I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Ehegatten und Kindesunterhalt in Anspruch. Ihr Prozesskostenhilfegesuch wurde dem Beklagten am 17.11.2008 zur Stellungnahme binnen zwei Wochen übersandt. Nachdem bis zum 10.12.2008 kein Eingang zu verzeichnen war, bewilligte das Familiengericht der Klägerin für den angekündigten Antrag Prozesskostenhilfe. Auf die anschließend zugestellte Klage erwiderte der nunmehr anwaltlich vertretene Beklagte, dass er aufgrund der Steuerklassenänderung nicht über das in der Klage angegebene Einkommen von um Fahrtkosten bereinigt 1695 EUR, sondern lediglich 1380 EUR verfüge. Hiervon verbleibe ihm aufgrund von Schuldtilgungen kein seinen Selbstbehalt übersteigender Betrag.

Das Familiengericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung als mutwillig abgelehnt, weil der Beklagte im Verfahren der Prozesskostenhilfe nicht Stellung genommen habe.

II.

Die nach §§ 127 Abs. 2, 567 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat teilweise Erfolg.

1. Entgegen der Auffassung des Familiengerichts ist die gewählte Form der Rechtsverfolgung nicht mutwillig. Mutwillig handelt eine Partei nur dann, wenn sie bei der prozessualen Verfolgung ihrer Rechte einen Weg einschlägt, den eine Partei, welche selbst für die Kosten aufkommen müsste, nicht wählen würde (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 114 Rz. 30). Dies wird teilweise auch dann angenommen, wenn sie auf einen Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zunächst nicht reagiert und relevante Einwendungen erst nach Klagezustellung vorbringt. Eine verständige, ihre finanziellen Interessen wahrende Partei nehme die Gelegenheit wahr, unbegründeten Ansprüchen durch ihre Sachdarstellung schon im Vorfeld entgegen zu treten (OLG Brandenburg, FamRZ 2006, 349 [OLG Brandenburg 05.04.2005 - 9 WF 79/05] und FamRZ 2008, 70 sowie OLG Oldenburg, FamRZ 2002, 1712 [OLG Oldenburg 13.05.2002 - 12 WF 81/02] jeweils für eine anwaltlich vertretene Partei. OLG Düsseldorf, FamRZ 1997, 1017 f [OLG Düsseldorf 15.01.1997 - 3 WF 234/96]ür eine nicht anwaltlich vertretene Partei. Münchener Kommentar/Motzer, 3. Aufl. 2008, § 114 ZPO Rz. 93. Stein/Jonas/Bork, ZPO, 22. Aufl. 2004, § 114 Rz. 36).

Nach anderer Ansicht scheidet die Wertung als mutwillig im Regelfall aus. Der Gegner eines Prozesses sei nicht verpflichtet, im Prozesskostenhilfeverfahren überhaupt eine Stellungnahme abzugeben. Unterlasse er eine Erwiderung, könne ihm dies nicht zum Nachteil gereichen (OLG Hamm, FamRZ 2008, 1264. OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 1132 [OLG Karlsruhe 29.08.2001 - 5 WF 133/01]. OLG Schleswig, OLGR Schleswig 2005, 808 und 2006, 501. Musielak/Fischer, ZPO, 6. Aufl. 2008, § 118 Rz. 2 a.E.. Benkelberg, FamRZ 2006, 869. einschränkend auch Fischer, MDR 2006, 661 ff.. Gottwald, FamRZ 2008, 71. Zöller/Philippi, ZPO, 27. Aufl. 2009, § 114 Rz. 34 a).

Nach beiden Meinungen muss Prozesskostenhilfe jedenfalls insoweit bewilligt werden, als Einwendungen von Amts wegen zu berücksichtigen waren. Hier hätte das Familiengericht den bevorstehenden Steuerklassenwechsel des Beklagten bereits bei der Entscheidung über das Gesuch der Klägerin berücksichtigen müssen. Dass dies unterblieben ist, kann sich nicht zu Lasten des Beklagten auswirken.

