Ist der beschrittene Verwaltungsrechtsweg unzulässig, spricht das Verwaltungsgericht dies gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GVG i.V.m. § 173 S. 1 VwGO nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Die Voraussetzungen für eine solche Entscheidung über den Rechtsweg liegen hier vor.

Der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) ist nicht gegeben. Vielmehr liegt eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit vor, für die nach § 13 GVG der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist.

Der Sache nach beanstandet der Kläger das Vergabeverfahren für die Prüfung des Jahresabschlusses 2008 der E. Entsorgungsbetriebe. Für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 2. Mai 2007 - 6 B 10/07 - BVerwGE 129, 9 ff) nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben.

Die öffentliche Hand bewegt sich bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in aller Regel auf dem Boden des Privatrechts. Dies gilt jedenfalls dann, wenn bei der Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist (BVerwG, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Bei der Vergabe öffentlicher Aufträge wird der Staat als Nachfrager am Markt tätig, um einen Bedarf an bestimmten Gütern und Dienstleistungen zu decken. In dieser Rolle als Nachfrager unterscheidet er sich nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - NJW 2006, 3701, 3702; BVerwG, a.a.O.). Die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Werk- und Dienstverträge gehören ausschließlich dem Privatrecht an (BVerwG, a.a.O., mit weiteren Nachweisen). Das Gleiche gilt für das dem Abschluss des Vertrages vorausgehende Vergabeverfahren, das der Auswahl der öffentlichen Hand zwischen mehreren Bietern dient. Mit der Aufnahme der Vertragsverhandlungen entsteht zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis, welches bis zur Auftragsvergabe an einen der Bieter andauert (BVerwG, a.a.O.). Die öffentliche Hand trifft in diesem Vergabeverfahren eine Entscheidung über die Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung, die die Rechtsnatur des beabsichtigten bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäfts teilt. Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist als einheitlicher Vorgang insgesamt dem Privatrecht zuzuordnen (BVerwG, a.a.O.).

Die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG führt nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist (BVerwG, a.a.O.). Jede staatliche Stelle hat unabhängig von der Handlungsform den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten (BVerfG, a.a.O.; BVerwG, a.a.O.).

Etwas Anderes folgt auch nicht aus den haushaltsrechtlichen Bindungen der öffentlichen Hand bei der Vergabe von Aufträgen (BVerwG, a.a.O.; Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 14. Juli 2006 - 7 OB 105/06 - NVwZ-RR 2006, 843). Das Haushaltsrecht bindet den öffentlichen Auftraggeber allein im Innenverhältnis, nicht aber im Außenverhältnis gegenüber den Bietern (BVerwG, a.a.O.). Das Haushaltsrecht dient nicht der Sicherung des Wettbewerbs oder der Einrichtung einer bestimmten Wettbewerbsordnung für das Nachfrageverhalten des Staates. Ziel der haushaltsrechtlichen Vorgaben ist vielmehr ein wirtschaftlicher und sparsamer Umgang mit Haushaltsmitteln, der im öffentlichen Interesse liegt (BVerwG, a.a.O.). Der Wettbewerb der Anbieter um einen ausgeschriebenen Auftrag wird als Mittel genutzt, um dieses Ziel zu erreichen, ist aber nicht selbst Ziel der haushaltsrechtlichen Normen (BVerfG, a.a.O.; BVerwG, a.a.O.).

