Die Berufung ist gemäß §§ 143 ff Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgemäß eingelegt worden und auch im Übrigen zulässig. Sie ist aber größtenteils nicht begründet.

I. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch der im Klageverfahren hilfsweise geltend gemachte Antrag auf Zahlung von 27.151,12 Euro aus Hilfsmittelversorgung für den Zeitraum 25. November 2014 bis 1. Februar 2017. Die beiden Hauptanträge auf Feststellung des wirksamen Beitritts sowie Feststellung der Berechtigung zur Abgabe von Blutzuckerteststreifen hat die Klägerin im Berufungsverfahren nicht mehr weiterverfolgt.

Die im Wege der Leistungsklage gemäß § 54 Abs 5 SGG zulässige Klage ist nicht begründet. Die Klägerin ist den beiden streitgegenständlichen Versorgungsverträgen nicht wirksam beigetreten (hierzu unter 1.). Sie kann die Vergütung der Abgabe von Blutzuckerteststreifen auch nicht ohne Vertrag nach § 127 Abs 2 SGB V verlangen (hierzu unter 2.).

1. Die §§ 126 bis 128 SGB V regeln die Beziehungen der Krankenkassen zu Leistungserbringern von Hilfsmitteln. Hilfsmittel dürfen gemäß § 126 Abs 1 SGB V nur auf der Grundlage von Verträgen nach § 127 Abs 1 und 3 abgegeben werden (Satz 1). Vertragspartner der Krankenkassen können nur Leistungserbringer sein, die die Voraussetzungen für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel erfüllen (Satz 2). Die Krankenkassen stellen gemäß § 126 Abs 1a SGB V sicher, dass die Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 erfüllt sind (Satz 1). Die Leistungserbringer führen den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen nach Absatz 1 Satz 2 durch Vorlage eines Zertifikats einer geeigneten, unabhängigen Stelle (Präqualifizierungsstelle); bei Verträgen nach § 127 Absatz 3 kann der Nachweis im Einzelfall auch durch eine Feststellung der Krankenkasse erfolgen (Satz 2). Nach § 127 Abs 1 Satz 1 SGB V können die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften, soweit dies zur Gewährleistung einer wirtschaftlichen und in der Qualität gesicherten Versorgung zweckmäßig ist, im Wege der Ausschreibung Verträge mit Leistungserbringern oder zu diesem Zweck gebildeten Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Lieferung einer bestimmten Menge von Hilfsmitteln, die Durchführung einer bestimmten Anzahl von Versorgungen oder die Versorgung für einen bestimmten Zeitraum schließen. Soweit Ausschreibungen nach Absatz 1 nicht durchgeführt werden, schließen die Krankenkassen, ihre Landesverbände oder Arbeitsgemeinschaften gemäß § 127 Abs 2 SGB V Verträge mit Leistungserbringern oder Verbänden oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer über die Einzelheiten der Versorgung mit Hilfsmitteln, deren Wiedereinsatz, die Qualität der Hilfsmittel und zusätzlich zu erbringender Leistungen, die Anforderungen an die Fortbildung der Leistungserbringer, die Preise und die Abrechnung (Satz 1). Die Absicht, über die Versorgung mit bestimmten Hilfsmitteln Verträge zu schließen, ist in geeigneter Weise öffentlich bekannt zu machen (Satz 3). Über die Inhalte abgeschlossener Verträge sind andere Leistungserbringer auf Nachfrage unverzüglich zu informieren (Satz 4).

Solchen Verträgen nach Absatz 2 Satz 1 können Leistungserbringer gemäß § 127 Abs 2a SGB V in der bis zum 10. April 2017 geltenden Fassung zu den gleichen Bedingungen als Vertragspartner beitreten, soweit sie nicht auf Grund bestehender Verträge bereits zur Versorgung der Versicherten berechtigt sind. Es handelt sich bei dem Beitritt um ein Gestaltungsrecht, das durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber den Krankenkassen ausgeübt wird (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Februar 2012 – L 9 KR 389/11 B ER; Stallberg MPR 2010, 50, 53; Vilaclara Kooperative Kostensteuerung, 152) und nicht um ein Vertragsangebot, das einer Annahmeerklärung der Krankenkasse bedarf (Nusser in Krauskopf, 114. EL April 2022, SGB V § 127 Rn 25; Lungstras in Becker/Kingreen, 8. Aufl 2022, SGB V § 127 Rn 19). Durch den Vertragsbeitritt kommt ein eigenständiger Vertrag zwischen der Krankenkasse und dem beitretenden Hilfsmittelerbringer zustande (Sächsisches LSG, Urteil vom 26. Januar 2022 – L 1 KR 650/17). Ein Bestimmungsrecht über den Inhalt des Vertrages hat der beitretende Leistungserbringer allerdings nicht (Nusser aaO). Abgesehen davon, dass der Leistungserbringer, um dem Vertrag beitreten zu können, die gesetzlichen Anforderungen an die Leistungserbringung nach § 126 Abs 1 Satz 2 SGB V erfüllen, also für eine ausreichende, zweckmäßige und funktionsgerechte Herstellung, Abgabe und Anpassung der Hilfsmittel Sorge tragen können muss, muss er die Konditionen des Vertrags anerkennen und die Anforderungen des Vertrags, dem er beitreten will, erfüllen (Weber in NZS 2011, 53, 55 beck-online).

