Gründe

I.

Die Kläger, die als GbR einen landwirtschaftlichen Betrieb führen, begehren von dem beklagten Architekten Vorschusskosten sowie Schadensersatz wegen mangelhafter Planungsleistungen bei Errichtung eines Milch- und Jungviehstalls.

Die Parteien schlossen am 15. Mai 1992 einen Architektenvertrag (Bl. 50 ff. Bd. I) über den Neubau eines Boxenlaufstalls über 103 Kühe. Zu dem Stall gehört ein Güllekeller, in dem die Exkremente der Kühe in Kanälen aufgefangen und mittels eines Rührwerks homogenisiert werden. Aus statischen Gründen wurden zwischen zwei Kanalsystemen Durchlässe eingebaut, damit die Gülle in beiden Systemen die gleichen Pegelstände aufweist.

Der Beklagte erteilte den Klägern mit Abschluss der Arbeiten unter dem 15. März 1995 seine Schlussrechnung. Zwischen den Parteien steht in Streit, ob die Kläger schon im September 1994 ihr Vieh in den Stall einbrachten und den Melkbetrieb aufnahmen (so der Beklagte) oder ob sie erst am 24. Dezember 1994 einen provisorischen Melkstand eingerichtet haben.

Am 3. Dezember 1999 beantragten die Kläger beim Amtsgericht Lüneburg (11 H 14/99) die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens. Sie machten geltend, dass wegen der Durchlässe in den getrennten Kanalsystemen die flüssige Gülle von einem Kanal in den anderen ausströme und dadurch im ersten Kanal die festen Bestandteile vertorfen würden. Die abpumpbare Gülle weise einen deutlich geringeren Nährgehalt auf. Der vom Amtsgericht Lüneburg bestellte Sachverständige H. ist im Gutachten vom 11. Dezember 2002 zu dem Ergebnis gelangt, die Kanäle des Güllekellers seien falsch dimensioniert mit der Folge, dass die Fließrichtung abnehme und es zu torfartigen Ablagerungen komme.

Auf der Grundlage des Lösungsvorschlags des Sachverständigen Dr. H. und hier- zu eingeholter Kostenvoranschläge haben die Kläger Schadensersatz und Kostenvorschuss begehrt. Mit der Klageschrift haben sie die Bruttoherstellungskosten

zur Beseitigung des Mangels auf

Als bereits entstandene Schäden wegen des mangelhaften Gülleentmistungssystems machen sie geltend

Das Landgericht hat weiter Beweis erhoben über die Notwendigkeit des Pegelausgleichs in den Güllekanälen für die Statik des Gebäudes durch Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch., ferner über die Mangelhaftigkeit und die Kosten der Mangelbeseitigung durch Gutachten der Sachverständigen Dr. J. und S. Danach fallen durch die notwendigen Umbaumaßnahmen folgende Herstellungskosten an:

Die Kläger haben durch Schriftsatz vom 8. April 2011 die Klage erweitert und nunmehr Schadensersatz in Höhe von insgesamt 408.778,52 € begehrt. In der mündlichen Verhandlung vom 14. April 2011 haben sie erklärt, die Klageforderung werde allein als Vorschussklage geltend gemacht.

Der Beklagte hat sich erstinstanzlich auf Verjährung sowie auf eine Haftungsbeschränkung nach Ziff. 5.3 der Vertragsbedingungen (AVA, Bl. 53 f. d. A.) berufen.

Wegen des weiteren Sachverhalts wird gem. § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils des Landgerichts vom 23. Mai 2011 verwiesen. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Kläger zur gesamten Hand 296.390 € (nebst Zinsen auf gestaffelte Beträge) zu zahlen. In dieser Höhe könnten die Kläger von dem Beklagten Zahlung eines Vorschusses verlangen. Gemäß der Urteilsbegründung hat das Landgericht zunächst nur über den Vorschussanspruch wegen der Herstellungskosten entschieden; die Entscheidung über die mit der Klage geltend gemachten Mangelfolgeschäden hat es dem Schlussurteil vorbehalten. Durch Beschluss vom 24. Mai 2011 hat das Landgericht das Urteil dahin berichtigt, dass es als Grund- und Teilurteil überschrieben werden müsse.

Gegen das Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, mit der er die formelle und materielle Fehlerhaftigkeit des Urteils rügt.

Er macht geltend, das Teilurteil hätte nicht ergehen dürfen. Es fehle im Tenor an einer Grundentscheidung hinsichtlich der Restforderung gem. § 301 Abs. 1 S. 2 ZPO. Zudem hätten die Kläger bei Antragstellung den gesamten Anspruch einheitlich als Vorschuss geltend gemacht, so dass eine getrennte Aburteilung nicht möglich sei, zumal die von den Sachverständigen ermittelten Kosten sowohl Herstellungs- als auch Mangelfolgekosten einschlössen. Das Landgericht sei zu Unrecht von einer mangelhaften Werkleistung des Beklagten ausgegangen, ohne den vertraglich geschuldeten Erfolg zu ermitteln. Es bestünden - auch nach der Ansicht der Sachverständigen Dr. H. und Dr. J. - grundsätzlich zwei Wege, ein Gülleentmistungssystem zu errichten: Einen, bei dem nur zwei Mal im Jahr die Gülle durch Rühren homogenisiert werden müsse, sowie einen, bei dem regelmäßig gerührt werden müsse. Er habe die Kläger darauf hingewiesen, dass wegen der problematischen Bodenverhältnisse und der erforderlichen gleichmäßigen Verteilung der Gülle im Keller zwei bis drei Mal pro Woche gerührt werden müsse. Sei aber dieser Standard vereinbart gewesen, seien möglicherweise weniger aufwändige Maßnahmen zur Mangelbeseitigung erforderlich.

Der Anspruch der Kläger sei zudem verjährt. Das selbstständige Beweisverfahren sei auch bei Heranziehung der "Symptomtheorie" zur Unterbrechung der Verjährung nicht geeignet, weil mit der Antragsschrift nicht der vom Sachverständigen festgestellte Mangel gerügt worden sei. Die Abnahme sei in der Ingebrauchnahme zu sehen; dies sei jedenfalls ab Dezember 1994 erfolgt, so dass der Antrag zur Einleitung des Beweissicherungsverfahrens vor Dezember 1999 hätte gestellt werden müssen. Ferner entfalte das Beweissicherungsverfahren nach neuem Recht nur die Wirkung einer Hemmung; damit sei die Klage nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben worden. Jedenfalls aber sei der vom Landgericht zugesprochene Anspruch verjährt, soweit er den Betrag von 171.436,78 € übersteige. Nur in dieser Höhe sei die Forderung wegen Kosten der Mängelbeseitigung, über die das Landgericht im angefochtenen Urteil entschieden habe, schon mit der Klageschrift geltend gemacht worden.

