Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 02.03.1989, Az.: 10 UF 228/88
Zahlung rückständigen Unterhalts ; Verwirkung von Trennungsunterhalt
Bibliographie
- Gericht
- OLG Celle
- Datum
- 02.03.1989
- Aktenzeichen
- 10 UF 228/88
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1989, 19172
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- ECLI:DE:OLGCE:1989:0302.10UF228.88.0A
Verfahrensgang
- vorgehend
- AG Uelzen - 26.08.1988 - AZ: 3 F 228/87
Rechtsgrundlagen
- § 1579 Nr. 6 BGB
- § 1361 BGB
- § 1615i Abs. 2 S. 1 BGB
- § 1585b Abs. 3 BGB
- § 1570 BGB
- § 1613 Abs. 1 BGB
Verfahrensgegenstand
Unterhalt
Der 10. Zivilsenat - Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Celle hat
auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 1989
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht sowie
die Richter am Oberlandesgericht ... und ...
für Recht erkannt:
Tenor:
- I.
Auf die Berufung des Beklagten wird das am 26.8.1988 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengerichts - Uelzen geändert und teilweise wie folgt neu gefaßt:
Die Klage der Klägerin zu 1) wird abgewiesen.
- II.
Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz tragen die Klägerinnen 3/4 und der Beklagte 1/4. Die Gerichtskosten des Berufungsrechtszuges tragen zu 1/7 der Beklagte und zu 6/7 die Klägerin zu 1), von den außergerichtlichen Kosten tragen der Beklagte diejenigen der Klägerin zu 2) voll und 12 % der der Klägerin zu 1). Diese trägt 88 % der außergerichtlichen Kosten des Beklagten. Im übrigen trägt jede Partei ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
- III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Gründe
I.
Die Klägerin zu 1) und der Beklagte haben am 27.6.1980 miteinander die Ehe geschlossen, aus der die am 14.9.1981 geborene Tochter ... (Klägerin zu 2)) hervorgegangen ist. Im August 1983 haben sich die Klägerin zu 1) und der Beklagte getrennt. Bereits während der Trennungszeit ist es zu Streitigkeiten bezüglich des Umgangsrechtes gekommen. Im Rahmen des Scheidungsverfahrens ist im Wege einstweiliger Anordnung am 14.9.1984 - ... AG ... - dem Beklagten aufgegeben worden, an die Klägerin zu 1) ab dem 1.9.1984 einen monatlichen Ehegattenunterhalt von 995,20 DM sowie einen monatlichen Kindesunterhalt von 265 DM zu zahlen. Seit dem 15.10.1985 ist die Ehe rechtskräftig geschieden. Der Beklagte hat später die Zahlung des Kindesunterhaltes auf 295 DM erhöht.
Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zu 1) Zahlung rückständigen Unterhalts für die Zelt vom 1.7.1984 bis 31.12.1984 in Höhe von 940,80 DM geltend gemacht sowie für die Zelt vom 1.9.1985 bis 31.12.1985 in Höhe von 1.881,60 DM, für die Zeit vom 1.1.1986 bis 31.12.1986 in Hohe von 2.316 DM, für die Zeit vom 1.1.1987 bis 30.11.1987 in Höhe von 2.123 DM sowie vom 1.12.1987 bis 31.1.1988 in Höhe von 1.061,60 DM sowie Zahlung einer laufenden Unterhaltsrente ab Februar 1988 über den freiwillig gezahlten Unterhalt von 995,20 DM hinaus in Höhe von 827,50 DM sowie eines weiteren Vorsorgeunterhaltes von 128 DM. Die Klägerin zu 2) hat Zahlung rückständigen Unterhaltes für Juli bis Dezember 1984 in Höhe von 270 DM, für Januar 1985 in Höhe von 540 DM, für 1986 in Höhe von 540 DM, für Januar bis November 1987 von 495 DM, für