Ein wirksamer Beitritt nach dieser Maßgabe ist seitens der Klägerin zu den streitgegenständlichen Verträgen nicht erfolgt. Der von ihr am 25. November 2014 erklärte Beitritt erfolgte nicht zu den gleichen Bedingungen des Vertrages. Dabei kann dahinstehen, inwieweit § 127 Abs 2a SGB V auch Teilbeitritte dergestalt zulässt, dass der Beitritt nur für bestimmte Bereiche des Vertrages erklärt wird. In Rechtsprechung und Literatur wird teilweise vertreten, dass ein Teilbeitritt für sachlich oder räumlich klar abtrennbare Versorgungsbereiche, insbesondere für einzelne Produktgruppen zulässig ist (Sächsisches LSG, aaO; LSG NRW, Beschluss vom 14. April 2011 – L 16 KR 7/11 ER; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 15. März 2011 – L 11 KR 4724/10 ER B). Andernfalls könnten die Krankenkassen bzw deren Verbände durch die Einbeziehung mehrerer oder im Extremfall nahezu aller Versorgungsbereiche der Hilfsmittelversorgung in einen Versorgungsvertrag ihre Vertragspartner auf einige wenige große Hilfsmittelerbringer beschränken und den Beitritt kleiner Leistungserbringer gegen die Intentionen des Gesetzgebers ausschließen und deren Beitrittsrecht leerlaufen lassen (Nusser aaO, Rn 26). Allerdings setzt ein Teilbeitritt jedenfalls voraus, dass der betreffende Leistungserbringer gerade die für die fragliche Produktgruppe geltenden Bedingungen akzeptiert (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Februar 2012 – L 9 KR 389/11 B ER; LSG NRW aaO; LSG Baden-Württemberg aaO). Nicht möglich ist es dagegen, über einen Teilbeitritt unliebsame Vertragsklauseln abzubedingen (Sächsisches LSG aaO).

Vorliegend ist bereits fraglich, ob die Klägerin überhaupt einen Teilbeitritt nur zu Teil A des „Vertrages zur Diabetestherapie“ erklärt hat. Denn der Ausschluss der Preisregelung zu den Blutzuckerteststreifen erfolgte ausdrücklich zum „Vertrag nach § 127 Abs 2 über die Versorgung mit Hilfsmitteln zur Insulinpumpentherapie vom 01.05.2014“. Dieser Vertrag enthält jedoch überhaupt keine Preisregelung zu Blutzuckerteststreifen. In Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin bereits zu diesem Zeitpunkt anwaltlich vertreten war, spricht Einiges dafür, dass sie sich an dem Erklärten festhalten lassen muss.

Jedenfalls aber hat die Klägerin mit ihrem Beitritt nicht nur den Teil zur Versorgung mit Blutzuckerteststreifen ausgeschlossen, sondern darüber hinaus in beiden Verträgen bestimmte, von ihr nicht gewünschte Klauseln – das Beitrittsrecht für andere Krankenkassen, die Abhängigkeit des Vertragsbestandes vom Erstunterzeichnervertrag sowie die Regelungen zur Rechnungskürzung bei Fristüberschreitung – ausgeschlossen. Um einen Beitritt zu den gleichen Bedingungen des Vertrages handelte es sich daher eindeutig nicht mehr. Allenfalls konnte der Beitritt als neues Vertragsangebot der Klägerin gewertet werden, das von der Beklagten aber nicht angenommen, sondern im Gegenteil mit Schreiben vom 26. November 2014 vielmehr ausdrücklich abgelehnt worden ist.

Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus einem Verstoß der abgelehnten Klauseln gegen die §§ 307 ff BGB. Offenbleiben kann, ob die Vorschriften über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) auf Verträge nach § 127 SGB V überhaupt Anwendung finden (so Sächsisches LSG aaO) oder eine entsprechende Geltung bei koordinationsrechtlichen Verträgen mangels einer dem Zivilrecht entsprechenden Interessenlage abzulehnen ist (siehe zum Streitstand Hissnauer in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl, § 61 SGB X [Stand: 8. August 2022], Rn 11.11 mwN). Denn eine Überprüfung der monierten Klauseln würde voraussetzen, dass überhaupt ein wirksamer Beitritt erfolgt ist. Allein für diesen Fall könnte im Rahmen der Vergütungsforderung der Klägerin bzw im Rahmen einer Feststellungsklage nötigenfalls eine inzidente Überprüfung des Vertrags erfolgen. Da ein Beitritt wirksam und explizit insbesondere zu den streitgegenständlichen Klauseln jedoch überhaupt nicht stattgefunden hat, ist eine Prüfung derselben nicht möglich. Abgesehen davon, dass es sich mangels eigener Vertragspartnerstellung letztlich um die Überprüfung des Vertrags eines Dritten handeln würde, würde auch ein etwaiger Verstoß einer oder mehrerer Klauseln gegen AGB nicht zum Abschluss eines fiktiven Vertrags unter Ausschluss der nicht gewünschten Klauseln führen (so auch Sächsisches LSG aaO).

Schließlich lässt sich auch aus dem von der Klägerin angeführten Anspruch auf Vertragsverhandlungen ein wirksamer Beitritt nicht herleiten. Zwar ist es zutreffend, dass die Krankenkassen jedem zugelassenen und geeigneten Leistungserbringer die Möglichkeit zur Beteiligung an der Versorgung der Versicherten nach Maßgabe sachgerechter, vorhersehbarer und transparenter Kriterien im Rahmen der jeweils geltenden gesetzlichen Vorgaben einzuräumen haben (BSG, Urteil vom 10. März 2010 – B 3 KR 26/08 R, juris Rn 23). Mittlerweile ist in § 127 Abs 1 Satz 2 SGB V auch explizit die Verpflichtung der Krankenkassen geregelt, jedem Leistungserbringer oder Verband oder sonstigen Zusammenschlüssen der Leistungserbringer Vertragsverhandlungen zu ermöglichen. Damit wollte der Gesetzgeber zum Ausdruck bringen, dass keine Open-House-Gestaltung gewollt ist, in der die Krankenkassen Vertragsbedingungen formulieren und jedem Leistungserbringer den Beitritt zum Vertrag zu den vorgegebenen Bedingungen freistellen und dass die Krankenkassen keine Auswahlentscheidung in Bezug auf einen bestimmten Leistungserbringer treffen können, sondern mit mehreren Leistungserbringen Verträge abzuschließen haben (BT-Drucksache 19/8351, Seite 202). Die Krankenkassen dürfen also die Aufnahme von Vertragsverhandlungen nicht ablehnen, weil sie meinen, bereits genügend Leistungserbringer unter Vertrag zu haben (Schneider in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl, § 127 SGB V [Stand: 27. September 2021], Rn 29). Auch der Hinweis auf die Möglichkeit zum Beitritt zu bereits bestehenden Verträgen nach Absatz 2 rechtfertigt nicht den Abbruch von Vertragsverhandlungen (BT-Drucksache 19/17589, Seite 208). Zum einen ändert ein grundsätzlicher Anspruch auf Teilnahme an der Versorgung jedoch nichts daran, dass die vertragliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen regelmäßig dem Verhandlungsgeschick der Beteiligten und damit dem freien Spiel der Kräfte überlassen ist und es nicht Aufgabe der Gerichte ist, nach Art von Schiedsstellen den angemessenen Vertragsinhalt festzusetzen (BSG, Urteil vom 10. März 2010 – B 3 KR 26/08 R, juris Rn 21 unter Verweis auf BSGE 101, 142 = SozR 4-2500 § 69 Nr 4, juris Rn 19). Ein gerichtlich durchsetzbarer Anspruch auf den Abschluss eines Versorgungsvertrags zu bestimmten Bedingungen ergibt sich hieraus allenfalls im Ausnahmefall (BSG, Urteil vom 21. Juli 2011 – B 3 KR 14/10 R, juris Rn 8; Urteil vom 10. März 2010 – B 3 KR 26/08 R, juris Rn 21). Zum Anderen begehrt die Klägerin gerade nicht die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder die Verpflichtung der Beklagten zu einem bestimmten Vertrag, sondern sie macht Vergütungsforderungen aus einem bestehenden Vertrag geltend, dem sie beigetreten sein will.