Zu Unrecht habe das Landgericht schließlich die zwischen den Parteien vereinbarte Haftungsbeschränkung nach Ziff. 5.3 AVA auf einen Höchstbetrag von 150.000 DM nicht beachtet, weil es ohne ausreichende Tatsachen auf der Grundlage der Gutachten von grober Fahrlässigkeit des Beklagten ausgegangen sei.

Der Beklagte hat zunächst beantragt,

Die Kläger haben im Termin vom 22. November 2012 die Klage geändert und beantragen,

Der Beklagte hat seine Berufungsanträge im Hinblick auf die geänderten Klageanträge aufrechterhalten.

Die Kläger verteidigen das angefochtene Urteil. Die Forderung sei nicht verjährt, weil die Abnahme erst im März 1995 erfolgt sei. Das Teilurteil sei zulässig. Das Landgericht habe erkennbar nur über die Herstellungskosten entschieden. Der darüber hinausgehende Anspruch wegen Schadensersatzes in Höhe von 112.388,52 € werde weiter verfolgt. Die Umstellung des Klagebegehrens auf einen Vorschussanspruch sei nur erfolgt, weil das Landgericht darauf hingewiesen habe, dass bei einer Schadensersatzforderung eine weitere Beweisaufnahme geboten sei. Die AVA seien nicht in den Architektenvertrag einbezogen worden. Die Planung des Beklagten sei schon deswegen mangelhaft, weil nach den Feststellungen des Sachverständigen auch bei regelmäßigem Aufrühren eine Homogenisierung nicht erreicht werden könne.

Der Senat hat ergänzend Beweis erhoben aufgrund des Beschlusses vom 8. März 2012 über die Höhe der konkret zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. J. vom 20. September 2012 verwiesen.

II.

Die Berufung des Beklagten bleibt nach zulässiger Änderung der Klage in der Berufungsinstanz weitgehend erfolglos.

Die Kläger können von dem Beklagten gem. § 635 BGB a. F. Schadensersatz in Höhe der zur Herstellung einer fehlerfreien Gülleentmistungsanlage erforderlichen Aufwendungen verlangen. In Höhe von 168.000 € stehen die fiktiven Herstellungskosten mit ausreichender Sicherheit fest. Wegen etwaiger darüber hinausgehender Schäden, deren Eintritt erst nach Durchführung der Mangelbeseitigung feststeht, war die Erstattungspflicht des Beklagten festzustellen.

Daneben haben die Kläger aus § 635 a. F. BGB dem Grunde nach einen Anspruch auf Ersatz der schon eingetretenen Mangelfolgeschäden durch zurückliegenden erhöhten Arbeitsaufwand und wegen der zu geringen Lagerfähigkeit infolge der Vertorfung des Kellers.

Die Einwände des Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit ihnen nicht durch die zulässige Klageänderung die Grundlage entzogen worden ist, sind unbegründet:

1. Zulässigkeit des Grund- und Teilurteils:

Das Landgericht hat prozessual zulässig ein Grund- und Teilurteil erlassen. Eine Aufhebung und Zurückverweisung entsprechend dem Hauptantrag des Beklagten gem. § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO kam damit nicht in Betracht.

Zwar ergibt sich aus dem Tenor der angefochtenen Entscheidung auch nach der Urteilsberichtigung durch Beschluss vom 24. Mai 2011 nur der Hinweis auf ein Teil-, nicht aber auf ein Grundurteil. Die Berichtigung des Tenors wäre als Urteilsergänzung i. S. d. § 321 Abs. 1 ZPO von Amts wegen auch nicht zulässig gewesen (Zöller-Vollkommer, ZPO, 29. Aufl., § 321 Rn. 1).

Dennoch verstößt das angefochtene Urteil nicht gegen § 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, nur durch Teilurteil entschieden werden darf, wenn zugleich ein Grundurteil über den verbleibenden Teil der Klageforderung ergeht. Der Erlass des Grundurteils muss nicht formal im Tenor zum Ausdruck kommen; es reicht aus, wenn die Gründe insoweit eindeutig sind (Zöller-Vollkommer, 29. Aufl., § 301 Rn. 7 a m. w. N.). Dem genügt das Urteil des Landgerichts. Schon der erste Satz der Entscheidungsgründe zeigt auf, dass das Landgericht auch über den Anspruchsgrund insgesamt entschieden hat. Die diesbezügliche Neufassung der Entscheidungsformel durch den Senat ist deswegen nur deklaratorischer Natur.

Das Teilurteil ist auch im Übrigen zulässig. Die Klageforderung ist teilbar; es droht insbesondere kein Widerspruch zur noch ausstehenden Entscheidung über den Schadensersatz wegen des Mangelfolgeschadens. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Trennung zwischen Herstellungskosten zur Mangelbeseitigung und Schäden, die der Beklagte in der Vergangenheit wegen der mangelhaften Gülleentmistungsanlage erlitten hat, weiterhin gewahrt. Sämtliche in dem vom Landgericht ausgeurteilten Betrag von 296.390 € enthaltenen Positionen sind Herstellungskosten; dies betrifft auch die Kosten für die erforderliche Betreuung der Kühe während der Umbauzeit (dass tatsächlich hierfür vorab kein Ersatz zu leisten ist - s. u. Ziff. II. 6. a) - steht der fehlenden Widersprüchlichkeit nicht entgegen). Auch wenn die Kläger erkennbar irrtümlich den verbleibenden Betrag von 112.388,52 € im Termin am 14. April 2011 ebenfalls als Vorschussanspruch behandelt wissen wollten, änderte sich diesbezüglich nicht die Teilbarkeit des Betrags.

2. Zulässigkeit der Klageänderung:

Die Kläger haben die Klage wegen des erstinstanzlich noch als Vorschuss geltend gemachten Betrags von 296.390 € für die Kosten der Mangelbeseitigung zulässig gem. § 533 ZPO geändert, indem sie zweitinstanzlich nunmehr bezifferten Schadensersatz in Höhe von 170.000 € sowie Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht begehren.

Der Übergang vom Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. zum Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. ist eine Klageänderung, weil die Ansprüche unterschiedliche Streitgegenstände betreffen (vgl. nur OLG Karlsruhe, BauR 2006, 540; OLG Düsseldorf, BauR 2004, 1813).

