I.

Die Beteiligten streiten um die Höhe des Anspruchs der Beschwerdeführer auf existenzsichernde Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch - Grundsicherung für Arbeitsuchende (SGB II).

Die Beschwerdeführer zu 1. und 2. sind die 1989 und 1991 geborenen Söhne der Prozessbevollmächtigten des Beschwerdeführers zu 2 ... Sie entstammen der ersten Ehe ihrer Mutter. Sie lebten bis März 2007 mit ihrer Mutter und dem zweiten Ehemann der Mutter zusammen.

Die Beschwerdeführer leben in einer Wohnung in der F. in G ... Die Wohnfläche der Wohnung beträgt 115 qm. Für die Wohnung ist eine monatliche Grundnutzungsgebühr von 520,00 Euro zu entrichten. Hierzu treten Vorauszahlungen für die Betriebskosten in Höhe von 115,00 Euro sowie für Kaltwasser und Entwässerung in Höhe von 60,00 Euro sowie eine Vorauszahlung für Heizung in Höhe von 95,00 Euro. Die Beschwerdeführer bezogen bis zum 31. Januar 2007 Sozialgeld von der Beschwerdegegnerin. Mit zuletzt bindend gewordenem Bescheid vom 13. September 2006 waren ihnen monatlich 637,32 Euro bis Januar 2007 bewilligt worden.

Mit Bescheid vom 30. Januar 2007 verweigerte die Beschwerdegegnerin die Fortzahlung von existenzsichernden Leistungen für die Beschwerdeführer. Zur Begründung wies sie auf eine Änderung im SGB II hin. Danach müsse nunmehr das Einkommen des zweiten Ehemanns der Mutter der Beschwerdeführer auch als Einkommen der Beschwerdeführer berücksichtigt werden. Dies berücksichtigend ergebe sich bei zusätzlicher Berücksichtigung des Einkommens aus Kindergeld und Leistungen nach dem Unterhaltsvorschussgesetz kein verbleibender Anspruch der Beschwerdeführer. Den Widerspruch der Beschwerdeführer wies die Beschwerdegegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 9. Februar 2007 zurück.

Am 20. Februar 2007 beantragten die Beschwerdeführer bei dem Sozialgericht (SG) Braunschweig den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, weiter Leistungen nach dem SGB II zu erhalten. Zur Stützung ihres Antrags legten sie eine eidesstattliche Versicherung ihres Stiefvaters vor, worin dieser im Wesentlichen ausführte, er sei nicht gewillt, den Unterhalt der Beschwerdeführer sicherzustellen. Da kein Verwandtschaftsverhältnis zwischen ihm und den Beschwerdeführern bestehe, sei er nicht verpflichtet, sie zu unterhalten.

Das SG hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit Beschluss vom 26. Februar 2007 abgelehnt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen auf die Änderung des SGB II hingewiesen und ausgeführt, der Stiefvater der Beschwerdeführer sei nunmehr verpflichtet, die Beschwerdeführer zu unterhalten. Verfassungsrechtliche Bedenken bestünden gegen diese Regelung nicht.

Gegen den Beschluss ist am 1. März 2007 Beschwerde eingelegt worden.

Am 1. April 2007 ist der zweite Ehemann der Mutter der Beschwerdeführer aus dem gemeinsamen Haushalt ausgezogen.

Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführern und ihrer Mutter daraufhin mit Bescheid vom 5. April 2007 für den Monat April 2007 erneut existenzsichernde Leistungen nach dem SGB II bewilligt. Hierbei ist sie indessen davon ausgegangen, dass die Kosten der Unterkunft (KdU) nicht in voller Höhe zu berücksichtigten seien. Die Mutter der Beschwerdeführer habe den Mietvertrag für die bisher bewohnte Wohnung nunmehr auf sich überschreiben lassen. Hierfür habe es der vorherigen Zustimmung der Beschwerdegegnerin bedurft, die die Mutter der Beschwerdeführer nicht eingeholt habe. Da die KdU insgesamt unangemessen hoch seien, sei daher nur der angemessene Teil der KdU zu übernehmen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist auch begründet.

Nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustands erforderlich, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint. Dies ist dann der Fall, wenn die Antragsteller sowohl die Notwendigkeit einer eiligen Entscheidung (Anordnungsgrund) als auch das Vorliegen eines materiellen Anspruchs in der Sache (Anordnungsanspruch) glaubhaft machen. Insoweit ergibt sich nach der im einstweiligen Anordnungsverfahren nur möglichen summarischen Prüfung, dass die Regelung des Sachverhalts durch die Bescheide der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2007 und vom 5. April 2007 voraussichtlich rechtswidrig ist und die Beschwerdeführer in ihren Rechten verletzt. Die Beschwerdeführer haben auch die Eilbedürftigkeit ihres Begehrens glaubhaft gemacht, da es sich um existenzsichernde Leistungen handelt.