Dezember 1987 bis Mai 1988 in Höhe von 1.140 DM sowie ab Juli 1988 über die freiwillig gezahlten 295 DM hinaus Zahlung weiterer 260 DM monatlichen Unterhaltes begehrt. Durch Urteil vom 26.8.1988 ist der Beklagte verurteilt worden, an die Klägerin zu 1) einen rückständigen Unterhalt von 7.407,08 DM sowie ab Februar 1988 einen laufenden monatlichen Unterhalt über freiwillig gezahlte 995,20 DM hinaus von weiteren 547,80 DM zu zahlen sowie an die Klägerin zu 2) einen rückständigen Unterhalt von 1.815 DM sowie ab Juni 1988 laufenden monatlichen Unterhalt über freiwillig gezahlte 295 DM hinaus von weiteren 190 DM. Die weitergehende Klage wurde abgewiesen. Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten, soweit er verurteilt worden ist, an die Klägerin zu 1) Unterhalt zu zahlen und an die Klägerin zu 2) mehr als 40 DM rückständigen Unterhalt für 1986, 685 DM für 1987, 960 DM für 1988 sowie monatlichen Unterhalt von mehr als 80 DM über die freiwillig gezahlten 250 DM monatlich hinaus. Im Termin am 9.2.1988 hat er die Berufung nur noch weiterverfolgt, soweit er zur Zahlung von Ehegattenunterhalt verurteilt worden ist, sie im übrigen aber zurückgenommen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und hat auch - soweit sie noch durchgeführt wird - Erfolg. Der Klägerin zu 1) steht weder rückständiger Unterhalt zu noch kann sie einen über freiwillig gezahlte 995,20 DM hinausgehenden Unterhalt verlangen, denn insoweit ist ihr Unterhaltsanspruch gemäß § 1579 Nr. 6 BGB zu begrenzen. Im einzelnen gilt folgendes:
1.
Trennungsunterhalt (1.9.1984 bis 15.10.1985)
Die Klägerin zu 1) kann rückständigen Trennungsunterhalt nach § 1361 BGB nicht mehr verlangen, denn ein derartiger Anspruch ist verwirkt (§ 242 BGB). Dieser Umstand ist, ohne daß sich eine Partei darauf hätte berufen müssen, von Amts wegen zu beachten (BGH NJW 1966, 345 [BGH 10.11.1965 - Ib ZR 101/63]). Bei der Frage der Verwirkung von Trennungsunterhalt sind an das Zeitmoment keine strengen Anforderungen zu stellen, denn von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, ist zu erwarten, daß er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruches bemüht. Tut er das nicht, so erweckt er in der Regel den Eindruck, in dem fraglichen Zeitraum nicht oder zumindest nicht weitergehend bedürftig zu sein. Vorliegend sind die weitergehenden Zahlungsansprüche, soweit sie über den durch einstweilige Anordnung zuerkannten Betrag hinausgingen, erstmals mit dem Prozeßkostenhilfegesuch vom 1.11.1984 beziffert worden, und zwar für eine Klage auf Zahlung von weiteren 156,80 DM ab 1.7.1984. Durch Beschluß vom 14.11.1984 - ... AG ... - ist der Klägerin zu 1) die nachgesuchte Prozeßkostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht verweigert worden. Erstmals mit Schreiben des Rechtsanwalts ... vom 4.8.1986 ist dann eine erneute Zahlungsaufforderung an den Beklagten ergangen. Geltend gemacht worden sind 1.023 DM Ehegattenunterhalt für 1984 und 1.085,39 DM für 1985. Rechtshängigkeit im vorliegenden Rechtsstreit ist auch bezüglich des Zahlungsanspruches eingetreten mit Zustellung der Stufenklage am 6.6.1987 (vgl. dazu BGH LM Nr. 3 zu § 254 ZPO = Betriebsberater 1958, 4; BGH MDR 1961, 751). Die Klägerin zu 1) hat sich somit 21 Monate Zeit gelassen zwischen