Die Berufung der Beklagten ist zulässig und auch begründet. Die Klage ist abzuweisen, da der angefochtene Bescheid rechtmäßig ist. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Witwerrente.

Nach § 303 Satz 1 SGB VI besteht Anspruch auf eine Witwerrente unter den sonstigen Voraussetzungen des geltenden Rechts u.a. dann, wenn die Ehegatten bis zum 31. Dezember 1988 eine wirksame Erklärung über die weitere Anwendung des bis zum 31. Dezember 1985 geltenden Hinterbliebenenrechts abgegeben haben und die Verstorbene den Unterhalt ihrer Familie im letzten wirtschaftlichen Dauerzustand vor dem Tod überwiegend bestritten hat. Die Versicherte hat jedoch den Familienunterhalt in dem hier maßgebenden Zeitraum nicht überwiegend, d. h., nicht mehr als zur Hälfte, bestritten.

Das SG hat bereits dargelegt, dass der letzte wirtschaftliche Dauerzustand im vorliegenden Fall der Zeitraum vom 1. Oktober 1996 bis 30. September 1997 gewesen ist; hierauf wird Bezug genommen (§ 153 Abs. 4 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).

Der Anteil der Versicherten am Familienunterhalt betrug in diesem Zeitraum jedoch nicht mehr als die Hälfte. Dies ergibt sich aus der Gegenüberstellung der Einkünfte des Klägers und der Einkünfte der Versicherten, wie sie im Widerspruchsbescheid vom 25. August 1999 vorgenommen worden ist (mit geringfügigen Modifikationen hinsichtlich der Rentenhöhe, wie sie die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung vom 5. November 2002 berechnet hat).

1.

Die Privatentnahmen des Klägers in Höhe von DM 20.332,00 sind Teil seines Unterhaltsbeitrags zum Familienunterhalt. Hingegen sind die Verluste aus der Firmenbeteiligung des Klägers nicht als negative Einkünfte abzuziehen. Der Begriff des Familienunterhalts im Sinne des § 303 Satz 1 SGB VI umfasst insbesondere alle geldwerten Mittel, die den Ehegatten oder der Familie regelmäßig zur Verfügung stehen und die zugleich auch erforderlich sind, die Kosten der gemeinschaftlichen Lebensführung sowie der persönlichen Bedürfnisse der Familienangehörigen zu befriedigen (BSG vom 1.2.1984, SozR 2200 § 1266 Nr. 23). Maßgeblich sind die - ex post zu betrachtenden - tatsächlich bezogenen Einkünfte, d. h. die Beiträge der Ehegatten, die während des maßgebenden Zeitraums dem Familienunterhalt tatsächlich zur Verfügung standen (BSG vom 27.4.1982, SozR 2200 § 1266 Nr. 21; Kasseler Kommentar - Gürtner § 303 SGB VI Rdnr. 29). Diese Begriffsdefinition beinhaltet gleichzeitig, dass bei Selbstständigen eine Beschränkung auf das Arbeitseinkommen im Sinne von § 15 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch - Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung - (SGB IV) nicht zulässig ist. So hat das BSG (Urteil vom 23.4.1981, SozR 2200 § 1266 Nr. 17) ausdrücklich ausgeführt, dass bei Selbstständigen auch Privatentnahmen aus dem Gewerbebetrieb - soweit dadurch nicht Verluste in einer anderen Firma ausgeglichen werden - Beträge sind, die dem Unterhalt der Familie zur Verfügung stehen.

Diese Betrachtungsweise des BSG deckt sich im Übrigen auch mit dem zivilrechtlichen Unterhaltsrecht, ohne dass es auf die Frage einer Unterhaltsberechtigung bzw. Unterhaltsverpflichtung ankommt (Gürtner a.a.O. Rdnr. 27 m. w. H.). So hat das OLG Braunschweig (Urteil vom 28.4.1982 - 1 UF 111/81 -, zitiert nach JURIS) entschieden, dass sich die unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit eines Selbstständigen nicht nach der Höhe seines steuerpflichtigen Einkommens bemisst. Das OLG Düsseldorf (Urteil vom 6.4.1982 - 6 UF 221/81 -, zitiert nach JURIS) hat entschieden, die Privatentnahmen eines Selbstständigen aus seinem Unternehmen könnten ein Hilfsmittel sein, um das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen festzustellen. Einschränkend hat es Grenzen für die Anwendung dieses Hilfsmittels in solchen Fällen angesprochen, in denen der Selbstständige in seiner Geschäftsbilanz Verluste aufführt; dies gelte zumindest dann, wenn das Vermögen des Selbstständigen schon durch Kredite im Wesentlichen belastet und/oder sogar durch eingetretene Geschäftsverluste erschöpft ist, er aber weiter Gelder von Dritten ausleiht und diese Gelder im Wege der Privatentnahmen ganz oder teilweise dem Unternehmen entzieht. Ob eine derartige Einschränkung hier, wo es nicht um Ansprüche, sondern um faktische Beiträge zum Unterhalt geht, angebracht ist, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls hat der Kläger durch die in dem maßgeblichen Zeitraum vorgenommene Privatentnahme die Substanz der Firma, an der er beteiligt ist, nicht in der Form belastet, dass die Firma sich wegen dieser Privatentnahme verschulden musste. Vielmehr hat der Kläger nach seinem eigenen Vortrag lediglich die Rückzahlung eines an die Firma gegebenen Darlehens geltend gemacht. Zu der Darlehensgewährung seitens des Klägers an die Firma ist es dadurch gekommen, dass er Gewinngutschriften aus vergangenen Jahren nicht oder nicht vollständig abgehoben, sie vielmehr seinem Gesellschafterkonto gutgeschrieben hat. Nach der Rechtsprechung des BSG (vom 26.6.1990 - 5 RJ 54/89 -) gilt eine Tilgung von Darlehen als Unterhaltsleistung, wenn das Darlehen in früheren Jahren für Familienzwecke aufgenommen worden ist. Umgekehrt muss dann aber auch die empfangene Rückzahlung eines Darlehens, welches früher unter Verminderung des Familieneinkommens an Dritte gewährt worden ist, als Unterhaltsleistung gelten.

