I.

Die Antragsgegnerin nimmt den Antragsteller in einem aus dem Scheidungsverbund abgetrennten Verfahren auf Zahlung von nachehelichem Unterhalt in Anspruch.

Die 1946 geborene Antragsgegnerin und der 1945 geborene Beklagte waren seit Januar 1966 verheiratet. Die Ehe, aus der zwei im Februar und Dezember 1966 geborene Töchter hervorgegangen sind, ist durch am selben Tag rechtskräftig gewordenes Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bersenbrück vom 08. März 1999 geschieden.

Die Antragsgegnerin war 1997 vorübergehend auf Geringverdienerbasis tätig. Wegen einer Jahr 2001 festgestellten Krebserkrankung musste sie sich einer Operation unterziehen. Ihre Erwerbsfähigkeit ist aufgrund einer psychischen Erkrankung erheblich eingeschränkt. Zur Zeit führt sie haushälterische Tätigkeiten für die Kinder und ihre Mutter aus. Seit Scheidung der Ehe bezieht die Antragstellerin laufend Hilfe zum Lebensunterhalt. Die auf das Sozialamt übergegangenen Ansprüche hat dieses zur gerichtlichen Durchsetzung auf die Antragsgegnerin zurückübertragen.

Der Antragsteller ist seit 1969 bei seinem jetzigen Arbeitgeber als kaufmännischer Angestellter tätig und bezieht ein regelmäßiges Einkommen. Er ist in zweiter Ehe verheiratet und hat eine am 14. März 1999 geborene Tochter. Der Antragsteller wohnt mit seiner neuen Familie in einem Einfamilienhaus, das aus dem Verkaufserlös einer Eigentumswohnung und weiterem aus einer Erbschaft stammenden Kapital finanziert worden ist.

Jeweils im Wege der Stufenklage eingeleitete Verfahren zum Zugewinnausgleich und nachehelichen Unterhalt hatte das Familiengericht abgetrennt. Eine bereits vor dem Verhandlungstermin an die Antragsgegnerin ergangene Aufforderung, ihren Antrag zu beziffern, war ebenso unbeantwortet geblieben wie die nach Abschluss des Scheidungsverfahrens an beide Parteivertreter ergangene Anfrage nach dem Stand der Verhandlungen. Auf die Ankündigung, das Verfahren wegzulegen, und die abschließende Streitwertfestsetzung folgten keine Reaktionen. Zwischen den Parteien gab es keinen Schriftwechsel.

Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2002, an den Antragsteller übersandt am 27. Mai 2002, hat die Antragsgegnerin erstmals ihre Unterhaltsansprüche beziffert und monatlichen Unterhalt für die Zeit von April 1999 bis Februar 2000 in Höhe von 1.165 EUR sowie ab März 2003 in Höhe von 1.041 EUR begehrt.

Diesem Antrag hat das Amtsgericht - Familiengericht - Bersenbrück nach Beweisaufnahme mit Urteil vom 16. Februar 2004 in Höhe von monatlich 665 EUR ab April 1999 stattgegeben.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsteller mit seiner fristgerecht eingelegten und rechtzeitig begründeten Berufung.

Unter Beschränkung seines Rechtsmittels macht er geltend, dass Ansprüche auf rückständigen Unterhalt verwirkt seien.

Der Antragsteller beantragt

Die Antragsgegnerin beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im übrigen auf Tatbestand und Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung hat in ihrem eingeschränkt durchgeführten Umfang Erfolg.

Der Antragsteller ist nicht verpflichtet, der Antragsgegnerin für die Zeit von April 1999 bis einschließlich Mai 2002 nachehelichen Unterhalt zu zahlen. Insofern steht einer Durchsetzung der Einwand der Verwirkung entgegen.

Unterhaltszahlungen sind dazu bestimmt, den jeweils aktuellen Lebensbedarf des Berechtigten zu befriedigen. Dementsprechend ist Unterhalt durch eine jeweils monatlich im voraus zu zahlende Geldrente zu leisten (§§ 1585 S. 2, 1612 Abs. 3 BGB), wobei zwischen Bedürftigkeit des Berechtigten und Leistungsfähigkeit des Verpflichteten eine zeitliche Übereinstimmung bestehen muss (BGH FamRZ 1983, 574; FamRZ 1985, 155). Für zurückliegende Zeiten ist daher nur dann Unterhalt zu zahlen, wenn der Verpflichtete sich mit seinen Leistungen in Verzug befand oder der Anspruch rechtshängig geworden war (§§ 1585 b Abs. 2, 1613 Abs. 1 BGB).