der ersten (1.11.1984) und der zweiten Zahlungsaufforderung (4.8.1986), ohne ihren vermeintlichen höheren Zahlungsanspruch geltend zu machen. Damit aber hat sie nach Auffassung des Senats unter Berücksichtigung der in den §§ 1585 b Abs. 3, 1615 i Abs. 2 Satz 1 BGB enthaltenen Rechtsgedanken einen Zeitraum verstreichen lassen, der die Voraussetzungen des sogenannten "Zeitmomentes" der Verwirkung erfüllt (BGH FamRZ 1988, 700). Auch das sogenannte "Umstandsmoment" ist erfüllt, denn die vermeintlichen Ansprüche der Klägerin zu 1) waren von Anfang an streitig. Wenn sie die gesamte Trennungszeit und auch noch nahezu 10 Monate nach Rechtskraft der Scheidung hat verstreichen lassen, ohne einen Anspruch auf höheren Unterhalt weiter zu verfolgen, durfte der Beklagte davon ausgehen, nicht mehr auf weitergehenden Unterhalt für die Vergangenheit in Anspruch genommen zu werden. Erfahrungsgemäß pflegt nämlich ein Unterhaltsverpflichteter, der in wirtschaftlichen Verhältnissen wie der Beklagte lebt, seine Lebensführung an die ihm zur Verfügung stehenden Einkünfte anzupassen, so daß er - wie vorliegend - bei unerwarteten Unterhaltsnachforderungen nicht auf Ersparnisse zurückgreifen kann.
2.
Nachehelicher Unterhalt
a)
Zeitraum vom 16.10.1985 bis 5.8.1986
Das Amtsgericht hat zu Unrecht rückständigen Unterhalt nach § 1570 BGB zugesprochen, denn es fehlt schon am Verzug (§ 1613 Abs. 1 BGB). Die in dem Prozeßkostenhilfegesuch vom 1.11.1984 liegende Mahnung betraf nur den seinerzeit fälligen Trennungsunterhalt. Dadurch aber ist der Beklagte nicht auch wegen eines zukünftigen Anspruches auf nachehelichen Unterhalt in Verzug gesetzt worden (BGH FamRZ 1988, a.a.O.). Verzug ist somit erstmals mit Zugang des Schriftsatzes des Rechtsanwalts ... vom 4.8.1986 eingetreten, nicht jedoch, soweit vorab Auskunft begehrt worden ist, denn das Auskunftsbegehren steht einer Mahnung nicht gleich (vgl. dazu die Nachweise bei Palandt/Diederichsen, BGB, 48. Aufl., § 1613 Anm. 2 a).
Unabhängig davon scheitert der geltend gemachte Anspruch auf rückständigen nachehelichen Unterhalt für den Zeltraum bis zum 6.6.1986 auch an der Bestimmung des § 1585 b Abs. 3 BGB. Danach kann nachehelicher Unterhalt für eine mehr als 1 Jahr vor Rechtshängigkeit liegende Zelt nur verlangt werden, wenn sich - wofür vorliegend nichts ersichtlich ist - der Verpflichtete der Leistung absichtlich entzogen hat. Rechtshängig gemacht worden ist der Anspruch jedoch erst mit Zustellung der Stufenklage am 6.6.1987 (s.o.).
b)
Zeitraum nach dem 5.8.1986
Die Klägerin zu 1) kann keinen sich aus § 1570 BGB ergebenden weitergehenden Unterhalt verlangen, als er ihr durch die einstweilige Anordnung vom 14.9.1984 in Höhe von 925,20 DM zuerkannt worden ist. Dieser Betrag ist nicht Gegenstand des vorliegenden Unterhaltsverfahrens gewesen (vgl. dazu BGH FamRZ 1985, 330, 335), so daß ein neuer Titel (§§ 620 f ZPO) Insoweit durch das angefochtene Urteil auch nicht geschaffen worden ist. Vielmehr gilt die einstweilige Anordnung, die nicht nur auf den Trennungsunterhalt beschränkt gewesen ist, trotz der Nicht Identität von nachehelichem Unterhalt und Trennungsunterhalt weiter (BGH FamRZ 1983, 355; FamRZ 1984, 356). Der Beklagte könnte sich dagegen nur mit der negativen Feststellungsklage wenden.