Darüber hinaus scheitert ein Vergütungsanspruch aber auch daran, dass die Klägerin ihre Forderung nicht näher substantiiert, geschweige denn nachgewiesen hat. Sie hat die Gesamtforderung von 27.151,12 Euro lediglich auf 26.367,21 für Forderungen aus Hilfsmittelversorgungen und auf 783,91 Euro für Forderungen aus Teststreifenversorgungen differenziert, obwohl die Beklagte die Forderung auch der Höhe nach wiederholt bestritten hat. Soweit in der mündlichen Verhandlung vor dem SG Unterlagen vorgelegt worden sein sollen, befinden sich diese jedenfalls nicht in der Akte, worauf das Gericht auch hingewiesen hatte. Dem Senat war eine Überprüfung deshalb nicht möglich. Nach dem im sozialgerichtlichen Verfahren geltenden Grundsatz der objektiven Beweislast (Feststellungslast), nach dem ein nicht zu beweisender Sachverhalt zu Lasten des Beteiligten geht, der aus diesem Sachverhalt Rechte herleitet(vgl zB BSG SozR 4-2500 § 44 Nr 7 Rn 19 mwN; BSGE 102, 181 = SozR 4-2500 § 109 Nr 15, Rn 28 mwN), trägt unter diesen Umständen die Klägerin das Risiko der Nichterweislichkeit der eingeklagten Forderung. Die Klägerin geht fehl in der Annahme, dass stattdessen die Beklagte ihre Einwendungen gegen die Forderungen näher substantiieren müsse. Abgesehen davon, dass diese im Gegensatz zu der Klägerin durchaus zumindest durch Nennung einzelner Beispiele erläutert hat, wo die Forderungen ihrer Auffassung nach dem Grunde bzw der Höhe nach unzutreffend seien, verkehrt diese Auffassung die Beweislastgrundsätze ins Gegenteil.

Die erst mit Schriftsatz vom 9. September 2022 eingegangenen Aufstellungen musste der Senat nicht berücksichtigen. Gemäß § 153 Abs 1 SGG iVm § 106a Abs 2 SGG kann der Vorsitzende, bzw der Berichterstatter (§ 155 Abs 1, 4 SGG) einem Beteiligten unter Fristsetzung aufgeben, zu bestimmten Vorgängen Tatsachen anzugeben oder Beweismittel zu bezeichnen (Ziff 1), Urkunden oder andere bewegliche Sachen vorzulegen sowie elektronische Dokumente zu übermitteln, soweit der Beteiligte dazu verpflichtet ist (Ziff 2). Das Gericht kann nach § 106a Abs 3 SGG Erklärungen und Beweismittel, die erst nach Ablauf einer nach § 106a Abs 2 SGG gesetzten Frist vorgebracht werden, zurückweisen und ohne weitere Ermittlungen entscheiden, wenn ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde, der Beteiligte die Verspätung nicht genügend entschuldigt und er über die Folgen einer Fristversäumung belehrt worden ist (Satz 1). Satz 1 gilt nicht, wenn es mit geringem Aufwand möglich ist, den Sachverhalt auch ohne Mitwirkung des Beteiligten zu ermitteln (Satz 2).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Berichterstatterin hat der Klägerin mit Verfügung vom 4. Juli 2022 unter Fristsetzung bis zum 4. August 2022 aufgegeben darzulegen, wie sich die Klageforderung von 27.151,12 Euro zusammensetzt und die behaupteten Hilfsmittel- und Teststreifenversorgungen insgesamt nachzuweisen. Sie hat die Klägerin auf die Rechtsfolgen des § 106a Abs 3 SGG hingewiesen. Die Verfügung wurde mit vollem Namen unterzeichnet und der Klägerin am 5. Juli 2022 zugestellt (siehe zu diesen Erfordernissen BSGE 119, 298 [BSG 08.09.2015 - B 1 KR 16/15 R]). Die Fristsetzung von einem Monat war auch angemessen, was insbesondere vor dem Hintergrund gilt, dass die Berichterstatterin die Klägerin zuvor bereits mehrfach mit Verfügungen vom 15. Februar 2022, 1. April 2022 und 16. Mai 2022 erfolglos und ohne Reaktion seitens der Klägerin zur Substantiierung ihrer Forderung aufgefordert hatte. Menge und Art der erbachten Hilfsmittel und die Höhe der jeweils erfolgten Kürzungen lagen auch in der alleinigen Sphäre der Klägerin, so dass eine Ermittlung von Amts wegen insoweit nicht in Betracht kam. Eine Zulassung der nunmehr noch eingereichten Aufstellungen hätte die Erledigung des Rechtsstreits zur Überzeugung des Senats auch verzögert. Unabhängig davon, ob dabei von einem absoluten Verzögerungsbegriff auszugehen ist, wonach entscheidend ist, ob der Rechtsstreit sich durch das Zulassen des Vortrags (und ggf des Beweises) verzögern würde (LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 27. Mai 2014 – L 11 KR 1169/13 –, Rn 36, juris; vgl zu § 87b VwGO: BVerwG 18. Februar 1998, 11 A 6/97, juris; zu § 296 ZPO: BGH 2. Dezember 1982, VII ZR 71/82, juris) oder im Wege einer Prognose festzustellen ist, ob der Rechtsstreit bei rechtzeitigem Vorbringen schneller hätte entschieden werden können (sieheB Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG – Kommentar, 13. Aufl 2020, § 106a Rn 16), liegt eine Verzögerung vor. Denn während eine rechtzeitige Einreichung der erbetenen Unterlagen das Gericht in die Lage versetzt hätte, diese zu prüfen und hierauf zu reagieren bzw sie ihrer Entscheidung zugrunde zu legen, wäre eine Berücksichtigung der verspätet eingereichten Aufstellung zwingend mit einer Vertagung verbunden gewesen. Eine Prüfung der erst am Freitag nach Schluss der Geschäftsstelle eingegangenen Unterlagen bis zur für den Dienstagmorgen geladenen mündlichen Verhandlung wäre ebenso wenig möglich und zumutbar gewesen wie die Gewährung angemessenen rechtlichen Gehörs gegenüber der Beklagten. Die Klägerin hat die Verspätung auch in keiner Weise entschuldigt. Dahinstehen kann vor diesem Hintergrund, ob die Auflistung der Klägerin ohne Vorlage weiterer – ebenfalls angeforderter – Nachweise überhaupt geeignet gewesen wäre, die ausstehenden Zahlungen zu belegen.

