Die Berufung ist nach ihrer Zulassung gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig.

Die Berufung ist jedoch nicht begründet.

Streitgegenstand ist nur der Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 22. März 2005, da nur die Beklagte den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts angefochten hat.

Das Sozialgericht Hannover hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat einen Anspruch auf erhöhte Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG.

Gemäß § 2 AsylbLG (in der bis zum 27. August 2007 geltenden Fassung) ist das SGB XII abweichend von den §§ 3 bis 7 AsylbLG auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36 Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben. Minderjährige Kinder, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Haushaltsgemeinschaft leben, erhalten Leistungen nach Abs 1 nur, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen nach Abs 1 erhält (§ 2 Abs 3 AsylbLG).

Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen bei dem Kläger vor. Der Kläger hat Leistungen nach § 3 AsylbLG über eine Dauer von 36 Monaten bezogen. Er hat die Dauer des Aufenthaltes im hier streitigen Zeitraum auch nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst. Die Beweislast für das Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens liegt bei der Leistungsbehörde. Der Kläger hat zwar die in seinen Verhältnissen liegenden Bleibegründe darzulegen, der Beklagten fällt jedoch die Nichterweislichkeit von Rechtsmissbrauch zur Last, weil es sich dabei materiell um eine anspruchsausschließende Einwendung handelt (vgl. auch BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 - B 9b AY 1/06 R - m.w.N.).

Die Eltern des Klägers haben bei ihrer gemeinsamen Asylantragstellung im Jahr 1996 zwar fehlerhaft angegeben, albanische Volkszugehörige zu sein, seit dem Jahr 2000 geht jedoch sowohl das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge als auch die Beklagte davon aus, dass der Kläger zur Volksgruppe der Roma gehört. Somit wirkt sich diese fehlerhafte Angabe aktuell nicht mehr aus. Die Identität des Klägers als solche war nie im Streit. Vielmehr war aufgrund der hinterlegten Personalausweise stets klar, um welche Person es sich bei dem Kläger handelt. Deshalb kann für den hier zu beurteilenden Zeitraum aus der falschen Angabe im Asylverfahren kein rechtsmissbräuchliches Verhalten mehr hergeleitet werden. Gleiches gilt für die gefälschte Auskunft des jugoslawischen Generalkonsulats in J. vom 25. August 1997, wonach Reisedokumente aus politischen Gründen nicht ausgegeben werden. Die Fälschung wurde bereits zeitnah durch eine weitere Auskunft des jugoslawischen Generalkonsulats im Hamburg vom 28. Oktober 1997 aufgeklärt.

Dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AsylbLG, wonach der Ausländer die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben darf, ist zwingend zu entnehmen, dass nur rechtsmissbräuchliches Verhalten relevant sein kann, das sich auf die Dauer des Aufenthaltes kausal ausgewirkt hat. Hierbei ist das Verhalten des Ausländers während der gesamten Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik - also ab Einreise - zu betrachten, nicht etwa nur der streitgegenständliche Zeitraum oder nur der Zeitpunkt ab rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens. Nach Auffassung des erkennenden Senates kommt es mithin darauf an, ob sich das rechtsmissbräuchliche Verhalten des Asylbewerbers im Einzelfall konkret und kausal verlängernd auf die Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik ausgewirkt hat. Nur wenn ein solcher Zusammenhang mit der notwendigen richterlichen Überzeugungsbildung im Einzelfall festgestellt werden kann, kann sich das aufenthaltsverlängernde, rechtsmissbräuchliche Verhalten auch leistungseinschränkend auswirken. Das kausale, vorwerfbare Verhalten muss im streitgegenständlichen Leistungszeitraum noch fortwirken.

Der erkennende Senat vermag sich insofern der Auffassung des für das AsylbLG nicht mehr zuständigen 7. Senats (vgl. dessen Urteil vom 20. Dezember 2005, Az: L 7 AY 40/05 ) nicht anzuschließen, wonach es für die Beurteilung der rechtsmissbräuchlichen Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes darauf ankommen soll, ob das rechtsmissbräuchliche Verhalten generell geeignet ist, die Dauer des Aufenthalts zu beeinfllussen, und zwar unabhängig davon, ob sich die Verlängerung des Aufenthalts bereits realisiert hat oder der kausale Zusammenhang dadurch weggefallen ist, dass zwischen dem rechtsmissbräuchlichen Verhalten und dem Leistungsantrag die Abschiebung vorübergehend ausgesetzt worden ist (sog. "abstrakte Betrachtungsweise").