Es kann dahingestellt bleiben, ob der Klägerin zu 1), gemessen an den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB) ein höherer Unterhalt zusteht, denn der Unterhaltsanspruch ist gemäß § 1579 Nr. 6 BGB herabzusetzen, so daß sie jedenfalls nicht mehr als 995,20 DM verlangen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. u.a. FamRZ 1987, 356 ff) ist jedes klar bei einem Ehegatten liegende schwerwiegende Fehlverhalten geeignet, die Voraussetzungen dieser Vorschrift zu erfüllen. Als schwerwiegendes Fehlverhalten kommt nicht nur eine Verletzung der ehelichen Treuepflicht in Betracht, sondern auch eine sonstige Verletzung des sich aus der ehelichen Lebensgemeinschaft ergebenden Pflichtenkataloges, so hier die massive und absichtliche Behinderung des Umgangsrechts des Unterhaltsverpflichteten und die darin liegende fortgesetzte Verletzung der Pflicht des personensorgeberechtigten Ehegatten (§ 1634 Abs. 1 BGB), alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigt (Soergel/Häberle, BGB, 12. Aufl., § 1579 Rdn. 18; Häberle FamRZ 1986, 311 ff; Johannsen/Henrich/Voelskow, Eherecht, § 1579 Rdn. 33; Palandt/Diederichsen a.a.O. § 1579 Anm. 3 f aa; Köhler, Handbuch des Unterhaltsrechts, 7. Aufl., Rdn. 469 "schwerwiegende Verletzung der nachehelichen Solidarität"; wohl auch BGH FamRZ 1987, 356, 359).
Der Beklagte hat einen durch Art. 6 Abs. 2 GG geschützten Anspruch auf Umgang mit der Klägerin zu 2) (BVerfG FamRZ 1971, 421 ff). Ihm ist deshalb ein Umgangsrecht zu ermöglichen, um sich von dem körperlichen und geistigen Befinden der Klägerin zu 2) und Ihrer Entwicklung durch Augenschein und gegenseitige Aussprache fortlaufend zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zur Klägerin zu 2) aufrechtzuerhalten und einer Entfremdung vorzubeugen (BGHZ 42, 364, 371 [BGH 21.10.1964 - IV ZB 338/64]; BGHZ 51, 219, 222) [BGH 13.12.1968 - IV ZB 1035/68]. Dieses Umgangsrecht schränkt das Sorgerecht der Klägerin zu 1) ein. Dabei handelt es sich um einen nach Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG zulässigen Eingriff aufgrund einer zum Wohle des Kindes geschaffenen Vorschrift (§ 1634 BGB). Denn obwohl im Einzelfall der Kontakt eines Kindes zum nicht sorgeberechtigten Elternteil durchaus einen wohlverstandenen Interessen zuwiderlaufen kann, ist der Gesetzgeber grundsätzlich davon ausgegangen, daß es dem Wohle des Kindes dient, Beziehungen zum nicht sorgeberechtigten Elternteil durch persönlichen Umgang zu pflegen (BVerfG FamRZ 1983, 872 ff). Grundsätzlich wird zwar dadurch, daß die Klägerin zu 1) Unterhalt nach § 1570 BGB zu beanspruchen hat, die Umgangsbefugnis des Beklagten weder begründet noch verstärkt. Auch hängt der Unterhaltsanspruch aus § 1570 BGB nicht davon ab, daß der Elternteil, der das Kind nicht betreut, das Recht zum persönlichen Umgang mit dem Kinde ausüben kann. Deshalb kommt, sofern die Einschränkung des Umgangsrechts auf verständlichen Motiven beruht, eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruches nicht in Betracht. Etwas anderes muß nach Auffassung des Senats jedoch dann gelten, wenn ein sorgeberechtigter Elternteil das Umgangsrecht des anderen Elternteils schuldhaft einschränkt und behindert. Diese Voraussetzungen sind, wie der Senat den beigezogenen Akten entnommen hat, gegeben.
