.07.2008 - 2 BvR 2016/06]).

Angesichts dessen war antragsgemäß die Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung festzustellen.

3.

Die Kostenentscheidung entspricht § 467 Abs. 1 StPO.

II.

(12 Qs 47/18)

1.

Die zulässige Beschwerde gegen die im angefochtenen Beschluss vom 13.02.2018 getroffenen richterliche Bestätigung der Beschlagnahme hat indes in der Sache keinen Erfolg.

Die Anordnung bzw. Bestätigung der Beschlagnahme ist grundsätzlich von der Durchsuchungsanordnung zu trennen. Die Voraussetzungen der vorliegend gemäß §§ 94, 98 StPO angeordneten Beschlagnahme liegen vor.

Nach den bisherigen Ermittlungen besteht - wie bereits ausgeführt - gegen den Beschuldigten ein Anfangsverdacht (auch) des Besitzes kinderpornographischer Schriften. Die im angefochtenen Beschluss bezeichneten Gegenstände sind angesichts dieses Tatvorwurfs für das vorliegende Verfahren von potentieller Beweisbedeutung. Die Voraussetzungen ihrer Beschlagnahme waren und sind mithin gegeben.

a)

Einer Beschlagnahme und ggf. späteren Verwertung als Beweismittel im weiteren Verfahren steht auch nicht entgegen, dass die Gegenstände im Rahmen einer Durchsuchungsmaßnahme erlangt wurden, die auf einer - wie festgestellt - rechtswidrigen Anordnung beruhte. Dies führt vorliegend nicht zu einem Beweisverwertungsverbot. Generell ist dem Strafverfahrensrecht ein allgemein geltender Grundsatz, dass jeder Verstoß gegen Beweiserhebungsvorschriften ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd (BGHSt 44, 243, 249). Vielmehr ist diese Frage nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung jeweils nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach der Art des Verbots und dem Gewicht des Verstoßes unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden (BGHSt 44, 243, 249 m.w.N.). Dabei ist es in der Rechtsprechung unter anderem als bedeutend erachtet worden, ob die Maßnahme unter bewusster Missachtung eines gesetzlich angeordneten Richtervorbehaltes durchgeführt wurde (vgl. BVerfGE 113, 29, 61 [BVerfG 12.04.2005 - 2 BvR 1027/02]; NJW 2006, 2684, 2686 [BVerfG 16.03.2006 - 2 BvR 954/02]; BGHSt 51, 258, Rn. 24 m.w.N.), wobei Verstöße gegen diesen als weniger gewichtig erschienen, wenn zumindest eine Eilanordnungskompetenz der Ermittlungsbehörden besteht (vgl. BGHSt 51, 258 [BGH 15.03.2007 - 5 StR 536/06], Rn. 21 f. m.w.N.).

Letzteres war vorliegend der Fall. Der bestehende Richtervorbehalt wurde beachtet. Die Durchsuchung ist erst nach Erlass der entsprechenden (wenngleich rechtswidrigen) richterlichen Anordnung erfolgt. Vor diesem Hintergrund lässt sich nicht erkennen, dass der erfolgten Anordnung eine schwerwiegende Rechtsverletzung, die durch das besondere Gewicht der jeweiligen Verletzungshandlung bei grober Verkennung der Rechtslage geprägt ist, zu Grunde liegt, so dass die Verwertung hier gegen die Grundsätze eines fairen Verfahrens verstoßen würde (vgl. BGHSt 24, 125, 131; 51, 258, Rn. 23). Es kann vielmehr vorliegend, da es sich nicht um einen Fall bewusster Umgehung des Richtervorbehalts handelt, darauf abgestellt werden, ob die beschlagnahmten Beweismittel auch bei einem möglichen hypothetischen rechtmäßigen Ermittlungsverlaufs (vgl. BGHSt 51, 258, Rn. 29; 31, 304, 306; BGH StV 2008, 121 ff.; NStZ 1989, 375, 376) gewonnen worden wären. Dies ist vorliegend zu bejahen. Wie bereits ausgeführt, waren die Voraussetzungen für eine Durchsuchungsanordnung basierend auf dem Anfangsverdacht des Besitzes kinderpornografischer Schriften gegeben. Diese wäre - ggf. auf eine Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin - zu erlassen gewesen. Mit einer derartigen Anordnung hätte die Durchsuchung rechtmäßig erfolgen und zur Auffindung und Beschlagnahme genannten Gegenstände führen können.

b)

Beschränkungen des Umfangs der Beschlagnahme ergeben sich allerdings aus der beruflichen Tätigkeit des Beschuldigten.

Soweit dieser als freier Journalist tätig ist, ist vorliegend eine Beschlagnahmefreiheit nach § 97 Abs. 2 Satz 3 StGB nicht gegeben, da er selbst Tatverdächtiger ist.

Hinsichtlich seiner Tätigkeit als Mitarbeiter eines Landtagsabgeordneten (Bl. 49 d.A.) ist jedoch festzustellen, dass die Beschlagnahme von Gegenständen unzulässig ist, soweit ein Zeugnisverweigerungsrecht des Abgeordneten gemäß § 53 Abs. 1 Nr. 4 StPO besteht und der Abgeordnete den Gegenstand dem Beschuldigten im Rahmen seiner Tätigkeit überlassen hat. Derartige Gegenstände (hier möglicherweise Inhalte von Datenträgern) unterliegen nicht der Beschlagnahme und dürfen nicht ausgewertet werden. Es besteht insoweit ein Beweisverwertungsverbot (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, § 97 Rn. 44).

Die Beschlagnahmefreiheit erstreckt sich nach derzeitiger Erkenntnis jedoch nicht auf einen oder mehrere der beschlagnahmten Gegenstände insgesamt sondern allenfalls auf einzelne Inhalte. Die Beschlagnahme der Datenträger ist angesichts dessen nicht zu beanstanden. Bei der Auswertung sind lediglich die Beschlagnahmefreiheit der betreffenden Inhalte und das diesbezügliche Verwertungsverbot zu berücksichtigen.

2.

Die Kostenentscheidung in diesem Verfahren beruht auf § 473 Abs. 1 StPO.