Die zulässige Klage ist begründet.

Der Bescheid der Beklagten vom 16. September 2008 ist rechtswidrig und die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihre Bauvoranfrage positiv bescheidet (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Rechtsgrundlage für die Entscheidung über eine Bauvoranfrage ist § 74 Abs. 1 NBauO. Hiernach ist auf Antrag (Bauvoranfrage) über einzelne Fragen, über die im Baugenehmigungsverfahren zu entscheiden wäre und die selbständig beurteilt werden können, durch Bauvorbescheid zu entscheiden; das gilt auch für die Frage, ob eine Baumaßnahme nach städtebaulichem Planungsrecht zulässig ist. Die Erteilung eines derartigen planungsrechtlichen Bauvorbescheides begehrt die Klägerin.

Da das Baugrundstück im Geltungsbereich des - qualifizierten - Bebauungsplanes E. -L. Nr. 20 "Westlich des K. s" liegt, ist das Vorhaben der Klägerin gem. § 30 Abs. 1 BauGB grundsätzlich nur dann zulässig, wenn es den Festsetzungen dieses Bebauungsplanes nicht widerspricht und die Erschließung gesichert ist. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Der Bebauungsplan E. -L. Nr. 20 "Westlich des K. s" in der Fassung der 2. Änderung kann dem Vorhaben der Klägerin nicht entgegengehalten werden, denn er ist infolge eines Ermittlungsdefizits nichtig. Dieser Mangel ist beachtlich und von der Klägerin rechtzeitig gerügt.

Es liegt ein Verstoß gegen § 2 Abs. 3 BauGB vor. Danach sind bei der Aufstellung der Bauleitpläne die Belange, die für die Abwägung von Bedeutung sind (Abwägungsmaterial), zu ermitteln und zu bewerten. Die Vorschrift ist damit das verfahrensrechtliche Pendant zu § 1 Abs. 7 BauGB, wonach bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander abzuwägen sind; bevor die Belange abgewogen werden können, müssen sie zutreffend ermittelt worden sein. Ein wesentliches Element der der Abwägung vorgelagerten Ermittlung ist die Begründung des Bauleitplanentwurfs nach § 2 a BauGB (Battis in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl. § 2 Rn. 5; Söfker in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 2 Rn. 140). Ausgehend von der von der Beklagten gegebenen Planbegründung sind die abzuwägenden Belange nicht schlüssig und korrekt ermittelt worden.

Die Beklagte hat für das fragliche Grundstück in ihrem Bebauungsplan ein Sondergebiet Einzelhandel ausgewiesen und textlich bestimmte Sortimente zugelassen, zu denen der von der Klägerin gewünschte Lebensmitteleinzelhandel nicht gehört. Eine derart ausdifferenzierte, auf bestimmte Arten der in einem Sondergebiet gemäß § 11 Abs. 2 BauNVO sonst allgemein oder ausnahmsweise zulässigen baulichen Anlagen beschränkte Ausschlussregelung muss sich an§ 1 Abs. 9 BauNVO messen lassen; es handelt sich - anders als in dem südlichen Plangebiet, für das ein Gewerbegebiet unter Ausschluss der Einzelhandelsnutzung festgesetzt worden ist - nicht um den allgemeinen Ausschluss einer bestimmten Nutzungsart (vgl. zur Differenzierung: BVerwG, Urteil vom 29.1.2009 -4 C 16/07-, NVwZ 2009, 1103; Urteil vom 26.3.2009 -4 C 21/07-, BauR 2009, 1245; OVG Lüneburg, Urteil vom 14.6.2006 -1 KN 155/05-, BauR 2006, 1945). Nach dieser Vorschrift müssen besondere städtebauliche Gründe den Ausschluss des Lebensmitteleinzelhandels rechtfertigen. Das Besondere an diesen Gründen besteht dabei nicht notwendig darin, dass die Gründe von größerem oder im Verhältnis zu Absatz 5 zusätzlichem Gewicht sein müssen; vielmehr ist mit "besonderen städtebaulichen Gründen" gemeint, dass es spezielle Gründe gerade für die gegenüber Absatz 5 noch feinere Ausdifferenzierung der zulässigen Nutzung geben muss (BVerwG, Urteil vom 21.1.2009, a.a.O., S. 1105). Als solcher Grund ist hier zunächst der Schutz des vorhandenen Einzelhandelsbestandes anzuerkennen. Soweit sich die Beklagte jedoch zusätzlich, gestützt auf ihr Einzelhandelskonzept vom 16. Dezember 2005, auf den Schutz der Nahversorgung mit Gütern des täglichen Bedarfs, insbesondere Lebensmittel beruft, hat sie den planungserheblichen Sachverhalt nicht zutreffend ermittelt.

Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass dieses Konzept in Gänze städtebaurechtlich unerheblich wäre. Es ist, wie die Kammer mit, den Beteiligten bekanntem Urteil von heute im Verfahren 2 A 188/08 ausgeurteilt hat, vielmehr im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Planbeschlusses am 5. Februar 2009 geeignet die städtebaulichen Ordnungsvorstellungen der Beklagten hinsichtlich der Einzelhandelsstruktur in der Stadt E. sinnvoll zu steuern. Das der Beklagten vorzuhaltende Ermittlungsdefizit ist jedoch konzeptioneller Art; das heißt es ergibt sich gerade unter Zugrundelegung ihres Einzelhandelskonzepts, das maßgebliche Grundlage der 2. Änderung des Bebauungsplanes E. -L. Nr. 20 "Westlich des K. es" gewesen ist. Die Beklagte ist davon ausgegangen, das Vorhaben der Klägerin beeinträchtige die bestehende Nahversorgung in L. -Süd. An dieser Einschätzung bestehen erhebliche Zweifel, jedenfalls hätte sie weiterer Aufklärung bedurft. Die Beklagte hätte, ggf. durch Einholung einer konkreten Standortbeurteilung für das klägerische Grundstück, ermitteln müssen, ob ein auf dem Grundstück der Klägerin betriebener Lebensmitteleinzelhandel in einer Größe von 800 m2 tatsächlich die bestehende Nahversorgung in L. -Süd gefährdet. Hierzu hätte nach den von der Beklagten im Einzelhandelskonzept übernommenen Feststellungen und Ausführungen des X. Instituts Anlass bestanden.

Für die Frage, was zum Nahversorgungsbereich zählt, gibt es allgemeingültige Aussagen nicht. Abzustellen ist im Einzelfall darauf, welcher Einkaufsbereich wohnungsnah ohne Auto zu erreichen ist (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 17.1.2008 -1 LB 154/07-, BRS 73 Nr. 87 in Abgrenzung zum zentralen Versorgungsbereich eines sog. Nebenzentrums). Die hier maßgeblichen Umstände des Einzelfalls ergeben sich aus den Untersuchungen des o.a. Instituts und dem Einzelhandelskonzept der Beklagten selbst.