Bereits während des Getrenntlebens war der Beklagte gehalten, zur Durchsetzung seines Umgangsrechts gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen - ... AG ... -. Vergleichsweise wurde geregelt, daß der Beklagte zur Klägerin zu 2) so oft wie möglich Kontakt haben sollte, mindestens alle 14 Tage samstags und sonntags für jeweils 3 Stunden, wobei die Klägerin zu 2) bei der Klägerin zu 1) übernachten sollte. Vergleichsweise - ... AG ... - wurde dann der Vergleich vom 30.12.1983 dahingehend abgeändert, daß das Besuchsrecht in der jugendpsychologischen Beratungsstelle ausgeübt werden sollte. Im Scheidungsurteil vom 5.7.1985 - ... AG ... - wurde die elterliche Sorge für ... der Klägerin zu 1) übertragen und das Umgangsrecht im einzelnen geregelt. Dagegen hat die Klägerin zu 1) Beschwerde eingelegt, mit der sie eine Einschränkung des Umgangsrechts erstrebt hat. Durch Vergleich vom 15.10.1985 - ... OLG ... - wurde dem Beklagten ein 14-tägiges Umgangsrecht außerhalb der Wohnung der Klägerin zu 1) eingeräumt. Gleichzeitig mit dem Urteil vom 15.7.1985 hatte das Amtsgericht ... im Wege der einstweiligen Anordnung das Umgangsrecht im Urteil geregelt. Mit Antrag vom 26.7.1985 hat die Klägerin Außervollzugssetzung der einstweiligen Anordnung mit der Begründung begehrt, die Klägerin zu 2) leide an einer chronischen Harnwegsinfektion sowie einer chronischen Stuhlverstopfung. Dieser Antrag wurde durch Beschluß des Amtsgerichts; ... vom 19.9.1985 zurückgewiesen. Zur Durchsetzung seines Besuchsrechts an Feiertagen, das bisher nicht geregelt war, war der Beklagte erneut gehalten, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen - ... AG ..., Regelung für den ersten Weihnachtsfeiertag -. In der dazu vom Jugendamt der Stadt ... eingeholten Stellungnahme vom 12.12.1985 heißt es, daß sich der Verdacht aufdränge, daß die Klägerin zu 1) das Umgangsrecht unterlaufe. Auch das Umgangsrecht bezüglich des zweiten Ostertags und des zweiten Pfingsttages mußte gerichtlich geregelt werden - ... AG ... -.
Durch Beschluß vom 19.6.1986 - ... AG ... - wurde gegen die Klägerin zu 1) erstmals ein Zwangsgeld festgesetzt. In den Gründen heißt es:
Die Kindesmutter hat zum wiederholten Maße der rechtskräftigen Umgangsregelung vom 7.3.1986 zuwidergehandelt.
Ihre dagegen eingelegte Beschwerde wurde durch Beschluß des ... Zivilsenats des Oberlandesgerichts ... - ... - zurückgewiesen. In den Gründen heißt es:
Das Amtsgericht hat mit Recht festgestellt, daß die Kindesmutter schuldhaft gegen die Umgangsregelung vom 7.3.1986 verstoßen hat. Trotz der unvertretbaren Entwicklung seit Oktober 1985 und der eingehenden Erörterung im Termin am 7.3.1986 wurden auch in der Folgezeit die Besuchstermine mehrfach nicht eingehalten. In der Zeit bis Mitte Juni 1986 fanden nur drei Besuche des Kindes beim Vater statt. ...