Auch die hier einschlägigen kommunalrechtlichen Vorschriften über die Jahresabschlussprüfung bei Eigenbetrieben (§ 123 NGO) führen nicht zur Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit. Gemäß § 123 Satz 1 NGO obliegt die Jahresabschlussprüfung eines Eigenbetriebes dem für die Gemeinde zuständigen Rechnungsprüfungsamt. Da in der beklagten Gemeinde ein Rechnungsprüfungsamt nicht besteht, obliegt die Rechnungsprüfung im Rahmen des § 119 Abs. 1 NGO dem Rechnungsprüfungsamt des Landkreises F. auf Kosten der Beklagten (§ 120 Abs. 2 NGO). Das zuständige Rechnungsprüfungsamt des Landkreises F. kann gemäß § 123 Satz 2 NGO mit der Durchführung der Jahresabschlussprüfung eine Wirtschaftsprüferin, einen Wirtschaftsprüfer, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder andere Dritte beauftragen oder zulassen, dass die Beauftragung im Einvernehmen mit dem Rechnungsprüfungsamt unmittelbar durch den Eigenbetrieb erfolgt. Im Fall der E. Entsorgungsbetriebe ist ausweislich des Schreibens des Landrats des Landkreises F. vom 16. Januar 2009 für die Prüfung des Jahresabschlusses 2008 von der letzten Alternative des § 123 Satz 2 NGO Gebrauch gemacht worden. Auswahl und Beauftragung des Wirtschaftsprüfers sind durch den zu prüfenden Eigenbetrieb im Einvernehmen mit dem Rechnungsprüfungsamt des Landkreises F. erfolgt. Der Eigenbetrieb E. Entsorgungsbetriebe hat die Firma G., H., mit der Prüfung des Jahresabschlusses 2008 beauftragt. Hierbei handelt es sich um eine privatrechtliche Auftragsvergabe durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages.

Die öffentlich-rechtlichen Bindungen, vor allem die Bindung an den Gleichheitssatz, denen die öffentliche Hand bei der Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt, zwingen nicht zur Annahme einer "ersten Stufe" bei der Auftragsvergabe in Form einer gesonderten "Vergabeentscheidung". Die öffentlich-rechtliche Überlagerung der privatrechtlichen Auftragsvergabe kann vielmehr ohne Weiteres nach den Grundsätzen des Verwaltungsprivatrechts bewältigt werden, indem die ordentlichen Gerichte über die Ergänzungen, Modifizierungen und Überlagerungen des Privatrechts durch öffentlich-rechtliche Bindungen mit zu entscheiden haben (BVerwG, a.a.O.). Deshalb ist für die Anwendung der sogenannten Zweistufentheorie kein Raum (BVerwG, a.a.O.).

Bei dem streitigen Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte des GWB handelt es sich somit nicht um ein Verwaltungsverfahren, auf das die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes anwendbar wären. Dieses gilt gemäß § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG nur für die öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit der Landes- und Kommunalbehörden. Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist jedoch - wie ausgeführt - privatrechtlicher Natur. Der Kläger kann sich deshalb, soweit es ihm mit seinen beiden Hauptanträgen um Akteneinsicht geht, nicht auf § 29 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 Nds. VwVfG) berufen. Ebenso wenig kann ein solcher Anspruch aus dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) hergeleitet werden. Gemäß § 1 Abs. 1 IFG begründet dieses Gesetz Ansprüche nur gegenüber Bundesbehörden.

Der Rechtsstreit unterfällt nicht der Sonderzuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB. Danach können Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB sowie sonstige Ansprüche gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder Unterlassung einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind, außer vor den Vergabeprüfstellen nur vor den Vergabekammern und dem Beschwerdegericht (Oberlandesgericht) geltend gemacht werden. Diese Regelung gilt gemäß § 100 Abs. 1 GWB nur für Aufträge, welche die Schwellenwerte des § 2 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung - VgV -) erreichen oder übersteigen. Das ist hier - unstreitig - nicht der Fall. Daher findet auch die Vorschrift des § 111 GWB, die oberhalb der Schwellenwerte Art und Umfang der Akteneinsicht regelt, keine Anwendung.

Da somit eine Sonderzuweisung nicht einschlägig ist, ist der Rechtsstreit an das im Zivilrechtweg sachlich und örtlich zuständige Landgericht D. zu verweisen (§§ 17a Abs. 2, 71 Abs. 1 GVG, 17 Abs. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung ist gem. § 17b Abs. 2 S. 1 GVG i.V.m. § 173 S. 1 VwGO dem Landgericht D. vorzubehalten.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde an das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht in Lüneburg statthaft.

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