2. Die Klägerin kann die Vergütung von abgegebenen Blutzuckerteststreifen auch nicht ohne Vertrag nach § 127 Abs 2 SGB V von der Beklagten verlangen. Das System der Gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) ist vom Prinzip der Naturalleistung geprägt; dieses stellt ein grundsätzliches Strukturprinzip dar. Kennzeichnend für die GKV ist, dass die Krankenkasse Sach- oder Dienstleistungen zur Verfügung stellt, § 2 Abs 2 SGB V (Plagemann in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl, § 2 SGB V [Stand: 15. Juni 2020), Rn 61). Diesen Sicherstellungs- und Gewährleistungsauftrag erfüllt sie gemäß § 2 Abs 2 Satz 3 durch den Abschluss entsprechender Verträge mit den Leistungserbringern, die ihrerseits im Vierten Kapitel des SGB V näher geregelt sind (Krauskopf/Vossen, 115. EL Juni 2022, SGB V § 2 Rn 30).

Für die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte und die Abrechnung mit den Krankenkassen ist ein Vertrag nach § 127 gemäß § 126 Abs 1 Satz 1 SGB V notwendige Voraussetzung (vgl BSGE 106, 29 = SozR 4–2500 § 126 Nr 2, siehe auch bereits oben). Hilfsmittel im Sinne des § 33 SGB V sind sächliche Mittel, die durch ersetzende, unterstützende oder entlastende Wirkung den Erfolg einer Krankenbehandlung sichern oder eine Behinderung ausgleichen bzw ihr vorbeugen (BSG, Urteil vom 30. Januar 2001 – B 3 KR 6/00 R, NZS 2001, 532, 533). Hierzu zählen auch Blutzuckermessgeräte als Hilfsmittel zur Messung der Glukosekonzentration im Blut (siehe auch Hilfsmittelverzeichnis des Spitzenverbandes Bund der Krankenkassen unter https://hilfsmittel.gkv-spitzenverband.de/home/verzeichnis/584eb635-33fb-4712-be28-152ffbedf747, vgl zudem BSG, Urteil vom 8. Juli 2015 – B 3 KR 5/14 R). Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal umfasst der Hilfsmittelanspruch darüber hinaus die Gewährung von Zubehör, um den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Hilfsmittels zu ermöglichen bzw zu erhalten (BSG, Urteil vom 18. Mai 1978 - 3 RK 47/77). Um solche Zubehörteile handelt es sich bei den Blutzuckerteststreifen, mit denen die Blutzuckermessgeräte jeweils zu bestücken sind (so auch SG München, Beschluss vom 23. Juli 2018 – S 39 KR 216/15).