Die Mutter hat auch schuldhaft gegen die gerichtlichen Anordnungen verstoßen. Sie ist eindeutig belehrt worden und war während des gesamten Verfahrens anwaltlich beraten. Im Beschluß vom 7.3.1986 wurde ihr für den Fall von Zuwiderhandlungen ausdrücklich ein Zwangsgeld angedroht.
Im Verfahren ... AG ... hat der Beklagte eine Abänderung der Sorgerechtsregelung erstrebt. Dieser Antrag wurde zurückgewiesen, ebenso seine Beschwerde durch Beschluß des ... Zivilsenats - ... - vom 22.4.1988. Darin wurde erneut eine eingehende Umgangsregelung getroffen und der Klägerin zu 1) ein Zwangsgeld bis zur Höhe von 1.000 DM angedroht. Der Entscheidung vorausgegangen war eine mehrfache eingehende Begutachtung der Klägerin zu 2). In den Gründen ist ausgeführt, daß die Klägerin zu 1) in der Vergangenheit das Besuchsrecht des Beklagten über Gebühr eingeschränkt und damit erstrebenswerte kontinuierliche Kontakte der Klägerin zu 2) zum Beklagten verhindert habe. Bereits am 21.6.1988 beantragte der Beklagte die Festsetzung eines erneuten Zwangsgeldes wegen Nichtbefolgung des Beschlusses vom 22.4.1988 - ... AG ... -. Die Klägerin zu 1) ihrerseits beantragte das Umgangsrecht für den 13. und 14.8.1988 im Wege der einstweiligen Anordnung auszusetzen, sowie mit einem weiteren Antrag, das Umgangsrecht insgesamt bis auf weiteres auszusetzen. Durch Beschluß vom 9.8.1988 hat das Amtsgericht gegen die Klägerin zu 1) ein Zwangsgeld von 500 DM festgesetzt und die Anträge auf Aussetzung bzw. Abänderung der bisherigen Umgangsregelung abgewiesen. Durch Beschluß des Senats - ... - vom 26.9.1988 wurden die hiergegen gerichteten Beschwerden der Klägerin zu 1) zurückgewiesen. Dabei hat der Senat festgestellt, daß die Klägerin zu 1) den ihr durch die Anordnung im Beschluß des ... Zivilsenats vom 22.4.1988 auferlegten Pflichten schuldhaft nicht nachgekommen ist. So hat der Beklagte die Klägerin zu 2) in der Zeit vom 13. März 1988 bis 14. August 1988 nicht besuchen können, wobei die Klägerin zu 2) allerdings teilweise erkrankt war.
Aus alledem folgt, daß die Klägerin zu 1) das Umgangsrecht des Beklagten in nicht zu verantwortender Art und Weise massiv behindert und eingeschränkt hat. Soweit sie sich zur Rechtfertigung Ihres Verhaltens auf die - so ihre Behauptung - schwere Erkrankung der Klägerin zu 2) berufen hat, liegt eine solche nicht vor und ergibt sich auch nicht aus den überreichten ärztlichen Attesten. Fest steht lediglich, daß die Klägerin zu 2) an einer cerebralen Dysfunktion mit einer Sprachentwicklungsverzögerung leidet, was zu einer Behinderung (GdB) von 30 % führt. Irgendein Anhaltspunkt dafür, daß diese Beeinträchtigungen ... auf Kontakte mit dem Beklagten zurückzuführen sind oder durch solche gefördert werden könnten, haben sich nicht ergeben. Aus dem Verhalten der Klägerin zu 1) wird deutlich, daß sie sich für befugt hält, allein darüber zu entscheiden, ob der Beklagte ... sehen darf oder nicht. Eine derartige einseitige Entscheidungsbefugnis widerspricht aber nicht nur jeglichem natürlichen Elternverständnis, sondern auch der Verfassung und dem positiven Recht und muß im vorliegenden Fall Auswirkungen auch auf den Unterhaltsanspruch der Klägerin zu 1) haben.
III.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 515 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.