Der Senat entscheidet mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 153 Abs. 1 i.V.m. § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -).

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig, jedoch unbegründet. Das SG hat die auf Gewährung von Bestattungsgeld und Elternrente gerichtete Klage zu Recht abgewiesen.

Ein Anspruch auf Elternrente (§ 1 Abs. 8 OEG i.V.m. § 49 BVG) wurde vom Beklagten und vom SG zu Recht abgelehnt, weil dieser Anspruch (neben dem Vorliegen u.a. einer Gewalttat im Sinne des § 1 Abs. 1 OEG und einer Zugehörigkeit zu dem nach dem OEG anspruchsberechtigten Personenkreis) zusätzlich voraussetzt, dass das Opfer der Gewalttat zum Zeitpunkt des Leistungsbeginns bereits das 18. Lebensjahr vollendet hätte. Diese Tatbestandsvoraussetzung ist weder zum Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung noch zum Zeitpunkt der mündlichen Entscheidung vor dem erkennenden Senat erfüllt, weil I. erst im Jahre 2009 das 18. Lebensjahres vollendet hätte. Da derzeit auch nicht absehbar ist, ob die Kläger im Jahre 2009 erwerbsunfähig bzw. bedürftig sein werden, kann auch keine Verurteilung zur künftigen Gewährung von Elternrente (nämlich ab 23. September 2009) erfolgen,.

Ebenso wenig besteht Anspruch auf Bestattungsgeld. Nach § 1 Abs. 1 OEG erhält derjenige wegen der gesundheitlichen oder wirtschaftlichen Folgen auf Antrag Versorgung in entsprechender Anwendung des Bundesversorgungsgesetzes (BVG), der im Geltungsbereich des OEG infolge eines vorsätzlichen, rechtswidrigen tätlichen Angriffs gegen seine oder eine andere Person oder durch dessen rechtmäßige Abwehr eine gesundheitliche Schädigung erlitten hat. Ein schuldhaftes Handeln ist nicht erforderlich; Entschädigungsleistungen nach dem OEG sind vielmehr auch dann zu gewähren, wenn ein im strafrechtlichen Sinn schuldunfähiges, aber handlungsfähiges Kind eine Gewalttat i.S.d. OEG begeht. Zum Versorgungsanspruch zählt auch der Anspruch auf Bestattungsgeld, wenn das nicht rentenberechtigte Gewaltopfer an den Folgen der Schädigung stirbt. Anspruchsberechtigt ist derjenige, dem die Kosten der Bestattung entstanden sind (§§ 9 Nr. 4, 36 Abs. 3 BVG). Während deutsche Staatsangehörige ausnahmslos zum anspruchsberechtigten Personenkreis nach dem OEG gehören, haben Ausländer nur nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 bis 7 Ansprüche nach dem OEG.

Der erkennende Senat lässt offen, ob sich die Familie der Kläger infolge des langjährigen und auch derzeit (d.h. mehr als 9 Jahre nach dem Tod des Ferus) noch nicht beendeten Aufenthaltes rechtmäßig i.S.d. § 1 Abs. 5 OEG im Bundesgebiet aufhält. Der Senat weist lediglich darauf hin, dass nach § 1 Abs. 5 S. 2 OEG (in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung) ein Aufenthalt im Bundesgebiet auch dann als rechtmäßig anzusehen war, wenn ein Aufenthalt aus humanitären Gründen oder aus erheblichem öffentlichen Interesse geduldet wurde. Damit war der Rechtsbegriff des rechtmäßigen Aufenthaltes i.S.d. Ausländerrechts nicht identisch mit dem des OEG (BSG, Urteil vom 18. April 2001 - B 9 VG 5/00 R, BSGE 88, 103). Ein Aufenthalt konnte vielmehr auch bereits dann rechtmäßig i.S.d. OEG sein, wenn zwar eine ausländerrechtliche Ausreispflicht bestand, diese aber nicht durchgesetzt werden konnte. Auch war nach § 1 Abs. 5 S. 2 OEG a.F. nicht erforderlich, dass eine der dort genannten Duldungen tatsächlich von der Ausländerbehörde erteilt worden ist (BSG, a.a.O.; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2005 - L 6 VG 49/00, Breithaupt 2006, 312). Deshalb tendiert der erkennende Senat (wie auch das SG) im Hinblick auf die Unmöglichkeit, eine Abschiebung der Familie der Kläger durchzusetzen, zur Bejahung eines rechtmäßigen Aufenthaltes i.S.d. § 1 Abs. 5 S. 2 OEG in der bis 31. Dezember 2004 geltenden Fassung. Gegen diese Auslegung spricht auch nicht, dass § 1 Abs. 5 S. 2 OEG in der seit 1. Januar 2005 geltenden Fassung nunmehr ausdrücklich den Fall der Aussetzung einer Abschiebung aus tatsächlichen Gründen als rechtmäßigen Aufenthalt i.S.d. § 1 Abs. 5 S. 1 OEG bezeichnet (vgl. § 1 Abs. 5 S. 2 OEG i.d.F. des Zuwanderungsgesetzes vom 30. Juli 2004, BGBl. I, S. 1950). Schließlich sollte diese Gesetzesänderung sicherstellen, dass die Anspruchsberechtigung nach dem OEG bei Ausländern, denen durch die Ausländerbehörde eine Bescheinigung nach § 60 Abs. 11 des Entwurfes des Aufenthaltsgesetzes erteilt worden ist, nicht an einem fehlenden Aufenthaltstitel scheitert (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zum Zuwanderungsgesetz, BT-Drucksache 15/420, S. 123). Rückschlüsse auf die bis Ende Dezember 2004 geltende Rechtslage lässt diese Gesetzesänderung - entgegen dem Vortrag des Beklagten, vgl. Schriftsatz vom 13. Dezember 2005 - nicht zu.