Soweit sich die Beschwerdeführer gegen den Bescheid vom 30. Januar 2007 wenden, gilt das Nachstehende:

Der Senat kann sich zunächst im einstweiligen Anordnungsverfahren nicht die Auffassung bilden, dass die hier einschlägige Neuregelung in § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II verfassungswidrig ist. Danach ist bei unverheirateten Kindern, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Bedarfsgemeinschaft leben und die die Leistungen zur Sicherung ihres Lebensunterhalts nicht aus ihrem eigenen Einkommen oder Vermögen beschaffen können, auch das Einkommen oder Vermögen der Eltern oder des Elternteils und dessen in Bedarfsgemeinschaft lebenden Partners zu berücksichtigten. Bis zum Inkrafttreten der Neuregelung konnte das Einkommen des Stiefvaters nicht für die Berechnung des Leistungsanspruchs der Stiefkinder herangezogen werden (vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 29. November 2005, L 8 AS 37/05 ER; anderer Auffassung die Literatur vgl. etwa Adolph in Linhart/Adolph, Sozialgesetzbuch II Sozialgesetzbuch XIIAsylbewerberleistungsgesetz, Rn 15 zu § 9 SGB II; Mecke in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 9 Rn 50 differenzierend Brühl in LPK SGB II 1. Aufl. § 9 Rn 47). Die Beschwerdeführer wenden sich nun gegen die geltende gesetzliche Neuregelung. Der Senat sieht im Hinblick auf diese gesetzliche Regelung keine Möglichkeit, im summarischen einstweiligen Anordnungsverfahren bereits die Verfassungswidrigkeit festzustellen (vgl. hierzu etwa Wenner in Soziale Sicherheit 2006, 146,152; SG Berlin, Beschluss vom 8. Januar 2007, S 103 AS 10869/06 ER wiedergegeben in SoSi Plus 2007,8). Insoweit sind die Beschwerdeführer auf die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens und eine dort etwa vorzunehmende Vorlage nach Artikel 100 Grundgesetz (GG) an das Bundesverfassungsgericht zu verweisen (vgl. insoweit etwa den Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 28. September 2005, 1 BvR 1789/05 = NZS 2006, Seite 201).

Der Bescheid der Beschwerdegegnerin vom 30. Januar 2007 ist indessen nach summarischer Prüfung insoweit rechtswidrig, als er das Einkommen des Stiefvaters der Beschwerdeführer in voller Höhe zur Anrechnung bringt. Insoweit macht sich der Senat die Rechtsauffassung des SG Berlin in seinem Beschluss vom 20. Dezember 2006 (S 37 AS 11401/06) zu Eigen. Danach ist § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II so zu verstehen, dass der Stiefvater der Beschwerdeführer als Verschwägerter im Sinne von § 9 Abs. 5 SGB II in Verbindung mit § 1590 Abs. 1 BGB zu verstehen ist (so wohl auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23. Januar 2007, L 13 AS 27/06 ER).

Zur Begründung nimmt der Senat insbesondere Bezug auf die Begründung der Neuregelung (Bundestagsdrucksache 16/1410, Seite 20). Danach machte der bisherige Wortlaut des § 9 Abs. 2 Satz 2 SGB II nach Auffassung des Gesetzgebers nicht hinreichend deutlich, dass das Einkommen innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft auch auf den Bedarf nicht leiblicher Kinder anzurechnen ist. Dies habe zur Folge, dass bei nicht miteinander verheirateten Partnern das Einkommen des nicht leiblichen Elternteils nicht auf den Bedarf eines nicht leiblichen Kindes angerechnet wird. Bei verheirateten Partnern entstehe dagegen zum nicht leiblichen Kind eine Schwägerschaft, sodass entsprechend der Regelung des § 9 Abs. 5 SGB II vermutet werde, dass das nicht leibliche Kind vom Stiefelternteil Leistungen erhält. Nach derzeitigem Rechtsstand würden daher verheiratete Partner gegenüber unverheirateten Partnern schlechter gestellt. Mit der Änderung werde daher klargestellt, dass - auch entsprechend der ursprünglichen Absicht des Gesetzgebers - Einkommen innerhalb einer Bedarfsgemeinschaft in beiden Fallgestaltungen auf den Bedarf eines nicht leiblichen Kindes anzurechnen ist und damit die Schlechterstellung von Ehen gegenüber nicht ehelichen Partnerschaften aufgelöst werden. Aus diesen Ausführungen kann im Umkehrschluss aber nur geschlossen werden, dass es der Gesetzgeber hinsichtlich verheirateter Partner - wie im Fall der Mutter der Beschwerdeführer mit deren Stiefvater - bei der ursprünglich von ihm gewollten Regelung - nämlich der Anwendung von § 9 Abs. 5 SGB II - belassen wollte.