Etwas Anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus § 31 Abs 1 Satz 1 SGB V. Hiernach haben Versicherte neben dem Anspruch auf Versorgung mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln auch Anspruch auf Versorgung mit Verbandmitteln, Harn- und Blutteststreifen. Blutteststreifen werden hier also leistungsrechtlich in die Versorgung mit Arzneimitteln einbezogen, was angesichts ihres Charakters als Hilfsmittelzubehör eigentlich systemwidrig ist (so auch Krauskopf/Wagner, 115. EL Juni 2022, SGB V § 31 Rn 23). Die Versicherten können gemäß § 31 Abs 1 Satz 5 SGB V für die Versorgung nach Satz 1 unter den Apotheken, für die der Rahmenvertrag nach § 129 Abs 2 SGB V Geltung hat, frei wählen. § 31 SGB V gilt damit ausschließlich für die Versorgung von Versicherten durch Apotheken. Hätte die Regelung für die Versorgung mit Blutteststreifen abschließenden Charakter, dürften diese von Hilfsmittelleistern wie der Klägerin gar nicht erbracht werden (Sächsisches LSG, Urteil vom 26. Januar 2022 – L 1 KR 650/17). Eine abschließende leistungsrechtliche Bestimmung trifft § 31 SGB V jedoch weder ausdrücklich noch ihrem Sinn und Zweck nach (so auch Sächsisches LSG aaO; Urteil vom 24. August 2011 – L 1 KR 74/09; LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom 15. März 2005 – L 5 KR 84/03; SG München aaO). Vielmehr ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass Blutzuckerteststreifen von den Krankenkassen leistungsrechtlich den Applikationshilfen zugeordnet und daher wie Hilfsmittel behandelt würden (BT-Drucksache 12/3937, Seite 12). In Bestätigung dieser Annahme wurde zunächst in § 31 Abs 3 SGB V in Abgrenzung zu Arzneimitteln die Zuzahlungsfreiheit der Blutteststreifen klargestellt (BT-Drucksache aaO) und später im Zuge der Beschränkung des Versorgungsanspruchs auf apothekenpflichtige Arzneimittel mit dem 2. GKV-Neuordnungsgesetz vom 30. Juni 1997 (BGBl I Seite 1520) Blutteststreifen durch Aufnahme in den § 31 Abs 1 SGB V hiervon ausdrücklich ausgenommen (siehe zu näheren Einzelheiten der historischen Entwicklung des § 31 SGB V Sächsisches LSG Urteil vom 26. Januar 2022 – L 1 KR 650/17). Die Klägerin ist damit auch als Hilfsmittelerbringerin grundsätzlich zur Versorgung von Versicherten mit Blutzuckerteststreifen berechtigt, unterliegt jedoch dem Vertragsregime der §§ 126 f SGB V.

Dieser Auslegung steht entgegen der Auffassung der Klägerin das Urteil des BSG vom 10. März 2010 (B 3 KR 26/08) nicht entgegen. Das Verfahren betraf einen völlig anderen Sachverhalt, bei dem der klagende Hilfsmittelerbringer die Feststellung der Verpflichtung der beklagten Krankenkasse zum Abschluss eines Rahmenvertrages bzw die Feststellung des Rechts auf Beteiligung an der Hilfsmittelversorgung begehrte und zwar in einem Zeitraum, in dem für Hilfsmittellieferanten noch das Zulassungsprinzip statt des nunmehr geltenden Vertragsmodells galt (BSG aaO, juris Rn 16). Eine Versorgung mit Blutzuckerteststreifen war nicht streitgegenständlich. Soweit die Klägerin auf den Vorrang des Gesetzes und die abschließende Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern im 4. Kapitel als wesentliche in der Entscheidung aufgestellte Grundsätze verweist, sei darauf hingewiesen, dass das BSG einen Anspruch der Klägerin auf Aufnahme von Vertragsverhandlungen in Anwendung dieser Grundsätze gerade verneint hat. Aufgrund der gemäß § 69 Abs 1 Satz 1 SGB V abschließenden Ausgestaltung der Leistungsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern im Vierten Kapitel sowie in den §§ 63 und 64 SGB V könne die Krankenkasse Versorgungsverträge nur schließen und ein Leistungserbringer eine Beteiligung an dem darauf gerichteten Verfahren nur beanspruchen, solange die hieraus sich ergebenden Grenzen gewahrt seien (BSG aaO, Rn 24). Die Entscheidung spricht damit nicht für, sondern gerade gegen einen Anspruch der Klägerin. Wenn die Prämisse der Klägerin zuträfe, dass die §§ 126, 127 SGB V auf Blutzuckerteststreifen keine Anwendung fänden, da sie den Arzneimitteln zuzurechnen seien, existierte für eine Versorgung mit Blutzuckerteststreifen durch die Klägerin keine Rechtsgrundlage. Denn § 31 SGB V gilt ausschließlich für Apotheken. Eine Versorgung mit Arzneimitteln durch Hilfsmittelerbringer sieht das abschließende vierte Kapitel des SGB V nicht vor.