Unabhängig von den Voraussetzungen des § 1 Abs. 5 OEG a.F. und unabhängig davon, ob die Kläger zumindest ab 1. Januar 2005 zu dem anspruchsberechtigten Personenkreis nach § 1 Abs. 5 OEG n.F. gehören (vgl. zum zeitlichen Anwendungsbereich von § 1 Abs. 5 OEG n.F.: LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. September 2006 - L 6 VG 49/00, Breithaupt 2006, 312), scheitert ein Anspruch auf Bestattungsgeld am Fehlen eines vorsätzlichen tätlichen Angriffs i.S.d. § 1 Abs. 1 OEG.

Hinsichtlich des Geschehens vom 19. Februar 1997 sind drei Sachverhaltsvarianten denkbar. Da jedoch in keiner der denkbaren Sachverhaltsvarianten ein vorsätzlicher tätlicher Angriff i.S.d des § 1 Abs. 1 OEG vorliegt, sind keine weiteren Ermittlungen zum Geschehensablauf erforderlich.

(1)

Sollte - wie die Mutter von L. gegenüber der Polizei telefonisch angegeben hat -I. beim Versuch, einen Gegenstand aufzuheben, ausgerutscht und in den Fluss gefallen sein, fehlt es bereits an einem eigenen Tatbeitrag des L., somit an einem Angriff i.S.d. OEG.

(2)

Sollte dagegen - wie im Polizeibericht vom 20. Februar 1997 beschrieben -I. mit L. auf der Brücke gerangelt haben und hierbei abgerutscht und in den Fluss gefallen sein, wäre L. allenfalls ein Fahrlässigkeitsdelikt vorzuwerfen. Mangels eines Vorsatzdelikts würden Entschädigungsansprüche nach dem OEG nicht bestehen.

(3)

Sollte Y. den verstorbenen Sohn der Kläger entweder ohne äußeren Anlass oder aber im Rahmen einer vorangegangenen Rangelei bzw. eines Streits absichtlich in den Hochwasser führenden Fluss geschubst haben, würde es entweder bereits an einem tätlichen Angriff oder aber zumindest am Vorsatz fehlen.

(a)

Soweit unterstellt wird, dass I. vollkommen unvermittelt und ohne Grund gestoßen bzw. geschubst worden ist, würde es aus entwicklungspsychologischer Sicht an einer willentlichen Handlung des L. fehlen (vgl. S. 6 des Gutachtens der Dr. W.). Bei einem Stoßen / Schubsen ohne ersichtlichen Grund ließe sich zudem eine Feindseligkeit der Handlung des L. nicht begründen. Damit läge bereits kein tätlicher Angriff i.S.d. OEG vor.

(b)

Ebenso wenig würde das Schubsen / Stoßen im Rahmen eines Streits oder einer Rangelei unter Kindern einen vorsätzlichen tätlichen Angriff i.S.d. OEG darstellen.