Der Übergang ist zwar nicht schon zulässig gem. § 264 Nr. 3 ZPO (und damit nicht als Klageänderung zu behandeln), weil der Schadensersatz als Interesse i. S. d. § 264 Nr. 3 ZPO hier nicht aufgrund einer später eingetretenen Veränderung geltend gemacht wird. Die Klageänderung ist jedoch zulässig gem. § 533 ZPO, weil sie sachdienlich ist und auf Tatsachen gestützt werden kann, die der Senat als Berufungsgericht nach § 529 ZPO ohnehin zu Grunde zu legen hat. Zwar war der Senat gehalten, ergänzend Beweis zu erheben über die sicher zu erwartenden Mangelbeseitigungskosten. Dies ist jedoch nicht dem unzureichenden erstinstanzlichen Tatsachenvortrag der Kläger geschuldet. Vielmehr hätte bereits das Landgericht die Beweisaufnahme insoweit erweitern und die Kläger darauf hinweisen müssen, dass sie von dem Beklagten als Architekten keinen Vorschuss verlangen können. Denn der Vorschussanspruch ist in der Regel ausgeschlossen, wenn - wie hier - sich die Planungsmängel bereits im Bauwerk niedergeschlagen haben (vgl. nur Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 2164).

Zu keinem anderen Ergebnis hätte die Auslegung des Klagebegehrens als Schadensersatzklage geführt (so z. B. BGH BauR 2004, 1477).

3. Anspruch der Kläger dem Grunde nach:

Die Kläger können von dem Beklagten gem. § 635 BGB a. F. Schadensersatz in Höhe der zur Herstellung einer fehlerfreien Gülleentmistungsanlage erforderlichen Aufwendungen verlangen. Ferner besteht ein Anspruch auf Ersatz der den Klägern infolge mangelhafter Planung des Kellers bereits entstandenen Schäden.

Die Planungsleistung des Beklagten war mangelhaft. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Landgerichts auf der Grundlage der Ausführungen der Sachverständigen Dr. H., Prof. Dr. Sch. und Dr. J. Danach ist das vom Beklagten geplante System zur Gülleentmistung ungeeignet und führt zu erheblichen Vertorfungen, wozu sowohl die - aus statischen Gründen erforderlichen - Ausgleichsöffnungen zwischen den Kanalbereichen beitragen als auch die fehlerhafte Dimensionierung der Kanäle, die sich zum Ende der Zirkulationsschleife verbreitern und damit zu Staubildung führen.

Entgegen der Ansicht des Beklagten kommt es für die Bewertung seiner Werkleistung als mangelhaft weder für die Haftung dem Grunde nach noch für die gewählte Art der Nachbesserung im Ergebnis darauf an, welche Art der Güllezirkulation zwischen den Parteien vereinbart war.

Der Beklagte bezieht sich in der Sache auf die Ausführungen des Sachverständigen Dr. J., der zwei Möglichkeiten der Güllezirkulation aufgezeigt hat: Systeme, bei denen einmalig vor dem Abpumpen (in der Regel zwei Mal jährlich) die Gülle homogenisiert wird, und Systeme, bei denen durch fest eingebaute Rührwerke alle drei Tage für 10 Minuten gerührt wird. Nach seinem Vorbringen hatte der Beklagte die Kläger darauf hingewiesen, dass in ihrem Stall eine regelmäßige Homogenisierung durch Rühren erforderlich sei, damit der notwendige Ausgleich der Pegelstände gewährleistet sei. Der Sachverständige J. hat in seinem Gutachten vom 2. Oktober 2009 (Bl. 332, zu Frage 3) jedoch eindeutig festgestellt, dass das vom Kläger gewählte System weder für die eine noch für die andere Art funktionstüchtig sei.

Dass der Beklagte ein funktionstüchtiges System - als Planungsleistung - schuldete, folgt bereits aus dem Grundcharakter seiner Planungspflicht. Denn selbst bei einem detaillierten Leistungsprogramm ist für die Beurteilung der Mangelhaftigkeit eine funktionale Betrachtung geboten (BGH NJW 2011, 3780 [BGH 29.09.2011 - VII ZR 87/11]); dies gilt erst recht bei einer nur überschlägigen, aber hinsichtlich des zu erreichenden Erfolgs eindeutigen Vereinbarung. Auf die Details der (offenbar Veränderungen unterworfenen) Vereinbarungen der Parteien zur konkreten Ausgestaltung des Gülleentmistungssystems kommt es damit nicht an.

Insbesondere haben die Sachverständigen in ihren Gutachten die allen jetzt gegebenen Anforderungen (namentlich auch den statischen) allein gerecht werdende Lösung für die Mängelbeseitigung aufgezeigt. Ob anfänglich auch eine andere, mangelfreie Ausführungsart möglich gewesen wäre, ist unerheblich.

So verbietet sich nach dem statischen Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. vom 18. Januar 2008 (Bl. 225 ff.) mit schriftlicher Ergänzung vom 21. Oktober 2008 (Bl. 299) und Erläuterung in der mündlichen Verhandlung am 4. Dezember 2008 (Protokoll Bl. 309) eine Lösung, bei der sich in den verschiedenen Kanalsystemen unterschiedlich hohe Güllestände befinden, weil die Trennwände der Güllekanäle der Belastung durch die Spaltendecke nicht standhalten.

Auf dieser Grundlage hat der Sachverständige Dr. J. in seinem Gutachten vom 2. Dezember 2009 (Bl. 329 ff.) mit Ergänzungen vom 14. Juli 2010 (Bl. 362) und 14. Januar 2011 (Bl. 395) sowie Erläuterung im Termin vom 14. April 2011 (Protokoll Bl. 435) zur Mangelbeseitigung ein System mit vier geschlossenen Güllekanälen vorgeschlagen, bei denen durch verschließbare Verbindungen nach der Homogenisierung ein einheitlicher Pegel in allen Kanälen erreicht werden kann.

Eine Alternative für die Nachbesserung benennt der Beklagte - als Architekt generell und nach seinen Ausführungen in der Berufungsbegründung gerade auch in diesem Bereich fachkundig - nicht.

4. Keine Verjährung:

Der Anspruch der Kläger auf Schadensersatz ist nicht verjährt, insbesondere auch nicht wegen eines Teilbetrags.

a) Nach § 638 Abs. 1 BGB a. F. verjähren Ansprüche auf Mängelbeseitigung sowie Schadensersatzansprüche bei Werkverträgen über Bauwerke in fünf Jahren ab der Abnahme. Die Verjährung wurde hier durch Antragstellung im selbstständigen Beweisverfahren am 3. Dezember 1999 rechtzeitig gem. § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 a. F. BGB unterbrochen. Der für die Voraussetzungen der Verjährung darlegungsbelastete Beklagte hat nicht vorgetragen, dass die Abnahme vor dem 4. Dezember 1994 erfolgte. Zwar hat er unter Beweisantritt dargetan, die Kläger hätten den Stall schon ab September 1994 genutzt. Die Behauptung der Kläger, der Stall sei zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertig gestellt gewesen (Bl. 62 d. A.), ist jedoch unstreitig geblieben. Auch der Beklagte trägt noch in der Berufung vor, der Stall sei im November 1994 "im Wesentlichen" - also nicht vollständig - fertig gestellt gewesen. Die Nutzung eines nicht vollständig errichteten Bauwerks kann jedoch nicht als konkludente Abnahme ausgelegt werden (BGH BauR 2004, 337; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1825), insbesondere auch nicht als Abnahme einer Architektenleistung, die die Leistungsphase 8 einschließt.