Ob andere Krankenkassen als die Beklagte in Bezug auf die Abgabe von Blutzuckerteststreifen teilweise andere Vorgehensweisen praktizieren – wie die Klägerin vorträgt – und eine Vergütung ohne Abschluss eines Vertrages zu Apothekenpreisen vornehmen oder Verträge im Wege des Open-House-Verfahrens abschließen, ist dabei unerheblich. Solche Ausgestaltungen stünden mit der geltenden rechtlichen Regelung nicht im Einklang, so dass die Klägerin hieraus keine Gleichheit im Unrecht herleiten kann (siehe hierzu zB BVerwG, Urteil vom 26. Februar 1993 – 8 C 20/92 –, BVerwGE 92, 153-157; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 11. Mai 2005 – L 11 KA 130/03 –, Rn 31, juris).

Einem Leistungserbringer steht für Leistungen, die er nicht gemäß den Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts erbracht hat, auch kein Vergütungsanspruch auf bereicherungsrechtlicher Grundlage zu (ständige Rechtsprechung des BSG, siehe zB Urteil vom 12. August 2021 - B 3 KR 8/20 R - juris Rn 20; vom 20. April 2016 - B 3 KR 23/15 R - juris Rn 32 - SozR 4-2500 § 124 Nr 4; vom 17. November 2015 - B 1 KR 12/15 R - juris Rn 23). Denn die Bestimmungen des Leistungserbringungsrechts über die Erfüllung bestimmter formaler oder inhaltlicher Voraussetzungen der Leistungserbringung könnten ihre Steuerungsfunktion nicht erfüllen, wenn der Leistungserbringer die rechtswidrig bewirkten Leistungen über einen Wertersatzanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung im Ergebnis dennoch vergütet bekäme (BSG, Urteil vom 2. Juli 2013 - B 1 KR 49/12 R - juris Rn 26 - SozR 4-2500 § 129 Nr 9; vom 24. Januar 2008 - B 3 KR 17/07 R - juris Rn 29). Es handelt sich bei diesen Bestimmungen auch nicht lediglich um bloße Ordnungsvorschriften, sondern um solche, die die Qualität der Leistungserbringung sichern und deren Überprüfung erleichtern sollen (siehe hierzu BSG, Beschluss vom 4. Mai 1994 - 6 RKa 40/93 - juris Rn 18 - BSGE 74, 154; Urteil vom 8. September 2004 - B 6 KA 14/03 R - juris Rn 23 - SozR 4-2500 § 39 Nr 3).

Nur ergänzend sei angemerkt, dass die Beklagte auch die abgegebenen und von der Beklagten nicht vergüteten Blutzuckerteststreifen nicht weiter substantiiert und nachgewiesen hat, so dass ein Anspruch auch aus diesem Grunde nach dem Grundsatz der objektiven Beweislast ausscheidet (siehe hierzu bereits oben unter 1.).

II. In Bezug auf die Widerklage hat die Berufung ebenfalls überwiegend keinen Erfolg. Diese ist zulässig und bis auf einen Teil der Zinsforderung begründet. Gemäß § 100 SGG kann bei dem Gericht der Klage eine Widerklage erhoben werden, wenn der Gegenanspruch, mit dem in der Klage geltend gemachten Anspruch oder mit den gegen ihn vorgebrachten Verteidigungsmitteln zusammenhängt. Dies ist hier der Fall. Die Beklagte macht mit ihrer Widerklage die Rückforderung der im streitigen Rechtsverhältnis der Beteiligten trotzdem geleisteten (Teil-)Vergütung geltend, die gleichsam das Spiegelbild der weiteren Vergütungsforderung der Klägerin darstellt.