Die insoweit vorzunehmenden Absetzungen nach § 1 Abs. 2 der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (vom 20. Oktober 2004 - Alg II-VO) sind indessen bei der Berechnung des Leistungsanspruchs der Beschwerdeführer im Bescheid vom 30. Januar 2007 nicht vorgenommen worden. Der Beschwerdegegner wird dies bei der vorzunehmenden Neuberechnung zu berücksichtigten haben.

Soweit der Beschwerdegegner im Bescheid vom 5. April 2007 die KdU der Beschwerdeführer nicht in voller Höhe als Bedarf berücksichtigt hat, begegnet auch dies nach der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung erheblichen rechtlichen Bedenken. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind Leistungen für die Unterkunft und Heizung in Höhe der tatsächlichen Aufwendungen zu erbringen, soweit diese angemessen sind. Nach § 22 Abs. 1 Satz 2 SGB II sind nur die angemessenen Kosten zu berücksichtigten, soweit die Aufwendungen für die Unterkunft den der Besonderheit des Einzelfalls angemessenen Umfang übersteigt, wenn es der Bedarfsgemeinschaft nicht möglich oder nicht zuzumuten war, durch einen Wohnungswechsel, durch Vermieten oder auf andere Weise die Aufwendungen zu senken.

Auf diese Regelungen in § 22 Abs. 1 SGB II kann die Beschwerdegegnerin die Ablehnung der vollen Übernahme der KdU nicht stützen, denn es ist nicht ersichtlich, wie es den Beschwerdeführern oder ihrer Mutter innerhalb der Kürze der Zeit möglich gewesen sein soll, die - in der Tat unangemessenen - Unterkunftskosten zu senken. Sie waren vielmehr in der nunmehr eingetretenen, familiären Situation genötigt, zunächst die Familienwohnung beizubehalten.

Die Beschwerdegegnerin kann die Nichtberücksichtigung der vollen KdU auch nicht auf § 22 Abs. 2 SGB II stützen. Danach soll der erwerbsfähige Hilfebedürftige vor Abschluss eines Vertrags über eine neue Unterkunft die Zusicherung des kommunalen Trägers zu den Aufwendungen für diese neue Unterkunft einholen. Der kommunale Träger ist nur zur Zusicherung verpflichtet, wenn der Umzug erforderlich ist und die Aufwendungen für die neue Unterkunft angemessen sind.

Insoweit bestehen schon Zweifel, ob diese Regelung einschlägig sein kann. In ihr ist nämlich nur von einer "neuen" Unterkunft die Rede. Eine "neue" Unterkunft haben die Beschwerdeführer indessen gerade nicht bezogen. Sie verbleiben vielmehr in der seit langem bewohnten Familienwohnung. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen der Vorschrift auch in anderer Weise nicht gegeben sind. Die Mutter der Beschwerdeführer, die lediglich als Prozessbevollmächtigte im hiesigen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung tätig ist, war nämlich bis April 2007 nicht Leistungsbezieherin nach dem SGB II. Schon deshalb war sie nicht verpflichtet, vor der Umschreibung des Mietvertrags von ihrem zweiten Ehemann und Stiefvater der Beschwerdeführer auf sie selbst eine Zusicherung von dem kommunalen Träger der Leistungen nach dem SGB II einzuholen. hieraus folgt nach Auffassung des Senates, dass die sofortige Nichtberücksichtigung der KdU im Bescheid vom 5. April 2007 voraussichtlich rechtswidrig ist. Den Beschwerdeführern und ihrer Mutter wird eine angemessene Frist zur Senkung der KdU einzuräumen sein.

Diese Gesichtspunkte wird die Beschwerdegegnerin bei der Neuberechnung der den Beschwerdeführern zustehenden Leistungsansprüche zu berücksichtigen haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung von § 193 SGG.

Der Beschluss ist in Anwendung von § 177 SGG unanfechtbar.