Durch Einleitung des Beweissicherungsverfahrens wurde die Verjährung unterbrochen. Der angezeigte Mangel entspricht insbesondere dem jetzt streitgegenständlichen. Zwar haben die Kläger als Ursache für die Vertorfung und die unzureichende Homogenisierung (nur) die Durchlässe zwischen den zwei Kanalsystemen benannt. Indes hat der Sachverständige Dr. H. diese Durchlässe als Teil des Mangels gekennzeichnet; die geschilderten Mangelsymptome sind im Übrigen exakt die jetzt in Streit stehenden. Bei Ansprüchen wegen Sachmängeln betrifft die Unterbrechung Ansprüche wegen der Mangelursache, nicht nur die erkennbar gewordenen Mangelerscheinungen (BGH NJW-RR 1989, 208 [BGH 10.11.1988 - VII ZR 140/87]). Erst recht kommt es deswegen nicht darauf an, ob der Anspruchsberechtigte die Ursache für die Mangelerscheinungen zutreffend erkannt oder diese fehlerhaft eingegrenzt hat.

Die mit Antrag im Beweissicherungsverfahren am 3. Dezember 1999 eingetretene Unterbrechung der Verjährung wirkt nach dem Übergangsrecht gem. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB fort. Nach Art 229 § 6 Abs. 1 S. 2 EGBGB bestimmt sich der Neubeginn der Verjährung (Unterbrechung) bis zum 1. Januar 2002 nach altem Recht. Zwar gilt diese Unterbrechung gem. Art 229 § 6 Abs. 2 EGBGB als mit Ablauf des 31. Dezember 2001 als beendigt und die neue Verjährung ab dem 1. Januar 2002 als gehemmt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass grundsätzlich eine neue 5-Jahres-Frist am 3. Dezember 1999 begann, die während des laufenden Beweissicherungsverfahrens zunächst (bis zur Beendigung im Verlauf des Jahres 2003) gehemmt war (zur Wirkung eines Beweissicherungsverfahrens in der Übergangszeit vgl. OLG Düsseldorf, BauR 2006, 996). Die Klageerhebung im Juli 2005 bewirkte damit eine erneute Hemmung vor Eintritt der Verjährung.

b) Der Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung steht nicht entgegen, dass die Kläger im selbstständigen Beweisverfahren und auch noch bei Klageerhebung die Forderung, die Gegenstand der Berufungsentscheidung ist, als Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses bezeichnet haben.

Zwar betreffen der Vorschussanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a. F. und der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB a. F. unterschiedliche Streitgegenstände (s. o.). Gem. §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 3 BGB a. F. hat jedoch die Unterbrechung durch Beantragung des selbstständigen Beweisverfahrens durch Geltendmachung eines Gewährleistungsanspruchs die Unterbrechung sämtlicher Gewährleistungsansprüche zur Folge, die auf demselben Sachverhalt beruhen (vgl. nur Palandt-Sprau, BGB, 60. Aufl. 2001, § 639 Rn. 2). Auch wenn hier von Beginn an bereits kein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses gegen den Beklagten als planenden Architekten bestand, sind die Kläger hinsichtlich der Frage der Verjährung nicht schlechter zu stellen als wenn dieser Anspruch - alternativ zum Schadensersatzanspruch - bestanden hätte. Denn bereits anfänglich hätte die Klage als Schadensersatzklage ausgelegt werden können (BGH BauR 2004, 1477).

Für die Hemmung des Anspruchs durch Klageerhebung nach Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens regelt § 213 BGB dieselbe Rechtsfolge wie §§ 639 Abs. 1, 477 Abs. 3 BGB a. F.

c) Die Forderung ist auch nicht wegen eines Teilbetrags verjährt. Es ist zwar anerkannt, dass eine sog. "verdeckte" Teilklage, bei der weder der Beklagte noch das Gericht erkennen kann, dass die geltend gemachte Forderung nicht den Gesamtschaden abdeckt, die Verjährung nur im Umfang der Klageerhebung hemmt (BGHZ 151, 1). Etwas anderes gilt aber dann, wenn von vornherein ersichtlich ist, dass die bezifferte Forderung "gegriffen" ist und die Bezifferung nur vorläufigen Charakter hat, weil ihre genaue Höhe erst vom Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme abhängen soll. Der prozessuale Leistungsantrag begrenzt in verjährungsrechtlicher Hinsicht den Schadensersatzanspruch dann nicht, wenn mit der Klage von Beginn an ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich Umfang und Ausprägung des Anspruchs ändern, nicht aber der Klagegrund (BGHZ 151, 1, [...] Rn. 7; RGZ 102, 143; BGH NJW 1970, 1682). Der BGH hat ausdrücklich entschieden, dass die verjährungsunterbrechende Wirkung der Vorschussklage gegen den Werkunternehmer auch spätere Erhöhungen der Forderung erfasst, sofern sie denselben Mangel betreffen, und zwar unabhängig davon, ob der Erhöhungsbetrag von vornherein in die Vorschusskostenforderung hätte einbezogen werden können, ob sich die Erhöhung erst aus zwischenzeitlichen Kostensteigerungen ergab oder ob neue Erkenntnisse zu einem größeren Schadensumfang führen (BGH NJW-RR 2005, 1037 [BGH 01.02.2005 - X ZR 112/02]). Nichts anderes gilt aber im Fall der Geltendmachung des Schadensersatzes, wenn bei Klageerhebung die genauen Kosten der Mangelbeseitigung nicht absehbar sind und gerade wegen der Unwägbarkeit letztlich nur die sicher entstehenden Kosten überhaupt Gegenstand eines Zahlungsanspruchs sein können, während unsichere Kosten nur über die Feststellung der Ersatzpflicht dem Grunde nach geltend gemacht werden können.

Diese Grundsätze sind auf den zur Entscheidung stehenden Sachverhalt übertragbar. Die anfängliche Bezifferung der Klageforderung (in Höhe von 171.436,78 € für den in der Berufung zur Entscheidung stehenden Teilbetrag) ergab sich insbesondere nicht aus den Erkenntnissen aus dem selbstständigen Beweisverfahren, sondern waren von den Klägern auf der Grundlage von Kostenvoranschlägen als "voraussichtliche" Beseitigungskosten ermittelt worden.