Die Widerklage ist in der Hauptsache auch begründet. Die Beklagte kann von der Klägerin die Rückzahlung der geleisteten Vergütung für Blutzuckerteststreifen in Höhe von 22.407,31 Euro im Wege eines öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs verlangen. Ein solcher setzt voraus, dass der Berechtigte im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses Leistungen ohne rechtlichen Grund erbracht hat (vgl zB BSG SozR 4-2500 § 264 Nr 3 Rn 15, stRspr). So liegt es hier. Die Klägerin hat im Zeitraum 25. November 2014 bis 31. Januar 2017 insgesamt 877 Packungen (509 im Jahr 2015, 399 im Jahr 2016 und 29 im Jahr 2017) mit Teststreifen zu einem Preis zu Lasten der Beklagten abgegeben und abgerechnet und hierfür insgesamt 22.407,31 Euro vergütet erhalten, wie sie in ihrem Schreiben an die Klägerin vom 10. Dezember 2018 näher spezifiziert und nach den jeweiligen PIC-Nummern, Abgabedaten, PZN, Handels- und Herstellername, Packungsanzahl und Erstattungsbetrag näher aufgeschlüsselt hat. Der Senat hat keine Veranlassung an diesen plausiblen und von der Klägerin unwidersprochenen Angaben der Beklagten zu zweifeln, so dass sich weitere Ermittlungen hierzu erübrigen. Mangels Vertrags zwischen den Beteiligten nach Maßgabe des § 127 Abs 2 SGB V hat die Beklagte die Vergütungen auch ohne Rechtgrund erbracht (siehe oben unter 1).

Die Forderung ist auch durchsetzbar. Auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung hat die Klägerin verzichtet. Der Anspruch ist auch nicht verwirkt. Dabei ist für den Senat fraglich, ob die Verwirkung als Einwand unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) überhaupt zulässig ist, wenn die einwendende Partei auf die Einrede der Verjährung gerade verzichtet hat. Jedenfalls aber liegen die Voraussetzungen der Verwirkung nicht vor. Diese setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass der Berechtigte die Ausübung seines Rechts während eines längeren Zeitraums unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts dem Verpflichteten gegenüber nach Treu und Glauben als illoyal erscheinen lassen. Solche, die Verwirkung auslösenden "besonderen Umstände" liegen vor, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten (Verwirkungsverhalten) darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage) und der Verpflichtete tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat (Vertrauensverhalten), dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde (stRspr, siehe statt vieler BSG, Urteil vom 1. Juli 2014 – B 1 KR 47/12 R –, Rn 10, juris). Die vorbehaltslose Zahlung nach Rechnungsstellung stellt gerade keine solche Ausnahmekonstellation dar (Wahl in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Aufl, § 109 SGB V [Stand: 6. Mai 2022], Rn 252). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Beklagte die Klägerin mit Schreiben vom 26. November 2014 ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass diese ohne uneingeschränkten Beitritt zu den streitgegenständlichen Verträgen nicht zur Versorgung mit den betroffenen Hilfsmitteln berechtigt sei.

Die Beklagte kann sich für die Zinshöhe allerdings nicht mit Erfolg darauf berufen, dass bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beträgt (§ 288 Abs 2 BGB). Diese Regelung ist zwar grundsätzlich im Rahmen des § 69 Satz 3 SGB V aF anwendbar (vgl BSG, Urteil vom 19. April 2007 - B 3 KR 10/06 R, RdNr 11, USK 2007-48). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl BVerwG NVwZ 2004, 991 [BVerwG 18.03.2004 - BVerwG 3 C 23.03], Leitsatz 4, juris RdNr 50) ist § 288 Abs 2 BGB allerdings auf Prozesszinsen für einen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch nicht entsprechend anzuwenden. Es handelt sich hierbei nicht um Entgeltforderungen. Die Parteien standen nicht in einem vertraglichen Austauschverhältnis (BSG, Urteil vom 8. September 2009 – B 1 KR 8/09 R –, SozR 4-2500 § 69 Nr 7, SozR 4-7610 § 246 Nr 1, SozR 4-7610 § 288 Nr 2, SozR 4-2500 § 112 Nr 7, Rn 18). Der Zinsanspruch ist daher nach Maßgabe des § 288 Abs 1 Satz 2 BGB auf fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz beschränkt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a SGG in Verbindung mit 154 Abs 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) und berücksichtigt den Umstand, dass die Beklagte lediglich mit einem kleinen Teil ihrer Zinsforderung unterlegen ist.

Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision ist nicht gegeben (§ 160 Abs 2 SGG).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 SGG iVm §§ 43 Abs 2, 47 Abs 1 und 2, 52 Abs 1 und 3 Gerichtskostengesetz (GKG). Die Forderung der Klägerin und die Gegenforderung der Beklagten waren zusammenzurechnen, weil es sich dabei nicht um denselben Gegenstand handelt.