Die Untersuchungen des X. Instituts gehen für den Bereich Nahversorgung von einer fußläufigen Erreichbarkeit von 400 m aus. Ab 800 m Luftlinienentfernung liegt danach eine Versorgungslücke vor. Das Grundstück der Klägerin liegt etwa 700 m von dem Einkaufszentrum in L. Süd entfernt. Schon für das klägerische Grundstück drängt sich danach die Frage auf, ob nicht ein von hier aus betriebener Lebensmitteleinzelhandel eine ergänzende Nahversorgungsfunktion hätte; dies auch gerade vor dem Hintergrund der sehr vorsichtigen Äußerung des X. Instituts in der Voruntersuchung von Juni 2004, wonach durch das klägerische Vorhabenhöchstens dieses Einkaufszentrum beeinträchtigt werden könnte. Schließlich geht auch die Beklagte selbst in dem von ihr beschlossenen Einzelhandelskonzept von einem Schutzradius um vorhandene Nahversorgung von 500 m Luftlinie aus. Danach liegt das klägerische Grundstück außerhalb dieses Kreises und die Annahme, ein hier betriebener Lebensmitteleinzelhandel gefährde die Nahversorgung in L. -Süd, ist ohne weitere Sachverhaltsaufklärung nicht schlüssig nachvollziehbar. Bedenkt man, dass weiter westlich im Plangebiet gelegene Grundstücke, für die ebenfalls der Ausschluss des Lebensmitteleinzelhandels gilt, noch weiter von dem Supermarkt in der Q. straße entfernt sind, drängt sich eine Einzelfallprüfung des Nahversorgungsgefährdungspotenzials nur um so mehr auf. Dadurch dass die Beklagte hier keine weitere Aufklärung betrieben hat, ist ihr ein Ermittlungsdefizit im Sinne von § 2 Abs. 3 BauGB unterlaufen.

Dieser Fehler ist nach der für ihn einschlägigen Planerhaltungsvorschrift des § 214 Abs. 1 Nr. 1 BauGB beachtlich. Danach ist die Verletzung von Verfahrens- und Formvorschriften dieses Gesetzbuches für die Rechtswirksamkeit einer Satzung nach diesem Gesetzbuch nur beachtlich, wenn entgegen § 2 Abs. 3 BauGB die von der Planung berührten Belange, die der Gemeinde bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in wesentlichen Punkten nicht zutreffend ermittelt oder bewertet worden sind und wenn der Mangel offensichtlich und auf das Ergebnis des Verfahrens von Einfluss gewesen ist. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Bei der Frage, ob der Schutz der Nahversorgung den Ausschluss des Lebensmitteleinzelhandels rechtfertigt, handelt sich um einen, wenn nicht den wesentlichen von der Planung berührten Belang.

Dieser Mangel ist auch offensichtlich. Offensichtlich sind solche Mängel, die sich auf der äußeren, objektiv fassbaren Seite des Abwägungsvorgangs ergeben. Abzugrenzen ist der Begriff der Offensichtlichkeit von solchen Mängeln, die sich auf die Motive einzelner Entscheidungsträger beziehen. Die äußere Seite des Abwägungsvorgangs erschließt sich aus Vorgängen die in Akten, Protokollen, Entwurfs- oder Planbegründungen oder in sonstigen Unterlagen dokumentiert sind. Der Schutz der Nahversorgung ist hier Begründungselement des Planes; die Entfernungsangabe von 400 m wird in Voruntersuchungen zum Einzelhandelskonzept dokumentiert; eine solche von 500 m in der Begründung des Einzelhandelskonzepts. Sämtliche Unterlagen sind dem Beschlussorgan, dem Rat der Beklagten zugänglich und waren Grundlage der konkreten Planung.

Schließlich ist die Einschätzung, dass das Plangebiet Einfluss auf die Nahversorgung in L. -Süd hat, auch für das Ergebnis des Sortimentsausschlusses von Bedeutung. Sie ist sogar ihr tragender Grund.

Die Klägerin hat diesen Mangel auch innerhalb eines Jahres seit Bekanntmachung des Bebauungsplanes gerügt, wozu sie nach§ 215 Abs. 1 Nr. 1 BauGB verpflichtet ist. Der am 5. Februar 2009 veröffentlichte Plan weist hierauf zutreffend gemäß § 215 Abs. 2 BauGB hin.