Diese Voraussetzungen liegen zwar an sich vor, weil die Antragsgegnerin den Antragsteller mit dem am 29. Mai 1998 zugestellten Antrag auf Auskunft zugleich auf Zahlung des noch nicht bezifferten Ehegattenunterhalts in Anspruch genommen hat. Bei Erhebung einer Stufenklage erstreckt sich die Rechtshängigkeit zugleich auf den damit verbundenen Zahlungsanspruch, wenn dessen Höhe noch nicht bestimmt ist. Rechtshängigkeit tritt in der Höhe ein, in der der Hauptanspruch später geltend gemacht wird (BGH FamRZ 1988, 1257; FamRZ 1995, 729). Auf diese einmal eingetreten Rechtsfolge hat es an sich keinen Einfluss, dass die Parteien das Verfahren seit 1999 nicht mehr betrieben haben und die Akte vom Gericht weggelegt worden ist (BGH FamRZ 1995, 729).

Gleichwohl ist es der Antragsgegnerin aber verwehrt, Rechte aus der fortbestehenden Rechtshängigkeit herzuleiten, soweit sie von dem Antragsteller Unterhalt für die Zeit vor Juni 2002 beansprucht. Insoweit ist es ihr unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung nicht mehr gestattet, sich auf die mit der Rechtshängigkeit verbundenen Rechtsfolgen zu stützen. Als besondere Form widersprüchlichen Verhaltens kommt die Verwirkung eines Rechts dann in Betracht, wenn ein Gläubiger von diesem Recht über längere Zeit keinen Gebrauch macht und sich der Schuldner unter diesen Umständen berechtigterweise darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Eine Verwirkung steht nicht nur der Durchsetzung von einzelnen in der Vergangenheit fällig gewordenen Unterhaltsansprüchen entgegen (BGH FamRZ 1988, 370; FamRZ 2002, 1698), sondern sie versagt es dem Gläubiger auch, sich auf die Rechtsfolgen einer Mahnung zu berufen (BGH FamRZ 1987, 40; FamRZ 1988, 476).

Unterhalt ist vom Verpflichteten im Regelfall aus seinem laufenden Einkommen aufzubringen. Er soll nur die Kosten der laufenden Lebensführung decken. Daraus folgt ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit, so dass für die Vergangenheit grundsätzlich kein Unterhalt beansprucht werden kann. Die §§ 1613, 1585 b BGB durchbrechen zwar dieses Prinzip von dem Zeitpunkt an, an dem der Unterhaltsschuldner durch Mahnung (bzw. gleichbedeutend Klageerhebung) Kenntnis von seiner Inanspruchnahme erhält. Der Verpflichtete soll nicht dadurch willkürlich auf den Bestand seiner Verpflichtungen einwirken können, dass er seinen Zahlungspflichten nicht nachkommt (BTDrs. 7/650 S. 149; BGH FamRZ 1988, 370). Durch das Erfordernis der Mahnung sind zugleich seine Interessen gewahrt, weil er sich ab Zugang der Zahlungsaufforderung auf diese zusätzliche Leistungsverpflichtung einstellen und sein Ausgabenverhalten entsprechend anpassen kann und muss (BGH FamRZ 1992, 920). Eine Mahnung verliert aber ihre Warnfunktion, wenn der Unterhaltsgläubiger anschließend untätig bleibt und aus dem einmal erworbenen Recht, Unterhalt bereits für die Zeit ab deren Zugang fordern zu können, keine Ansprüche geltend macht. Aus Sicht des Verpflichteten entsteht alsbald der sich im Laufe der Zeit zunehmend verstärkende Eindruck, dass es seiner Leistungen nicht bedarf. Besondere Bedeutung erlangt dieser Gesichtspunkt dann, wenn kein bezifferter Unterhalt verlangt wurde, sondern eine Stufenmahnung bzw. klage die Auskunftsstufe nicht überschritten hat. Denn aus der Sicht des Unterhaltsschuldners ist nicht zu erkennen, ob der Berechtigte aufgrund der ihm vorliegenden Informationen von einer weiteren Durchsetzung des Anspruchs absehen will. Es gibt für ihn keinen Anhaltspunkt, in welcher Höhe er jemals in Anspruch genommen werden soll.