Auswirkung entfaltet dies ohnehin nicht für den ausgeurteilten Zahlungsbetrag, weil dieser noch hinter der ursprünglichen geltend gemachten Summe zurückbleibt.

Aber auch der Feststellungsausspruch war nicht auf einen maximalen Gesamtschadensbetrag von 171.436,78 € (entsprechend der Bezifferung bei Klageerhebung) bzw. von 296.390 € (entsprechend der Klageerweiterung durch Schriftsatz vom 8. April 2011, Bl. 432 d. A.) zu begrenzen. Vielmehr sind gerade wegen der Vorläufigkeit der Bezifferung sämtliche künftigen, derzeit nicht sicher absehbaren Schäden, die aus Anlass der Beseitigung des konkret feststehenden Mangels noch entstehen werden, vom Klagegrund mit umfasst und ihre Geltendmachung damit nicht verjährt. Etwas anderes würde allein für weitergehende, neue Schadenspositionen gelten, die die Kläger - unabhängig von der Bezifferung der Höhe nach - bislang nicht zum Gegenstand des Prozesses gemacht haben (Palandt- Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 204 Rn. 15). Aus diesem Grund ist die im Tenor zum Ausdruck kommende leichte Einschränkung der festgestellten Ersatzpflicht ("...durch erhöhten Arbeitsaufwand...") gegenüber dem geänderten Antrag nur deklaratorischer Natur. Sie berücksichtigt, dass die mit der Klage geltend gemachten Mangelfolgeschäden für den Betrieb des Klägers, soweit nicht die unmittelbare Mangelbeseitigung betroffen ist, nur den erhöhten Arbeitsaufwand (Ausfuhr des Torfs, Betreuung des Viehs während des Umbaus) abbilden, nicht hingegen z. B. entgangenen Gewinn.

5. Keine Beschränkung der Haftung der Höhe nach:

Der Beklagte kann sich nicht auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung nach § 5.3 AVA i. V. m. Nr. 8 des Vertrags auf eine Haftungshöhe von maximal 150.000 DM (76.693,78 €) berufen.

Zu Recht weist der Beklagte zwar darauf hin, das Landgericht sei zu Unrecht von grober Fahrlässigkeit ausgegangen. Für die Annahme eines subjektiv schlechthin unentschuldbaren Pflichtverstoßes reichen die Feststellungen nach der Beweisaufnahme nicht aus, auch nicht der Hinweis des Sachverständigen Dr. H. auf Literaturveröffentlichungen. Vielmehr ist nach dem unstreitigen Vorbringen davon auszugehen, dass der Beklagte die statischen Probleme erkannt hat, sich mit dem Durchlass zwischen den Kanälen aber für eine im Sinne effektiver Homogenisierung nicht durchführbare Lösung entschieden hat.

Darauf kommt es jedoch ebenso wenig an wie auf den Einwand der Kläger, die AVA seien nicht einbezogen worden (und vom Beklagten in falscher "Heftung" mit dem Vertrag zur Akte gereicht worden).

Denn die Regelung des § 5.3 AVA ist unwirksam nach § 9 AGBG.

a) Die Unwirksamkeit folgt zum einen aus § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG wegen Gefährdung des Vertragszwecks. Insoweit ist anerkannt, dass eine Haftungsbegrenzung unwirksam ist, wenn der Höchstbetrag die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden nicht abdeckt (BGH NJW 93, 335 [BGH 11.11.1992 - VIII ZR 238/91]). Dies ist hier der Fall. Der Beklagte hat als Architekt ein technisch aufwändiges, aus statischen Gründen auf den Einzelfall vermeintlich abgestimmtes System gewählt, dass sich im Keller des von ihm errichteten Gebäudes befindet. Es musste sich ihm aufdrängen, dass etwaige Fehler bei der Planung dieses Verfahrens erhebliche Kosten auslösen würden, nicht zuletzt wegen der umständlichen Reinigungsarbeiten wegen der giftigen Substanz. Schon die eigene Kostenschätzung des Beklagten nur für die reinen Herstellungskosten (Kürzung des Ansatzes der Sachverständigen Dr. J./S. um 45 %, vgl. Bl. 384) würde zu einem Betrag von rund 90.000 € führen, der die Haftungshöchstsumme übersteigt.

b) Die Klausel ist daneben wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot nichtig gem. § 9 Abs. 1 AGBGB. In § 5 Nr. 3 AVA wird die Deckungssumme an die Versicherbarkeit der Schäden gekoppelt. Für die Kläger als Vertragspartner ist nicht erkennbar, welche Schäden versichert sind und welche nicht (vgl. derartigen Klauseln nur OLG Braunschweig, BauR 2009, 122; OLG Stuttgart, zitiert in Fn. 181 bei Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 2724; Löffelmann/Fleischmann, Architektenrecht, 4. Aufl., Rn. 1679; Hartmann in FS Locher, S. 337).

6. Umfang des Schadensersatzanspruchs:

Der Schadensersatzanspruch aus § 635 a. F. BGB besteht als Zahlungsanspruch in Höhe von 168.000 €. Darüber hinausgehende materielle Schäden sind derzeit nicht sicher vorhersehbar und können deswegen nicht als bezifferte Schadenspositionen geltend gemacht werden; insoweit war lediglich die weitergehende Ersatzpflicht festzustellen.

a) Der Schadensersatzanspruch nach § 635 a. F. BGB schließt die fiktiven Mangelbeseitigungskosten als Schadensposition mit ein, wobei diese Kosten nach § 287 ZPO geschätzt werden können. Zweifel gehen hier nicht zu Lasten des Schädigers; wegen unsicherer Positionen kann der Geschädigte nur Feststellung begehren (BGH NJW-RR 2003, 878 [BGH 10.04.2003 - VII ZR 251/02]). Erstattungsfähig ist nur der Betrag, der zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung mit ausreichender Sicherheit geschätzt werden kann; bei einer Schätzungsbandbreite kann regelmäßig nur der untere Betrag ausgeurteilt werden (Kniffka, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., Rn. 163).