(aa)

Es ist bereits fraglich, ob es sich bei einem gezielten Schubsen / Stoßen um einen tätlichen Angriff des L. gehandelt haben würde, nämlich um eine in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper des I. gerichtete gewaltsame Einwirkung (vgl. zur Definition des Angriffs: BSG, Urteil vom 3. Februar 1999 - B 9 VG 7/97 R, SozR 3-3800 § 1 Nr. 14 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Zwar stellt bereits allein die Krafteinwirkung der stoßende Hände auf den Körper von I. eine gewaltsame Einwirkung dar. Auch dürfte diese unmittelbare Wirkung des Schubsens dem erst 4 1/2-jährige Y. bewusst gewesen sein. Schließlich sind aus sozialpädiatrischer Sicht Kinder im Alter von ca. 4 1/2 Jahren durchaus in der Lage, bei einfachen Handlungsabläufen die unmittelbaren Folgen der Handlung ungefähr vorherzusehen (vgl. S. 3 des Gutachtens der Dr. W.). Zweifelhaft ist jedoch, ob L. diese (unterstellte) Handlung in feindseliger Willensrichtung ausgeführt haben kann. Denn dies würde eine moralische Bewertung der Handlung durch den zum damaligen Zeitpunkt erst 4 1/2-jährigen L. voraussetzen. Derartige Bewertungen eigener Handlungen können 4 1/2-jährige Kinder in der konkreten Situation einer konfliktbelasteten Interaktion jedoch entwicklungsbedingt noch nicht vornehmen. Vielmehr handeln sie impulsiv und ohne Bewertung bzw. Selbstkontrolle (vgl. S. 5 des Gutachtens der Dr. W.). Letztlich kann der Senat die Frage, ob Y. zumindest die Feindseligkeit eines Schubsens / Stoßens hat erkennen können, jedoch offen lassen, weil es in jedem Fall an dem erforderlichen Vorsatz fehlt.

(bb)

Ein (unterstellter) tätlicher Angriff durch ein gezieltes Schubsen / Stoßen wäre nicht vorsätzlich erfolgt. Nach der Rechtsprechung des BSG genügt für einen Vorsatz i.S. von § 1 Abs. 1 OEG, dass der Täter eine körperliche Beeinträchtigung des Opfers in seinen Willen aufgenommen (natürlicher direkter Vorsatz) oder aber eine solche Beeinträchtigung zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (bedingter Vorsatz). Der Täter muss im Augenblick der Tathandlung zumindest über die Möglichkeit des Erfolgseintrittes (z.B. einer Körperverletzung) im Klaren gewesen und diese in Kauf genommen haben, auch wenn er sich nicht zwingend der weiteren Folgen der unmittelbaren körperlichen Einwirkung bewusst gewesen sein muss. Zusammengefasst muss der Vorsatz sich nur auf den Angriff als solchen, also auf die unmittelbare Einwirkung auf den Körper des Opfers i.S. einer Körperverletzung, nicht aber auf den entstandenen Körperschaden gerichtet haben ("natürlicher Vorsatz", vgl. BSG, Urteil vom 3. Februar 1999 - B 9 VG 7/97 R, SozR 3-3800 § 1 Nr. 14 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Sowohl der direkte als auch der bedingte Vorsatz beinhalten ein intellektuelles und ein voluntatives Moment, nämlich das Wissen um die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung sowie die Entscheidung für die Verwirklichung / Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung (vgl. Sternberg-Lieben in: Schönke-Schröder, StGB, 27. Auflage 2006, § 15 Rn. 60).

Einem Schubsen bzw. Stoßen durch den zum Tatzeitpunkt ca. 4 1/2-jährigen L. würde auch bei einem bewussten Schubsen / Stoßen im Rahmen einer Rangelei oder eines Streits im Hinblick auf Körperverletzungs- und Tötungsdelikte sowohl das intellektuelle als auch das voluntative Element des Vorsatzes fehlen.