Sobald der Unterhaltspflichtige berechtigterweise annehmen kann, trotz vorangegangener Zahlungsaufforderung nicht mehr in Anspruch genommen zu werden, entfällt jegliche Warnfunktion. Es gibt für den Unterhaltsschuldner dann keinen Grund mehr, von einer weiteren Inanspruchnahme und der damit verbundenen meist erheblichen Einschränkung seiner eigenen Lebensführung auszugehen. Damit tritt der Gesichtspunkt der zeitlichen Kongruenz zwischen Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit wieder in den Vordergrund und erhält die ihm auch sonst im Unterhaltsrecht zukommende Bedeutung. Denn bei durchschnittlichen Lebensverhältnissen, wie sie auch hier vorliegen, entspricht es der allgemeinen Erfahrung, dass Ausgabeverhalten und der eigene Lebensstandard an die tatsächlich verfügbaren Mittel angepasst sind (BGH FamRZ 1988, 370; FamRZ 2003, 1179). Der Unterhaltspflichtige könnte unter diesen Umständen rückständigen Unterhalt allenfalls noch unter einer das sonst gebotene Maß hinausgehenden Einschränkung seiner eigenen Lebensführung aufbringen.

Dabei ist es unerheblich, dass die verfolgten Zahlungsansprüche nicht nur angemahnt, sondern aufgrund der erhobenen Stufenklage bereits rechtshängig waren. Ein sachlicher Unterschied ergibt sich hieraus nicht. Die Erhebung einer Klage ist lediglich eine besonders qualifizierte Form der Aufforderung zur Leistung, die in ihren Rechtswirkungen insoweit der Mahnung gleichgestellt ist (§ 286 Abs. 1 S. 2 BGB; BGH FamRZ 1988, 370; OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 776; FamRZ 1999, 239). Zwar ist die Warnwirkung einer Klage zunächst stärker. Wird jedoch ein Verfahren über mehrere Jahre nicht betrieben, geht diese Wirkung ebenso verloren wie bei einer privatschriftlichen Mahnung. Dies steht in Einklang mit den übrigen Wertungen des Gesetzgebers, der die verjährungsunterbrechende (ab 2002: verjährungshemmende) Wirkung der Rechtshängigkeit mit der Fortführung eines einmal begonnenen Rechtsstreits verknüpft. Bei einem von den Parteien nicht betriebenen Verfahren endet die mit Klageerhebung herbeigeführte Unterbrechung (bzw. Hemmung) der Verjährung bereits mit der letzten Prozesshandlung (§ 211 BGB a.F.; § 204 Abs. 2 S. 2 BGB).

Hat der Unterhaltsberechtigte durch seine Untätigkeit die warnende Wirkung einer früheren Mahnung beseitigt, kann es nicht mehr darum gehen, in welchem Umfang sich die Verwirkung auf einzelne, erst kurz zuvor fällig gewordene Unterhaltsansprüche erstreckt. Die für den Unterhaltsschuldner entstandene Situation ist mit der vergleichbar, als sei er nie zu einer Zahlung aufgefordert worden. Es sind alle Gründe entfallen, die als Ausnahmeregelung eine Inanspruchnahme für die Vergangenheit rechtfertigen könnten. Weder kann unterstellt werden, dass sich der Schuldner durch Nichtleistung seiner Verpflichtung entzogen hat (dafür enthält § 1585 b Abs. 3 eine Sonderregel), noch konnte und musste sich der Schuldner mit seiner Lebensführung auf zusätzliche Belastungen einstellen. Der Unterhaltsgläubiger muss sich daher folgerichtig so behandeln lassen, als sei keine Mahnung erfolgt. Damit führt die Verwirkung dazu, dass er aus dieser keine Rechte mehr herleiten kann. Rückständiger Unterhalt ist nur von dem Zeitpunkt an geschuldet, von dem der Unterhaltsberechtigte seine Ansprüche wieder geltend macht (OLG Düsseldorf FamRZ 1999, 239 [OLG Düsseldorf 26.11.1997 - 3 WF 177/97]; OLG Hamburg FamRZ 1990, 1271; a.A. OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 776). Erst von diesem Zeitpunkt an ist ihm seine Inanspruchnahme (erneut) bekannt.

Die Voraussetzungen für eine Verwirkung sind im vorliegenden Fall sowohl nach Zeitablauf als auch nach den sonstigen Umständen gegeben.