Nicht Gegenstand des Schadensersatzanspruchs sind ferner fiktive Mangelfolgeschäden, die aus Anlass der Mangelbeseitigung zu entstehen drohen, sofern deren Eintritt nicht ausnahmsweise schon bei Schluss der mündlichen Verhandlung sicher feststeht (Kniffka, a. a. O., Rn. 183).

b) Danach ergibt sich für die Schadenspositionen, über die der Senat derzeit zu entscheiden hat (hinsichtlich Ziff. (1). bis (23). orientiert an der Kostenaufstellung des Sachverständigen S., Bl. 367 d. A.), im Einzelnen:

(1) Baustelleneinrichtung - Schätzung der Sachverständigen: 3.200 €

Die Erforderlichkeit von zwei Baustelleneinrichtungen ist nach den schlüssigen und übereinstimmenden Schilderungen beider Sachverständiger Dr. J. und S. gegeben, weil zumindest zwei Bauabschnitte notwendig werden (vgl. Bl. 396, 399, 435 Bd. IV d. A.). Der Sachverständige Dr. J. hat dies allerdings mit der Notwendigkeit erläutert, dass fortwährend der Zugang der Kühe zum Melkzentrum gewährleistet sein müsse (Bl. 396), der Sachverständige S. verweist hingegen primär auf die zwei Abschnitte "Reinigung" und "Neubau" (Bl. 399); gegebenenfalls könne der laufende Betrieb noch weitere Unterbrechungen erforderlich machen. Danach werden nach beiden Einschätzungen jedenfalls zwei Baustelleneinrichtungen erforderlich. Auch die Höhe von 3.200 € ist nicht zu beanstanden; insoweit sieht das eingeholte Angebot vom 27. Mai 2010 (Anl. zum Gutachten vom 20. September 2012) bereits für eine Baustelle einen Betrag von 8.500 € vor. Allerdings wirkt sich die Anerkennung dieser Position für die Pos. (18) - Baustelleneinrichtung für die Reinigung - aus (s. dort).

(2) Betonpflaster aufnehmen: 1.440 € (240 m² à 6 €)

Der Beklagte wendet ein (Bl. 382 ff.), bei einer geänderten Planung wäre nur die Hälfte der Hofpflasterung aufzunehmen. Damit dringt er jedoch nicht durch, weil er sich von den planerischen Vorgaben der Sachverständigen gerade löst, ohne detailliert aufzuzeigen, inwieweit die Planung mit gleichem Erfolg abgeändert werden kann. Seine Angaben hierzu sind nicht geeignet, um die genaue Planung der Sachverständigen in Frage zu stellen. Die Mengenangaben der Sachverständigen nach deren Planung werden mit diesem Einwand nicht substantiiert angegriffen.

(3) Erdaushub: 2.700 € (450 m³ à 6 €)

Auch insoweit wendet sich der Beklagte gegen die Massenschätzung im Wesentlichen damit, dass bei geänderter Planung weniger Aushub anfalle. Es gilt das zuvor Gesagte. Die Größenordnung von 450 m³ kann der Skizze Bl. 371 überschlägig entnommen werden (Grubenerweiterung ca. 6 m x 23 m x 4 m)

(4) Wasserhaltung: 9.000 €

Der Sachverständige S. hat hierzu ausgeführt (Bl. 399 d. A.), dass er mit Sicherheitszuschlägen in Form einer geschlossenen Wasserhaltung kalkuliert habe und "vom ungünstigsten Fall" ausgehe. Daran ändert die neue Stellungnahme des Sachverständigen Dr. J., (irgend)eine Wasserhaltung sei in jedem Fall erforderlich (so auch Anhörung im Termin am 14. April 2011, Bl. 438 R d. A.), nichts. Damit kann derzeit lediglich der hälftige Betrag als Untergrenze angesetzt werden.

(5) Herstellung der Sohlplatte der neuen Vorgrube: 7.920 €

Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Art der Planung, s. hierzu bereits oben.

(6) Wände der Vorgrube: 10.120 €

Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Art der Planung, s. hierzu bereits oben.

(7) 5 Rührwerkskonen und 3 Schieber für neue Ausgleichsklappen: 5.000 €

Der Beklagte wendet insoweit ein, es sei nicht geklärt, wo und wie die drei Schieber eingesetzt werden. Der Senat hatte im Beschluss vom 8. März 2012 darauf hingewiesen, dass die Planung des Sachverständigen Dr. J. (Bl. 334) von der des Sachverständigen S. (Bl. 371) abweiche. Das Fehlen eines Querkanals in der jüngeren Planung hat der Sachverständige Dr. J. im Gutachten vom 20. September 2012 damit erklärt, dass für den (aus statischen Gründen erforderlichen) Gülle-Niveau-Ausgleich zwischen den Kanälen zwei verschiedene Ausführungsvarianten denkbar seien: Der Niveauausgleich könne entweder mit Hilfe der vorhandenen Pumpen durchgeführt werden oder es müssten Ausgleichsöffnungen mit Schiebern an den neu errichteten Zwischenwänden vorgesehen werden. Danach ist der Eintritt des Schadens hinsichtlich der Kosten für die Schieber der Ausgleichsklappen von der konkreten Ausführung der Nachbesserung abhängig. Mit ausreichender Sicherheit zu erwarten ist nur der Einbau der Konen. Dies entspricht 5/8 des für diese Position angesetzten Betrags.

(8) Betondecke: 9.660 €

Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Art der Planung, s. hierzu bereits oben.

(9) Baugrube auffüllen: 945 €

Der Beklagte erhebt hiergegen keine Einwände.

(10) Betonpflaster wieder einbauen: 4.320 €

Der Beklagte wendet sich lediglich gegen die Art der Planung, s. hierzu bereits oben.

(11) 500 m² Betonspaltenboden aufnehmen und lagern: 4.000 €

Der Sachverständige S. hat diese Position mit der Notwendigkeit erläutert, dass die gesamten Kanäle mit Räumgerät befahren werden müssten. Der Beklagte wendet hiergegen eher spekulativ ein (Bl. 418), dass mit geeignetem Räumgerät auch eine Entfernung eines Teils des Spaltenbodens ausreichen würde. Als auf diesem Gebiet nach eigenem Sachvortrag erfahrener Architekt müsste er dies genauer belegen. Vielmehr drängt sich nach dem Planungsvorschlag der Sachverständigen auf, dass jedenfalls der weit überwiegende Teil des Bodens schon wegen erforderlicher Baumaßnahmen zu öffnen ist, zumal eine Reinigung sämtlicher Kanäle aus gesundheitlichen Gründen vor den Baumaßnahmen erfolgen muss.

Die vom Sachverständigen geschätzte Höhe liegt unter dem Betrag, den die Fa. M. hierfür angesetzt hat (Pos. 1.2.1, Anl. z. Gutachten vom 20. September 2012).

(12) Betonabbruch und Entsorgung: 35.500 € (125 m² à 284 €)

Der Beklagte bestreitet insoweit bezogen auf die Planung des Sachverständigen die Mengen und den Einheitspreis. Die Menge (allerdings in m³) ergibt sich schlüssig aus der Aufstellung Bl. 403 d. A., der der Beklagte nicht substantiiert entgegen getreten ist. Den Einheitspreis von 284,- € haben die Sachverständigen mit dem Umstand des Abbruchs innerhalb eines bestehenden Gebäudes erläutert (Anhörung, Bl. 438 R d. A.). Dies erachtet der Senat als plausibel, zumal sich aus dem vorgelegten Angebot (Anl. zum Gutachten vom 20. September 2012) ein noch höherer Einheitspreis von 356,95 € ergibt.