Dieser vom 7. Senat des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vertretenen Auffassung hat sich das Bayerische Landessozialgericht (Beschluss vom 28. Juni 2005 - L 11 B 2121/05 AY - recherchiert in juris Rn. 32) und das Landessozialgericht Baden Württemberg (Beschluss vom 28. März 2007 - L 7 AY 1386/07 ER - B, recherchiert in juris Rn. 19) angeschlossen. Beide Gerichte räumen jedoch ein, dass unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Ausnahmen von der abstrakten Betrachtungsweise zu machen sind. Das Bayerische Landessozialgericht bezieht sich insoweit auf Art 16 Abs. 4 RL 2003/9/EG, wonach die besondere Situation des Leistungsberechtigten unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu würdigen ist (aaO Rn. 33; in diesem Sinne auch SG Aurich , Beschluss vom 29. Juli 2005 - S 23 AY 3/05 - GK-AsylbLG, VII - § 2 Abs. 1 (SG - Nr. 6); SG Stade , Beschluss vom 7. März 2005 - S 19 AY 4/05 ER - recherchiert in juris, Rn. 27). Das Landessozialgericht Baden-Württemberg ist der Meinung, dass in diesen Ausnahmefällen die für die leistungsrechtliche Besserstellung erforderliche Wartezeit eines 36-monatigen Leistungsbezuges erneut zu laufen beginnt (aaO Rn. 20). Dagegen spricht sich das Thüringer Landessozialgericht (Beschluss vom 11. Juli 2005 - L 8 AY 379/05 ER - recherchiert in juris Rn. 21) dafür aus, dass Leistungen gemäß § 2 Abs. 1 AsylbLG nur für die Zeit versagt werden können, für die der Leistungsberechtigte die Dauer des Aufenthalts rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst hat; einschränkend ist es jedoch der Meinung, dass der Ausländer neben der Zeit der rechtsmissbräuchlichen Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes weitere 36 Monate von den Leistungen in entsprechender Anwendung des SGB XII ausgeschlossen ist. Das SG Hannover (Urteil vom 12. Dezember 2005 - S 51 AY 66/05 - GK-AsylbLG, VII - § 2 Abs. 1 (SG - Nr. 10) vertritt die Rechtsauffassung, dass in der Vergangenheit liegendes rechtsmissbräuchliches Verhalten nur dann leistungseinschränkend beachtlich ist, wenn es in den Streitzeitraum fortwirkt.

Der gesetzlichen Formulierung "die Dauer des Aufenthaltes nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben" kann nicht entnommen werden, dass es genügt, abstrakt auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in der Vergangenheit abzustellen, ohne dass die Dauer des Aufenthaltes hiervon beeinflusst worden wäre. Vielmehr lässt sich der Verwendung des Perfekts eher entnehmen, das sich ein Verhalten in der Vergangenheit auch noch aktuell auswirken muss. Der Wortlaut der Norm ist insoweit aber nicht eindeutig. Deshalb wird ergänzend auf die historische Entwicklung der Norm abgestellt. In der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung des § 2 Abs. 1 AsylbLG war formuliert, dass erhöhte Leistungen zu gewähren sind, "wenn die Ausreise nicht erfolgen kann und aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, weil humanitäre, rechtliche oder persönliche Gründe oder das öffentliche Interesse entgegenstehen". In Anwendung dieser Fassung war eindeutig, dass allein auf die aktuelle Situation abzustellen ist. Aus der Gesetzesbegründung ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber von dieser allein gegenwartsbezogenen Sichtweise abweichen wollte. Für eine gegenwartsbezogene Sichtweise spricht zudem, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des AsylbLG zum 1. Januar 2005 auch die EU-Richtlinie 2003/9/EG umsetzen wollte. Diese Richtlinie sieht in Art. 16 Abs. 1a zweiter Halbsatz vor, dass bei Änderung der Verhältnisse über die erneute Gewährung von Leistungen zu entscheiden ist, wobei gemäß Art. 16 Abs. 4 die Entscheidungen aufgrund der besonderen Situation der betreffenden Personen unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzip zu treffen sind. Einer solchen aktuellen Einzelfallentscheidung stünde es entgegen, wenn ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Ausländers in der Vergangenheit dem Ausländer in jedem Fall bis zu seiner Ausreise vorgehalten werden könnte. Zudem würde eine solche Handhabung es aus Sicht eines Ausländers auch nicht als sinnvoll erscheinen lassen, z.B. falsche Angabe zu korrigieren oder sich nunmehr hinreichend um die notwendigen Papiere zu bemühen. Die teilweise gewählte Lösung, nach Beendigung eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens erneut eine 36-Monats-Frist beginnen zu lassen, findet nach Ansicht des Senats keine hinreichende Stütze im Gesetz.