Im Rahmen der Stufenklage hatte die Antragsgegnerin die Informationen erhalten, welche ihr eine Begründung ihres Unterhaltsanspruchs ermöglichten. Auch wenn die Ausführungen des Antragstellers sehr knapp gehalten waren, genügten sie - wie das später durchgeführte Verfahren zeigt -, um den Anspruch durchzusetzen. Gleichwohl hat es die Antragsgegnerin für einen Zeitraum von mehr als 3 Jahren unterlassen, ihren Anspruch geltend zu machen. Auf die vor dem Scheidungstermin ergangene Aufforderung, ihren Anspruch zu beziffern, reagierte die Antragstellerin mit der Bitte um eine zweiwöchige Fristverlängerung wegen Erkrankung ihres Verfahrensbevollmächtigten. Ein bezifferter Antrag lag bis zum Scheidungstermin jedoch nicht vor. Eine kurz nach Abschluss des Scheidungsverfahrens an beide Parteivertreter gerichtete Anfrage zum weiteren Gang des Verfahrens blieb unbeantwortet. Die 6 Monate später erfolgte Ankündigung, die Akten wegzulegen, blieb ebenso ohne Reaktion wie die abschließende Kostenfestsetzung. Es gab auch sonst keine Kontakte zwischen den Parteien. Aus einem solchen Verhalten konnte der Antragsteller schlechterdings nur den Schluss ziehen, dass die Antragsgegnerin keine Ansprüche mehr geltend machen wollte, zumal er im Rahmen der vorangehenden Auseinandersetzung wiederholt ihre eigene Erwerbsverpflichtung thematisiert hatte. Nachdem weit mehr als ein Jahr verstrichen war, brauchte der Antragsteller nicht mehr mit seiner Inanspruchnahme rechnen. Dabei bedarf es angesichts der langen zwischen dem Eintritt des Verfahrensstillstandes und der Anspruchsbegründung verstrichenen Zeit keiner weiteren Eingrenzung, inwieweit eine Differenzierung zwischen rechtshängigen und nur außergerichtlich geltend gemachten Ansprüchen in Betracht kommt. Es war zudem vollkommen ungewiss, in welcher Höhe die Antragsgegnerin noch einen Unterhaltsanspruch geltend machen würde, da sie diesen bis zum Schriftsatz vom 15. Mai 2002 nicht beziffert hatte.

Die dem Antragsteller bis zur Aufnahme des Verfahrens nicht bekannte Erkrankung der Antragsgegnerin ist erst 2001 aufgetreten und stand einer zeitnahen Verfolgung ihrer Ansprüche nicht entgegen. Nachdem die Antragsgegnerin laufend Hilfe zum Lebensunterhalt bezog, hätte es zudem nahegelegen, dass das Sozialamt in Wahrnehmung seiner eigenen Verwaltungsaufgaben und Rechtsinhaber des übergegangenen Unterhaltsanspruchs (§ 91 BSHG) den Antragsteller selbständig zur Leistung aufgefordert hätte. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der in zweiter Ehe wiederverheiratete Antragsteller aus seinem Einkommen auch Unterhalt für die Kinder seiner jetzigen Ehefrau aus erster Ehe abdeckt, da unbestritten deren Vater gegenüber bestehende Ansprüche nicht zu realisieren sind. Auch wenn diese Leistungen keinen Einfluss auf die Höhe des Anspruchs der Antragsgegnerin haben, schränken sie die Höhe der tatsächlich verfügbaren Mittel ein, so dass auf Seiten des Antragstellers in der Vergangenheit von einem tatsächlichen Verbrauch seines Einkommens auszugehen ist. Erst mit dem mangels weiterer Darlegungen für den 1. Juni 2002 anzunehmenden Zugang des Schriftsatzes vom 15. Mai 2002 brauchte sich der Antragsteller darauf einzustellen, der Antragsgegnerin weiterhin Unterhalt zu schulden.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Dabei bedurfte es keiner Entscheidung über die Abwendungsbefugnis, weil die Entscheidung nicht den Zeitraum ab Juni 2002 betrifft.

Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich nur mit der Frage befasst, für welchen Zeitraum noch rückwirkend Unterhalt beansprucht werden kann, jedoch noch nicht abschließend entschieden, unter welchen Voraussetzungen es einem Unterhaltsgläubiger unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung versagt ist, sich auf die Rechte aus einer früheren Mahnung zu berufen. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte wird diese Problematik uneinheitlich behandelt.