So konnte L. - wie bereits ausgeführt - sicherlich die unmittelbaren Folgen seines Tuns voraus sehen (Krafteinwirkung auf den Körper des I., evtl. auch ein Schmerzempfinden des I. infolge der Krafteinwirkung). Diese Krafteinwirkung (Rangelei, Schubsen) stellt - für sich genommen - jedoch nur eine unter Kindern im Vorschulalter übliche Verhaltensweise dar. Derartige sozial übliche Handlungen sind von der staatlichen Entschädigungspflicht nach dem OEG ausgeschlossen (vgl. BSG, Urteil vom 3. Februar 1999 - B 9 VG 7/97 R, SozR 3-3800 § 1 Nr. 14; Urteil vom 23. Oktober 1985 - 9a RVg 9/85 -, SozR 3800 § 1 Nr. 6 - zu körperlichen Kontakten auf Volksfesten). Die straf- und entschädigungsrechtlich relevante Dimension seiner Handlung konnte L. im Februar 1997 dagegen nicht erkennen. Er konnte weder die unmittelbaren Folgen dieser Krafteinwirkung (Sturz des I.) und erst recht nicht den weiteren Geschehensablauf (Ertrinken) voraussehen. So erfordert die Fähigkeit, den Sturz des I. (als erste Folge der unmittelbaren Krafteinwirkung) voraussehen zu können, dass der Handelnde u.a. das Ausmaß der eigenen Kraftentfaltung, die Reaktionsweise des Getroffenen und dessen Standfestigkeit (ggf. unter Berücksichtigung der örtlichen Gegebenheiten wie z.B. der Beschaffenheit des Untergrundes) einschätzen kann. Einen solchen komplexen Geschehensablauf kann ein 4 1/2-jähriges Kind in einer konkreten konfliktbehafteten Situation nicht vorausgesehen, weil diese Fähigkeit im Vorschulalter allenfalls in geführten Gesprächssituationen entwickelt werden kann (vgl. S. 4f. des Gutachtens der Dr. W.). Generell erfolgen konfliktbelastete Interaktionen bei Kindern im Alter von ca. 4 1/2 Jahren impulsiv und ohne vorherige Überlegung der Folgen (vgl. S. 5 des Gutachtens der Dr. W.). Erst recht fehlte L. im Februar 1997 die Fähigkeit, den weiteren Geschehensablauf (Sturz in den Fluss und anschließendes Ertrinken) vorhersehen zu können. Denn die Fähigkeit zum perspektivischen Denken ist bei Kindern im Alter von 3 bis 7 Jahren noch nicht hinreichend ausgereift (vgl. S. 9 des Gutachtend der Dr. W.).

Damit fehlt - auch bei Unterstellung eines Schubsens infolge einer Rangelei oder eines Streits - bereits das intellektuelle Moment des Vorsatzes hinsichtlich des straf- und entschädigungsrechtlich relevanten Teils des Geschehens vom 19. Februar 1997 (Sturz ins Wasser).

(cc)

Ebenso fehlt das voluntative Element des Vorsatzes. Ein Wollen oder auch nur Inkaufnehmen einer Tatbestandsverwirklichung setzt notwendig die Kenntnis zumindest der Möglichkeit der Tatbestandsverwirklichung voraus. Dagegen fehlte es L. zum damaligen Zeitpunkt gerade an der Fähigkeit, den Sturz als solchen oder auch den weiteren Geschehensablauf (Sturz ins Wasser mit anschließendem Ertrinken) voraussehen zu können (s.o.). Vielmehr konnte L. allenfalls die unmittelbare Wirkung seiner Handlung vorhersehen, nämlich die reine Krafteinwirkung auf I. mit der damit evtl. verbundenen Verursachung von Schmerz als direkte Folge der Stoßes. Dieses Wollen bzw. Inkaufnehmen war jedoch nicht auf eine Gewalttat i.S.d. OEG, sondern - wie bereits ausgeführt - auf eine unter Kindern im Vorschulalter sozial übliche und deshalb von der staatlichen Entschädigungspflicht nicht erfasste Rangelei / Schubserei gerichtet. Der Vorsatz i.S.d. OEG muss dagegen gerade auf Rechtsbruch gerichtet sein (BSG, Urteil vom 3. Februar 1999 - B 9 VG 7/97 R, SozR 3-3800 § 1 Nr. 14).

Darüber hinaus ist das voluntative Elementes des Vorsatzes deshalb zu verneinen, weil ein 4 1/2-jähriges Kind entwicklungsbedingt nicht in der Lage ist, in einer konfliktbehafteten Situation die sich aus dem eigenen Handeln möglicherweise ergebenden Gefahren moralisch zu bewerten (d.h. in Kenntnis der Unerwünschtheit dieses Verhaltens mögliche Folgen des eigenen Handelns willentlich oder billigend in Kauf zu nehmen), vgl. S. 10f. des Gutachtens der Dr. W ... Diese von der gerichtlichen Sachverständigen eingehend dargelegte entwicklungspsychologische Erkenntnis entspricht auch der Regelung im Deliktsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), wonach Kinder bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres für einen von ihnen verursachten Schaden nicht verantwortlich sind (§ 828 Abs. 1 BGB).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG

Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtsfrage, welche Anforderungen bei einem schuldunfähigen Kind im Vorschulalter an den Vorsatz i.S.d. § 1 OEG ("natürlicher Vorsatz", vgl. BSG, SozR 3-3800 § 1 Nr. 14) zu stellen sind, zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).