Diese Interpretation trägt schließlich auch dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden Regelungszweck Rechnung, wonach nur jene Ausländer Leistungen nach § 2 AsylblG erhalten, "die unverschuldet nicht ausreisen können" (vgl BT- Drucks 15/420, S 121; vgl auch BSG a.a.O.). Auch dieser Intention ist eine abstrakte oder generelle Betrachtungsweise nicht zu entnehmen. Eine solche Sichtweise lässt eine Tatsachenfeststellung des individuellen Verhaltens des Asylbewerbers kaum zu und führt daher zu Problemen bei der Beurteilung des Einzelfalls. Im Ergebnis führt eine abstrakte Betrachtungsweise auch zu einem Ausschluss der leistungsrechtlichen Besserstellung auf Dauer, wofür § 2 Abs. 1 AsylbLG keine Anhaltspunkte enthält. Dieser Vorschrift ist vielmehr zu entnehmen, dass der Bezug von Leistungen auf Sozialhilfeniveau nach Ablauf der zeitlichen Voraussetzungen die Regel sein soll, sofern nicht die anspuchsausschließende Einwendung der Rechtmissbräuchlichkeit vorliegt. Damit soll einer stärkeren Angleichung an die hiesigen Lebensverhältnisse und einer verbesserten sozialen Integration nach längerem Aufenthalt in der Bundesrepublik Rechnung getragen werden (vgl. Fichtner/Wenzel, Kommentar zur Grundsicherung, 3. Aufl, § 2 AsylblG RdNr 1). Ein dauerhafter Ausschluss von Leistungen auf Sozialhilfeniveau führt gerade dann zu unbilligen Ergebnissen, wenn es bei langjährigem Aufenthalt in der Bundesrepublik zu Veränderungen in der Lebenssituation, im Verhalten oder im Aufenthaltsstatus der Asylbewerber kommt.

Somit verbleibt es im vorliegenden Fall für den hier zu beurteilenden Zeitraum allein bei der Weigerung des Klägers, freiwillig in sein Heimatland auszureisen.

Das Bundessozialgericht hat inzwischen entschieden, dass es rechtsmissbräuchlich ist, wenn ein Ausländer nicht freiwillig ausreist, obwohl ihm diese Ausreise möglich und zumutbar ist (Urteil vom 8. Februar 2007 - B 9b AY 1/06 R - ). Es hat dazu ausgeführt: "Unter rechtsmissbräuchlicher Selbstbeeinflussung der Aufenthaltsdauer versteht § 2 Abs 1 AsylbLG nach Auffassung des Senats auch eine von der Rechtsordnung missbilligte, subjektiv vorwerfbare und zur Aufenthaltsverlängerung führende Nutzung der Rechtsposition, die ein Ausländer durch vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) erlangt hat. Darunter fällt auch der Verbleib eines Ausländers in Deutschland, dem es möglich und zumutbar wäre, auszureisen (vgl Hohm in GK-AsylbLG, Stand Dezember 2006, § 2 RdNr 79 ff, 87f; ähnlich auch Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, Band II, § 2 AsylbLG RdNr 37; LSG Baden-Württemberg, SAR 2006, 33; OVG Bremen, SAR 2006, 21). Die Rechtsordnung verlangt von Ausländern für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel in Form eines Visums, einer Aufenthalts- oder einer Niederlassungserlaubnis (§ 4 Abs 1 AufenthG). Wer - wie die Kläger - darüber nicht oder nicht mehr verfügt, ist unverzüglich oder bis zum Ablauf einer ihm gesetzten Frist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs 1 und 2 AufenthG). Kommt er dem nicht nach, ist die Ausreise zwangsweise durchzusetzen: Der Ausländer wird abgeschoben (§ 58 Abs 1 AufenthG). Ist das aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich, wird die Abschiebung vorübergehend ausgesetzt (§ 60a Abs 2 AufenthG). Durch die "Duldung" bleibt die Ausreisepflicht unberührt (§ 60a Abs 3 AufenthG). Nach dieser Konzeption widerspricht der weitere Inlandsaufenthalt des ausreisepflichtigen, aber geduldeten Ausländers der Rechtsordnung. Lässt seine Ausreisepflicht sich nicht zwangsweise durchsetzen, wird ihm zwar auch ohne entsprechenden Titel ein vorübergehender Aufenthalt ohne Verstoß gegen Strafvorschriften (§ 95 Abs 1 Nr 2 AufenthG) möglich gemacht. Die Forderung, selbstständig auszureisen und damit den nicht rechtmäßigen Aufenthalt zu beenden, bleibt aber bestehen. Wer diese Pflicht vorwerfbar nicht befolgt, macht funktionswidrig unter Verstoß gegen Treu und Glauben von der durch Duldung eingeräumten Rechtsposition Gebrauch. Vorwerfbar in diesem Sinne ist es regelmäßig, wenn der Ausländer nicht ausreist, obwohl ihm das möglich und zumutbar wäre. Denn sein weiterer Aufenthalt wird in Erwartung rechtspflichtkonformen Verhaltens durch selbstständige Ausreise (vgl BR-Drucks 36/07, S 8) nur wegen der Ohnmacht des Staates geduldet, das geltende Recht zwangsweise durchzusetzen. Diese Interpretation des Begriffs "rechtsmissbräuchlich" in § 2 Abs 1 AsylbLG wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Danach sollen nur diejenigen Ausländer Leistungen nach § 2 AsylbLG erhalten, "die unverschuldet nicht ausreisen können" (BT-Drucks 15/420, S 121). Dazu zählt nicht, wer der Ausreisepflicht nicht nachkommt, obwohl das sowohl tatsächlich und rechtlich möglich als auch zumutbar ist. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG die Zumutbarkeitsfrage auch nicht allein danach beantworten können, wann die Gefahren des Bürgerkrieges auf dem Balkan und einer etwaigen anschließenden Verfolgung der Minderheit der Ashkali im Kosovo geendet haben. Denn unzumutbar ist die Ausreise nicht erst bei zielstaatsbezogenen Gefahren für Freiheit, Leib oder Leben, also bei Abschiebungshindernissen iS des § 60 Abs 7 AufenthG, die nach § 25 Abs 3 AufenthG in der Regel sogar zur Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen. Auch weniger gewichtige Gründe können die Ausreise unzumutbar machen. Ein solcher Bleibegrund kann zB auch die besondere Situation von Ausländern sein, denen sich Ausreisemöglichkeiten erst nach jahrelangem Aufenthalt in Deutschland eröffnen. Haben sie sich während dieser langen Zeit derart in die deutsche Gesellschaft und die hiesigen Lebensverhältnisse integriert, dass ihre Ausreise in das Herkunftsland etwa einer Auswanderung nahe käme, so mag zwar das Aufenthaltsrecht darauf keine Rücksicht nehmen, falls es gelingt, diese Ausländer eines Tages doch noch abzuschieben. Bis dahin wird dem Ausländer seine Nichtausreise leistungsrechtlich aber nicht vorwerfbar und der weitere - geduldete - Aufenthalt in Deutschland deshalb nicht rechtsmissbräuchlich sein."