Soweit der Kläger unter Hinweis auf die Kommentierung bei Wannagat (§ 303 SGB VI Rdnr. 25) eine Privatentnahme deshalb nicht zum Unterhalt rechnen will, weil es sich nicht um eine regelmäßig wiederkehrende Leistung zum Familienunterhalt handelt, kann ihm nicht gefolgt werden. Zum einen können bei den Einkünften von Selbstständigen, die auf Grund der Schwankungen von Gewinnen oder Verlusten allgemein nicht so gleich bleibend zu sein pflegen wie die von abhängig Beschäftigten, keine sehr hohen Anforderungen an eine Regelmäßigkeit gestellt werden. Zum anderen kann in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem erhebliche Gewinngutschriften aus früheren Jahren vorhanden sind, eine Privatentnahme aus dem Gewerbebetrieb durchaus regelmäßig in der Weise sein, dass sie sich je nach Gewinn- oder Verlustsituation des Betriebes als eine Auszahlung eines Gewinns oder eine Entnahme auf Grund früherer Gewinne darstellt.

Damit ist andererseits der in dem maßgebenden Zeitraum erzielte Verlust der Firma, der hinsichtlich des auf den Kläger entfallenden Anteils DM 47.056,00 betrug, nicht als negativer Unterhaltsbeitrag des Klägers abzuziehen. Er hat nämlich nach dem Obengesagten die tatsächliche Unterhaltsleistung des Klägers nicht beeinflusst. Ob in dem ausgewiesenen Verlust aus den Jahren 1996/97 Abschreibungen enthalten sind, die nicht zu berücksichtigen wären, kann auf diesem Hintergrund dahinstehen.

2.

Die Zuschüsse der Pflegekasse zu den Unterbringungskosten in dem Pflegeheim, in dem die Versicherte seit 1993 lebte, sind nicht zu den Einkünften der Familie zu rechnen. Zwar ist durch die Unterbringung in dem Pflegeheim in rechtlichem Sinne die Familiengemeinschaft zwischen dem Kläger und der Versicherten nicht aufgehoben gewesen. Anders als ein Getrenntleben im Sinne von §§ 1361, 1567 BGB hebt eine schicksalhafte Trennung, wie sie bei einem Aufenthalt eines Ehegatten in einer Pflegeeinrichtung anzunehmen ist, die Familiengemeinschaft nicht auf (Verbandskommentar SGB VI § 303 Rdnr. 8). Der Beklagten ist jedoch darin zuzustimmen, dass Pflegesachleistungen z.B. bei häuslicher Pflege nach § 36 Sozialgesetzbuch Elftes Buch - Soziale Pflegeversicherung - (SGB XI) oder - wie hier - bei vollstationärer Pflege nach § 43 SGB XI solche Geldleistungen sind, die von vornherein wegen ihrer ausschließlichen Zweckbestimmung für nur ein Familienmitglied nicht als Unterhaltsbetrag für die Familie zur Verfügung stehen (Verbandskommentar a.a.O. Rdnr. 7). Anders könnte das Pflegegeld für selbst beschaffte Pflegehilfen nach § 37 SGB XI zu beurteilen sein, welches abgesehen von der im Vergleich zu Pflegesachleistungen wesentlich niedrigeren Höhe dem Pflegebedürftigen zur eigenständigen Verwendung zur Verfügung gestellt wird.

3.

Der Mietwert des im Eigentum der Versicherten stehenden Einfamilienhauses kann mit DM 30.000,00 entsprechend den Angaben des Klägers zu Grunde gelegt werden. Da es nach der Gesamtberechnung nicht darauf ankommt, kann offen bleiben, ob auf Seiten des das Haus seit Mai 1993 allein bewohnenden Klägers Unterhaltsbeiträge dafür zu berücksichtigen sind, dass dieser durch eigene Tätigkeiten zum Erhalt des Wertes des Hauses beigetragen hat.

Im Übrigen war die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von Witwerrente auch deshalb nicht uneingeschränkt aufrecht zu erhalten, weil die Beklagte für das Sterbevierteljahr die Rente (als Vorschuss) bereits gezahlt hat.

Nach allem war das Urteil des SG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen worden (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).