Von Bedeutung sind allerdings nur solche Rügen, die nach Bekanntgabe des Bebauungsplanes erhoben worden sind (Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, § 215 Rn. 38; Battis in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl. § 215 Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15.07.2008 -3 S 2772/06-, BRS 73 Nr. 36). Grund hierfür ist, die Planerhaltungsvorschriften nicht mit dem vorgelagerten Abwägungsvorgang zu vermischen. Die von der Klägerin vorgebrachten Einwände gegen die Wirksamkeit des Bebauungsplanes sind deshalb unbeachtlich, soweit sie vor dem 5. Februar 2009 erhoben worden sind. Zudem muss die Rüge so konkret sein, dass es der Gemeinde durch die Darstellung des maßgeblichen Sachverhalts ermöglicht wird, ein ergänzendes Verfahren nach § 214 Abs. 4 BauGB durchzuführen. Mithin muss eine wirksame Rüge für die Gemeinde Anstoßfunktion hinsichtlich der Prüfung haben, ob der geltend gemachte Fehler tatsächlich besteht und wie er ggf. behoben werden kann (Stock, a.a.O. Rn. 34; Battis, a.a.O. Rn. 5 jeweils m.w.N.).

Eine derart erhobene Rüge erblickt die Kammer im Schriftsatz der Klägerin vom 18. März 2009. In diesem Schriftsatz führt die Klägerin aus, die Argumentation der Beklagten, sie wolle unbedingt zum Schutze der Nahversorgung im Ortsteil L. Süd jegliche Einzelhandelsnutzung, insbesondere den Vertrieb von Lebensmitteln ausschließen, sei abseitig. Wenngleich sich die Klägerin im folgenden zur Untermauerung ihrer Auffassung auf eine vermeintliche Ungleichbehandlung gegenüber der nördlich der Z. straße gelegenen Fläche des S. s beruft, wird ihr Einwand für die Beklagte als planender Gemeinde hinreichend deutlich. Die Klägerin bestreitet eine Beeinträchtigung vorhandener Nahversorgungseinrichtungen durch von ihrem Grundstück aus betriebenen Lebensmitteleinzelhandel. Insoweit ist für die Beklagte im Sinne einer Anstoßfunktion hinreichend erkennbar, welcher Verfahrensschritt auf die Einhaltung der Planaufstellungsvorschriften überprüft werden muss - nämlich der abwägungsrelevante Belang der Nahversorgungsgefährdung. Unbeachtlich ist, dass die Klägerin nicht konkret auf die der Planung zugrunde liegenden Entfernungsangaben für ein solches Gefährdungspotenzial eingeht.

Da der Bebauungsplan E. -L. Nr. 20 "Westlich des K. es" in seiner 2. Änderungsfassung damit hinsichtlich des Ausschlusses von Lebensmitteleinzelhandels nichtig ist, gilt für das klägerische Begehren der Bebauungsplan in der Fassung vom 1. Dezember 1977. Danach ist ein Lebensmitteleinzelhandel mit nicht wesentlich störenden Schallemissionen zulässig. Es handelt sich bei einem solchen Handel, der auf einer Fläche von 800 m2 betrieben wird, erkennbar nicht um einen gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 11 Abs. 3 BauNVO 1968 in einem Gewerbegebiet unzulässigen, der übergemeindlichen Versorgung dienenden Verbrauchermarkt. Die Beklagte ist daher wie tenoriert zu verpflichten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren kann nicht für notwendig erklärt werden, weil die Voraussetzungen des§ 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht vorliegen. Hinsichtlich des Zurückstellungsbescheides vom 27. August 2007 hat zwar ein Vorverfahren stattgefunden. Ein für die Zuziehungserklärung notwendiges nachfolgendes Klageverfahren ist dagegen von der Klägerin nicht angestrengt worden. Hinsichtlich des Ablehnungsbescheides der Beklagten vom 16. September 2008 scheitert die begehrte Erklärung daran, dass ein Vorverfahren nicht notwendig war, weil die Klägerin diesen Bescheid in zulässiger Weise in ihre (Untätigkeits-) Klage einbezogen hat.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf §§ 167 VwGO i.V.m. 709 ZPO.

Die Berufung wird gemäß §§ 124 a Abs. 1 i.V.m. 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zugelassen, weil die Fragen der Abgrenzung eines Nahversorgungsbereichs und der Konkretheit einer Verfahrensrüge im Sinne von § 215 BauGB grundsätzliche Bedeutung haben.