(13) Neue Wände innerhalb des Bauwerks: 15.600 € (104 m² x 150 €)

Der Beklagte bestreitet auch insoweit bezogen auf die Planung des Sachverständigen die Mengen und den Einheitspreis. Aus der Auflistung Bl. 403 folgt eine m²-Zahl von 102; die Schätzung geht insoweit leicht darüber hinaus. Den Einheitspreis hat der Sachverständige im Gutachten vom 20. September 2012 ebenfalls mit den erschwerten Bedingungen des Baus in einem geschlossenen Bauwerk erläutert.

(14) Wiedereinbau des Spaltenbodens: 12.000 €

Die Sachverständigen haben insoweit zu dem erforderlichen Wiedereinbau eine geschätzte Quote von rund 20 % des wegen Beschädigung zu erneuernden Bodens hinzugesetzt. Die mutmaßliche Verlustquote ist als typischer künftiger Mangelfolgeschaden (s. o. Ziff. 6 a)) jedoch nicht bereits jetzt als Schadensposten zu erstatten. In Ermangelung anderweitiger Anhaltspunkte verbleibt als Schätzgrundlage für den zweifelsohne erforderlich werdenden Wiedereinbau das Angebot der Fa. M. vom 20. Mai 2010 (Anl. zum Gutachten vom 20. September 2012) in Höhe von rund 9.000 €. Weitere Kosten können nur nach entsprechendem Nachweis über den Feststellungsantrag ersetzt werden.

(15) Tränkeleitungen umbauen: 3.000 €

In der ursprünglichen Kostenschätzung vom 8. Juli 2010 (Bl. 368) setzte der Sachverständige S. für den Umbau noch vorhandener Tränkeleitungen einen Pauschalbetrag an, weil Anzahl und Aufwand unbekannt seien. Später hat er (Stellungnahme vom 8. Oktober 2010, Bl. 400) den Austausch auch damit begründet, die Tränkeleitungen seien grundsätzlich unfachmännisch geplant und müssten schon deswegen ausgetauscht werden; zudem sei aus Tierschutzgrün- den die Anzahl der Tränken zu erhöhen. Unabhängig davon, ob der Sachverständige damit im Wesentlichen "Sowieso"-Kosten einführt, die bei fachgerechter Planung ohnehin angefallen wären, bleibt die Grundlage für die konkrete Kostenschätzung weiter unklar. Für eine Schadensschätzung nach § 287 ZPO ist kein Raum.

(16) Schachtabdeckung für Rührschächte: 4.250 €

Den Einwand des Beklagten, die Abdeckung für die neu zu errichtenden Rührschächte sei auch billiger herzustellen, hat der Sachverständige S. schlüssig mit dem Hinweis zurückgewiesen, seine Kostenschätzung beruhe auf sicherheitstechnischen und funktionalen Vorgaben und bilde eine Standardausführung ab (Bl. 400, 436).

(17) Nebenkosten für Planung etc.: 33.000 €

Die Schätzung der Kosten für Planungsarbeiten (Architekt, Statiker), Bodengutachten, Baugenehmigung etc. haben die Sachverständigen ohne weiteren Beleg mit geschätzten 33.000 € angesetzt. In Ermangelung anderweitiger Anknüpfungspunkte kann deshalb der sicher zu erwartende Betrag nur in der - unstreitigen - Höhe angesetzt werden, in der der Beklagte selbst die zu erwartenden Planungskosten angesiedelt hat, nämlich in Höhe von 50 % des Kostenansatzes der Sachverständigen (Schriftsatz vom 13. September 2010, Bl. 384 d. A.).

(18) Baustelleneinrichtung für die Reinigung: 8.500 €

Der Sachverständige S. hat hier insoweit "doppelt" gerechnet, als schon unter Pos. (1) die Erforderlichkeit einer zweiten Baustelleneinrichtung wegen der Reinigungsarbeiten anerkannt worden ist. Dann kann diese Leistung - zumal zu deutlich höheren Kosten - nicht erneut in die Kostenschätzung einbezogen werden. Ob demgegenüber eine dritte Baustelle erforderlich wird, weil der Zugang der Kühe zur Melkstation eine Unterbrechung der Arbeiten erfordert (so der Sachverständige Dr. J.), muss dem tatsächlichen Verlauf der Umbauarbeiten vorbehalten bleiben. Ausreichend sicher sind diese Kosten nicht zu erwarten.

(19) Aushubarbeiten: 77.154 €

Die Erforderlichkeit eines mechanischen Aushubs des verbliebenen Dungs in den Güllekanälen hat der Sachverständige S. in seiner Stellungnahme vom 8. Oktober 2010 untermauert. Der Dung kann danach insbesondere nicht wie "normale" Gülle durch Pumpen aus den Kanälen entfernt und ausgebracht werden. Damit entfällt auch der Einwand des Beklagten, es handele sich um "Sowieso"-Kosten seines Betriebs. Die konkrete Kostenschätzung beruht auf dem Angebot der Fa. M. v. 27. Mai 2010 (Anl. zum Gutachten vom 20. September 2012), die sich nach Angaben der Sachverständigen als einzige von drei angeschriebenen Fachfirmen (vgl. Bl. 437) in der Lage gesehen hat, die erforderlichen Leistungen anzubieten. Es erscheint vor diesem Hintergrund jedenfalls vertretbar, die tatsächlich zu erwartenden Reinigungskosten auch an diesem Angebot festzumachen. Die Einwände des Beklagten gegen die angebotenen Einheitspreise verfangen nicht. Denn sie beschränken sich darauf, dass der Einheitspreis für die offenbar maschinell durchgeführten Arbeiten überhöht sei. Dabei übersieht der Beklagte jedoch, dass schon die Sachverständigen kein Vergleichsangebot erhalten haben und die Kostenschätzung letztlich an der firmeninternen Kalkulation der Fa. M. zu orientieren ist.

