Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Werklohn und entgangenen Gewinn aus einem nicht vollständig durchgeführten Vertragüber Parkettarbeiten in einem Objekt in B...in Anspruch.

Das Landgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 7.205,46 € zu zahlen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf die angefochtene Entscheidung vom 12.01.2006 verwiesen. Gegen dieses Urteil haben sich beide Parteien mit ihren Berufungen gewandt. Hinsichtlich ihres Vorbringens wird auf die Entscheidungsgründe des Senatsurteils vom 04.07.2006 verwiesen. Mit diesem Urteil hat der Senat die Klage mit der Begründung abgewiesen, infolge der einverständlichen Vertragsaufhebung bestimmten sich die Rechtsfolgen nach § 3 Ziff. 5 des Generalunternehmervertrages zwischen der B... H... GmbH und der Beklagten zu 1.), so dass sich kein Anspruch ergebe.

Auf die gegen dieses Urteil gerichtete Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 12.07.2007 das Urteil des Senats aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an den Senat zurückverwiesen. Der Bundesgerichtshof hat seine Entscheidung damit begründet, dass eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Klausel, wonach nur die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers vergütet und die weitergehenden Ansprüche ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber ohne besonderen Grund kündigt, den Auftragnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteilige und unwirksam sei. Die insoweit maßgeblichen Erwägungen seien auch auf eine einvernehmliche Vertragsaufhebung anzuwenden, die auf Initiative des Auftraggebers vorgenommen werde und demselben Ziel wie eine "freie" Kündigung diene.

In der Berufungsinstanz ist unstreitig geworden, dass die Klägerin weder in die Handwerksrolle eingetragen ist, noch in der Handwerkrolle eingetragen war.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Änderung des am 12.01.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Oldenburg die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 22.633,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 12.03.2004 zu zahlen, imÜbrigen die Klage abzuweisen und die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagten beantragen,

unter Aufhebung des am 12.01.2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Oldenburg die Klage abzuweisen und die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben gem. Beschluss vom 18.12.2007 durch schriftliche Vernehmung des Zeugen T... G.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die schriftliche Aussage des Zeugen vom 18.01.2008 verwiesen. Ferner hat der Senat Beweis erhoben gem. Beschluss vom 26.05.2008 durch ergänzende Anhörung des Sachverständigen B.... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird insoweit verwiesen auf das Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 07.08.2008.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg, während sich die Berufung der Beklagten als erfolgreich erweist.

Grundsätzlich steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf entgangenen Gewinn nach vorzeitiger Beendigung des Vertrages über die Parkettarbeiten zu. Die Erwägungen, mit denen der Senat das Bestehen eines derartigen Anspruches verneint hatte, haben einer Überprüfung durch den Bundesgerichtshof nicht standgehalten.

Gleichwohl besteht ein Anspruch im konkreten Fall nicht.

Gemäß § 1 Abs. 1 der Handwerksordnung in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung, war der selbständige Betrieb eines Handwerks als stehendes Gewerbe nur den in der Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen und Personengesellschaften (selbständige Handwerker) gestattet. Gemäß Abs. 2 dieser Vorschrift ist ein Gewerbebetrieb ein Handwerksbetrieb i.S. dieses Gesetzes, wenn er handwerksmäßig betrieben wird und ein Gewerbe vollständig umfasst, das in der Anlage A aufgeführt ist, oder Tätigkeiten ausgeübt werden, die für dieses Gewerbe wesentlich sind (wesentliche Tätigkeit). Gemäß Nr. 39 der Anlage A zur Handwerksordnung fiel das Gewerbe der Parkettleger seinerzeit hierunter. Zwar ist die Handwerksordnung mittlerweile geändert worden. Abzustellen ist jedoch auf die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Rechtslage.

Die Klägerin war und ist zu keinem Zeitpunkt in der Handwerksrolle eingetragen gewesen.