Nach diesen Maßstäben ist dem Kläger eine Rückkehr in sein Heimatland derzeit nicht zumutbar. Dieses beruht jedoch nicht auf den Verhältnissen im Kosovo.

Auch der erkennende Senat geht nach eigener Überzeugungsbildung davon aus, dass eine freiwillige Rückkehr des Klägers nach Serbien und Montenegro einschließlich des Kosovo möglich ist und die dortigen Verhältnisse eine Unzumutbarkeit der Rückkehr nicht zu begründen vermögen. Eine Entscheidung dazu hat jüngst der 10. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. April 2007 (Az.: 10 LC 262/05 ) getroffen, der damit seine bisherige Rechtsprechung, aber auch die Rechtsprechung des 8. und 11. Senates des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts bestätigt hat (vgl.u.a. Az.: 11 LA 3311/03; 8 LA 123/05). Aus den Motiven der UNMIK, Abschiebungen, d.h. zwangsweise Rückführungen, nur in einem geregelten Verfahren durchzuführen, lässt sich nichts für die Annahme der Unzumutbarkeit einer freiwillgen Rückkehr in das Kosovo herleiten.

Allerdings ist dem Kläger aufgrund seiner fortgeschrittenen Integration eine Rückkehr in sein Heimatland nicht zumutbar. Der Kläger hat sich im streitigen Zeitraum bereits ca. 12 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten. Neben diesem Aufenthalt kommt hinzu, dass der Kläger im Alter von 6 Jahren in die Bundesrepublik gekommen ist und somit fast seine gesamte Schullaufbahn in Deutschland absolviert hat und angesichts der Dauer des Aufenthaltes ein entsprechender Integrationsgrad festzustellen ist. Die Beklagte hat mit dem Kläger am 11. April 2007 auch Integrationsvereinbarungen getroffen. Sie geht damit von einer entsprechenden Integrationsfähigkeit des Klägers aus. Anderes ist auch nicht in dem hier streitigen Zeitraum festzustellen.

Deshalb ist die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision wird zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in der Vergangenheit in jedem Fall auch Relevanz für die aktuelle Leistungsgewährung hat oder ob ein in der Vergangenheit liegendes rechtsmissbräuchliches Verhalten auch dann leistungseinschränkend ist, wenn es im streitigen Leistungszeitraum keine konkret-kausale Relevanz für die Aufenthaltsdauer mehr zeigt. Der Zulassung der Revision steht nicht entgegen, dass § 2 Abs. 1 AsylbLG hier in einer alten Fassung angewandt wird, weil sich das vorliegende Problem unverändert auch bei der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung dieser Vorschrift stellt, denn die Änderung bezieht sich auf die Länge der erforderlichen Vorbezugszeiten von Leistungen nach § 3 AsylbLG.-