Im Hinblick auf die weiteren Einwendungen folgt der Senat jedenfalls für den hier zu entscheidenden Fall eines anwaltlich nicht vertretenen Antragsgegners der zweiten Auffassung. Dafür spricht zunächst, dass dem in diesem Stadium noch nicht am Verfahren beteiligten Antragsgegner rechtliches Gehör zur Wahrung seiner in Art. 103 Abs.1 GG verbürgten Rechte gewährt wird (BVerfG, BVerfGE 20, 280 (282)), nicht aber, um ihm später seinerseits Rechte abzuschneiden. Auf eine derart einschneidende Rechtsfolge wird der Antragsgegner bei der formlosen Anhörung - der gesetzlichen Regelung des § 118 Abs. 1 S. 1 ZPO entsprechend - regelmäßig nicht hingewiesen. Im vorliegenden Fall enthielt das Anschreiben an den Beklagten den üblichen Textbaustein, das Gesuch werde "mit Gelegenheit zur Stellungnahme innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Schreibens" übersandt. Weiter heißt es: "Nach Fristablauf kann auch ohne Ihre Stellungnahme über den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe entschieden werden". Eine verständige - nicht mutwillige - Partei muss dieses Anschreiben nicht so verstehen, dass sie in jedem Fall reagieren und ihre Einwendungen vorbringen muss, um keine finanziellen Nachteile zu erleiden.

Darüber hinaus kann von dem anwaltlich nicht vertretenen Antragsgegner nicht erwartet werden, dass er im Unterhaltsverfahren angesichts der komplexen Berechnungsmethoden die relevanten Einwendungen selbst erkennt und zutreffend vorbringt (so OLG Schleswig aaO.. Gottwald, FamRZ 2008, 71). Ebenso wenig kann die Beauftragung eines Rechtsanwalts verlangt werden. Denn im Prozesskostenhilfeverfahren findet gemäß § 118 Abs. 1 S. 4 ZPO keine Kostenerstattung statt. Prozesskostenhilfe für das Bewilligungsverfahren selbst kann nicht (BGH, BGHZ 91, 311) und Beratungshilfe nur unter den eingeschränkten Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 BerHG bewilligt werden. Das bedeutet, dass der bedürftige Antragsgegner, der die Notwendigkeit zur Stellungnahme erkennt, einen Anwalt im Ergebnis auf eigenes Kostenrisiko beauftragen müsste.

2. Die Rechtsverteidigung ist in Bezug auf den Trennungsunterhalt erfolgversprechend. Im Hinblick auf den Kindesunterhalt gilt dies nur, soweit mit der Klage mehr als der Mindestunterhalt verlangt wird. Für Dezember 2008 stehen dem Einkommen von 1695 EUR, Wohnvorteil 350 EUR und Miete 350 EUR Hauslasten von 810 EUR gegenüber. Nach Abzug von weiteren Belastungen und Fahrtkosten kann der Mindestunterhalt gezahlt werden. Ab Januar 2009 ändert sich die Steuerklasse. Der Nettoverdienst wird unter Berücksichtigung des steuerfreien Teils des Einkommens ca. 1430 EUR betragen, bereinigt um 5 % 1360 EUR. Nach Hinzurechnung von 350 EUR Wohnvorteil und 350 EUR Miete, sowie Abzug von 810 EUR an Hauslasten und 30 EUR Lebensversicherung bleiben 1220 EUR. Über den Abzug von 5 % hinaus gehende Fahrtkosten sind nicht anzuerkennen. es ist nicht dargelegt worden, dass keine öffentlichen Verkehrsmittel benutzt werden könnten. Der Autokredit ist ohnehin erst nach der Trennung eingegangen worden. Hinsichtlich der übrigen Schulden hat der Beklagte nicht dargelegt, dass eine Herabsetzung der Ratenhöhe durch die Gläubiger nicht erreichbar ist. Dann ist der Beklagte im Hinblick auf den Mindestunterhalt als leistungsfähig anzusehen.