Zwar haben bereits die Kläger selbst ein Angebot der Fa. Z. vom 28. Juni 2004 (Bl. 22 Bd. I) für die Reinigung des Güllekellers vorgelegt. Nach diesem Angebot ist die Gesamtreinigung insgesamt günstiger (94.612,60 € netto statt 106.413,69 €). Der Sachverständige hat dies mit der Preissteigerung von jährlich rund 2,5 % Prozent erklärt. Dies erscheint vertretbar, da der Schaden zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu bemessen ist. Im Übrigen sind die Angebote im Wesentlichen einem Vergleich nicht zugänglich, weil die Fa. Z. offenbar mit "menschlicher Arbeitskraft" kalkuliert, während die Fa. M. eine maschinelle Reinigung vorsieht. Weitere Unstimmigkeiten werden letztlich aufgefangen dadurch, dass für die Schadensschätzung auch auf der Grundlage des Angebots M. bei den angebotenen bzw. kalkulierten Mengen deutliche Abzüge vorzunehmen sind:

Die Mengenangaben der Sachverständigen für die zu entsorgende Menge von Dung ist ersichtlich gegriffen und kann erst bei dem tatsächlichen Anfall bei der Reinigung ermittelt werden. Im Wege der Schadensschätzung legt der Senat deswegen lediglich die Hälfte der von den Sachverständigen geschätzten Menge als sicher anfallend zu Grunde, also

(20) Säuberung der Kanäle: 4.761 €

Diese Position hat der Beklagte anerkannt (Bl. 385 d. A.).

(21) Teilabbruch des Wandscheibenbetons: 1.370 €

Die Sachverständigen haben nicht schlüssig aufzuzeigen vermocht, warum ein Teilstück von 3,84 m³ von der Firma abgebrochen werden muss, die die Reinigung des Kanals durchführt. Die Reinigungsarbeiten dienen nach der Darstellung der Sachverständigen gerade der Vorbereitung der weiteren Bauarbeiten. Die Position kann daher von der ohnehin nur geschätzten Pos. (12) als vorläufig mitabgegolten betrachtet werden.

(22) Zusatz-/Eventualstunden: 15.850 €

Diese Position muss als typische Auffangposition für nicht absehbare Entwicklungen der Abrechnung auf der Grundlage des Feststellungsantrags vorbehalten bleiben.

(23) Güllespülen: 2.500 €

Die Erforderlichkeit des Spülens des Kellers steht bereits nach der Erläuterung im Gutachten (Bl. 370) unter dem Vorbehalt, dass sich der Feststoffanteil nicht mechanisch vollständig austragen lässt. Ausreichend absehbar sind diese Kosten derzeit nicht.

Weitere Positionen folgen unmittelbar aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. J.:

(24) Kosten für Laboranalyse des ausgehobenen, vertorften Dungs: 1.000 €

Die Kosten hat der Sachverständige Dr. J. plausibel mit der Inhomogenität des Materials begründet; dadurch seien höhere Laborkosten als im Regelfall zu erwarten.

(25) Entsorgung des Bauschutts: 600 €

Dieser Position ist der Beklagte nicht entgegen getreten.

(26) Abfuhr und Ausbringen des vertorften Materials: 8.960 €

Die mit dieser Position geltend gemachten Arbeiten, für die der Sachverständige Dr. J. ein externes Angebot eingeholt hat (aus dem sich die Summe zudem nicht schlüssig ergibt, vgl. Bl. 366 d. A.), sollen nach dem Angebot der Fa. M. vom 27. Mai 2010 eigenverantwortlich vom Auftraggeber selbst ausgeführt werden (s. Angebotsposition 1.3.1). Es liegt keineswegs fern, dass die Kläger, die sonst auch ihre "normale" Gülle ausbringen, auch den vertorften Dung ausbringen können. Soweit sie dadurch Mehraufwand haben, kann dieser nachträglich nachgewiesen und abgerechnet werden.

(27) Erhöhter Arbeitsaufwand während der Bauphase: 23.040 €

Es handelt sich um einen nicht vorab erstattungsfähigen "Mangelbeseitigungsfolgeschaden", der nicht mit Sicherheit in dieser Höhe vorhersehbar ist (vgl. oben Ziff. 6. a)).

(28) Sowieso-Kosten: 9.000 €

Der Sachverständige S. hat im Ergänzungsgutachten schlüssig erläutert, dass mit dem verbauten Material bei anfänglich richtiger Planung ein funktionsfähiges System hätte geschaffen werden können. Allein eine Wand zu Kosten von 9.000 € wäre zusätzlich erforderlich gewesen. Die Bedenken des Senats im Hinweisbeschluss vom 8. März 2012, ausgehend von der fehlerhaften Annahme, dass von vornherein nur in der jetzt geplanten Form ein funktionierendes System hätte geschaffen werden können, sind damit erledigt.

7. Kein Abzug "Neu für Alt":

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass der Einwand des Beklagten, die Kläger hätten die Anlage tatsächlich seit 16 Jahren betreiben können, nicht stichhaltig ist.

Soweit der Beklagte damit darauf hinweisen möchte, er habe nicht mangelhaft geplant, ist dieser Einwand durch das Ergebnis der Beweisaufnahme eindeutig widerlegt, nach dem eine Gülleentmistung nach der fehlerhaften Planung des Beklagten nicht unmöglich, sondern lediglich erheblich erschwert ist.

Sollte Zielrichtung des Einwands sein, ihm stehe eine "Nutzungsentschädigung" zu, weil die Kläger tatsächlich Vorteile aus seiner Planungsleistung gehabt hätten, fehlt es hierfür an einer Grundlage. Es steht nicht die Rückabwicklung eines Grundstückskaufvertrags wegen Mängeln in Streit, sondern Gewährleistungsansprüche wegen mangelhafter Planung.

Auch unter dem Aspekt des Abzugs "neu für alt" kann der Einwand keine Berücksichtigung finden. Es fehlt bereits an einer Grundlage dafür, dass die Kläger aus der erst jetzt erfolgenden Nachbesserung des Bauwerks überhaupt einen Vorteil erlangen. Weder wird der Stall neu errichtet, noch der Güllekeller. Nach der Planung der Sachverständigen werden lediglich zusätzlich Wände eingezogen, um einen ordnungsgemäßen Betrieb zu gewährleisten. Es kommt deshalb bereits nicht darauf an, dass sich derjenige, der eine Mangelbeseitigung zunächst ablehnt, nachträglich nicht auf einen Abzug "neu für alt" berufen kann. Insoweit sah sich der Beklagte spätestens seit Einleitung des OH-Verfahrens im Jahr 1999 mit dem Einwand mangelhafter Planung konfrontiert.

8. Zinsanspruch:

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB.

9. Nebenentscheidungen:

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO. Der Beklagte hat zwar mit seinen geänderten Anträgen in der Berufungsinstanz weit überwiegend obsiegt; in der Umstellung von einem reinen Zahlungsanspruch auf den Feststellungsanspruch wegen eines Teilbetrags von 126.390 € liegt jedoch eine Teilklagerücknahme (vgl. Stein/Jonas-Roth, ZPO, 22. Aufl., § 269 Rn. 62), die der Senat mit 20 % für diesen Teilbetrag und damit mit rund 10 % für die gesamte in der Berufungsinstanz anhängige Forderung bewertet.

Die Entscheidung hinsichtlich der Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 ZPO liegen nicht vor.