Allerdings führt dieser Umstand nicht dazu, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag gem. § 134 BGB nichtig war (vgl. BGHZ 89. Band, 369 ff). Die Beklagte hätte jedoch die Wahl gehabt, den Vertrag durchzuführen, aus wichtigem Grunde zu kündigen oder wegen arglistigen Verhaltens anzufechten (vgl. BGH aaO., 375). Hiervon hat die Beklagte zwar keinen Gebrauch gemacht. Dass die Beklagte aber bereits seinerzeit Kenntnis von der fehlenden Eintragung in der Handwerksrolle gehabt hätte -was sie erst in die Lage versetzt hätte, die vorgenannten Rechte geltend zu machen behauptet die Klägerin nicht. Deshalb entzieht der Verstoß der Klägerin gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit - auch ohne Kündigung wegen dieses Umstandes der Berechnung der Klägerin ihres entgangenen Gewinnes die Grundlage. Die Klägerin hatte geltend gemacht, sie hätte den Auftrag mit Leiharbeitskräften durchgeführt. Zwar hatte die Klägerin, trotz fehlender Zustimmung, die gem. § 13 des Vertrages vom 03.12.2002 erforderlich war, zunächst einen Subunternehmer beauftragt. Es wäre jedoch - ohne Berücksichtigung des Umstandes, das die Klägerin nicht in die Handwerksrolle eingetragen war - zu erwarten gewesen, dass sie sich nach entsprechender Fristsetzung durch die Beklagte vertragstreu verhalten und Zeitarbeitnehmer eingesetzt hätte, um den Auftrag selbst ausführen zu können. Diese Möglichkeit war ihr aber auf legalem Wege verwehrt, da sie nicht in die Handwerksrolle eingetragen war.

Gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer nach Treu und Glauben Anspruch darauf, schadlos gestellt zu werden. Die Wohltat des freien Kündigungsrechtes des Auftraggebers darf den anderen Vertragspartner nicht finanziell belasten. Er hat bei Abschluss des Bauvertrages nämlich auf die Werthaltigkeit seines Vergütungsanspruches zur Deckung der allgemeinen Geschäftskosten und zur Erlangung des kalkulierten Gewinns vertraut und durfte auch darauf vertrauen (Locher/Vygen VOB 16. Auflage - Vygen VOB/B § 8 Nr. 1 Rdn. 40).

Hier konnte die Klägerin aber gerade nicht darauf vertrauen, dass sie den Gewinn tatsächlich unter Zugrundelegung des Einsatzes von Zeitarbeitskräften würde erzielen können. Sie musste vielmehr darauf hoffen, dass die Beklagte den Verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz nicht bemerken und von ihrem Kündigungsrecht keinen Gebrauch machen würde. Gemäß § 12 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages hätte die Klägerin auf Verlangen den Nachweis über die Mitgliedschaft in der IHK bzw. die Eintragung in der Handwerksrolle erbringen müssen. Zwar hat die Beklagte die Bescheinigung nicht innerhalb der Frist verlangt, dies ändert aber nichts daran, dass die Klägerin den von ihr geltend gemachten entgangenen Gewinn auf legalem Wege nicht hätte erzielen können. Hätte aber die Klägerin - um den Verstoß gegen die Handwerksordnung zu vermeiden - um die Erlaubnis zur Durchführung des Auftrages durch einen die Handwerksrolle eingetragenen Subunternehmer nachgesucht und die Zustimmung erhalten, hätte sie, wie sich aus dem insoweit nicht angegriffenen Gutachten des Sachverständigen B... vom 07.08.2008 ergibt, einen Verlust von knapp 7.000€ erzielt. Damit steht der Klägerin (rechnerisch) nur der restliche Werklohn in Höhe von 1.527,64 € zu. Diese Forderung ist allerdings erloschen durch die Kosten, die die Beklagte zu 1) für die Bürgschaft gem. § 648a BGB aufzubringen hatte. Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz erstmalig die Höhe des geltend gemachten Anspruchs bestreitet, ist dieser Vortrag neu und gem. § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich. Ebenso greift der Einwand nicht durch, die Beklagten hätten Einwendungen erhoben, die sich als unbegründet erwiesen hätten. Der Klägerin steht nämlich der geltend gemachte Anspruch ganz überwiegend nicht zu. Da die Klägerin die Bürgschaft 36 Monate in Besitz hatte, sind Kosten angefallen, die die restliche Werklohnforderung der Klägerinübersteigen. Ein Anspruch verbleibt somit nicht.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den§§ 708 Ziffer 10, 711 ZPO.