A. Die Klage ist zulässig.

Allerdings hat der Prozessbevollmächtigte der Kläger den Gegenstand des Klagebegehrens nicht innerhalb der ihm gem. § 65 Abs. 2 Satz 2 FGO gesetzten Ausschlussfrist bis zum 22. Oktober 2010, sondern erst mit Schriftsatz vom 25. Oktober 2010 bezeichnet. Den Klägern ist jedoch gem. § 56 Abs. 1 FGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil der Prozessbevollmächtigte ohne Verschulden gehindert war, die ihm gesetzte Ausschlussfrist einzuhalten und den Wiedereinsetzungsantrag mit dem gleichen Schriftsatz, durch den er den Gegenstand des Klagebegehrens bezeichnet hat - d.h. innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist von zwei Wochen (§ 56 Abs. 2 Satz 1 FGO) - gestellt und glaubhaft gemacht hat. Denn dem Schreiben war eine ärztliche Bescheinigung beigefügt, aus der sich ergibt, dass die Lebensgefährtin des Prozessbevollmächtigten unmittelbar vor Ablauf der Ausschlussfrist gestürzt war und eine Frühgeburt erlitten hatte und anschließend operiert werden musste. Angesichts dieses belastenden Ereignisses im engsten privaten Bereich des Prozessbevollmächtigten war es entschuldbar, den Gegenstand des Klagebegehrens erst drei Tage nach Ablauf der ihm gesetzten Frist zu bezeichnen.

B. Die Klage ist teilweise begründet.

I. Die negativen Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sind antragsgemäß in Höhe von ./. 5.440,- EUR anzusetzen.

Zu den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung gehören gem. § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung von unbeweglichem Vermögen, insbesondere von Grundstücken und Gebäuden. Soweit der Steuerpflichtige auf das Vermietungsobjekt Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen leistet, kann er diese nach § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG als Werbungskosten abziehen.

Auch wenn der Steuerpflichtige im konkreten Veranlagungszeitraum keine Vermietungseinnahmen erzielt, kann er für das Vermietungsobjekt angefallene Aufwendungen dennoch als vorweggenommene Werbungskosten abziehen, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 4. Juli 1990 GrS 1/89, BStBl II 1990, 830; BFH Urteil vom 11. Januar 2005 IX R 15/03, BStBl II 2005, 477).

Aufwendungen für eine leerstehende Wohnung können als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sein, wenn der Steuerpflichtige sich endgültig entschlossen hat, daraus durch Vermieten Einkünfte nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG zu erzielen und diese Entscheidung später nicht wieder aufgegeben hat (BFH Urteil vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BStBl II 2009, 848). Der endgültige Entschluss zu vermieten - die Einkünfteerzielungsabsicht - ist eine innere Tatsache, die wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden (Beschluss des Großen Senats des BFH vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 751). Daher muss sich der endgültige Entschluss des Steuerpflichtigen zur Vermietung anhand objektiver Umstände belegen lassen. Derartige Umstände, aus denen sich der endgültige Entschluss zu vermieten ergibt, sind ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen des Steuerpflichtigen (BFH Urteile vom 9. Juli 2003 IX R 102/00, BStBl II 2003, 940 und vom 28. Oktober 2008 IX R 1/07, BStBl II 2009, 848).

Nach der Rechtsprechung des BFH entfaltet jedoch eine vorangegangene, auf Dauer angelegte Vermietung allerdings eine Indizwirkung dahingehend, dass das betreffende Haus selbst während Leerstandzeiten der Erzielung von Vermietungseinkünften diente (BFH Urteil vom 31. Juli 2007 IX R 30/05, BFH/NV 2008, 202; Urteil vom 11. August 2010 IX R 3/10, BStBl. II 2011, 166).

Nach diesen Maßstäben und zur Überzeugung des Gerichts hatten die Kläger im Streitjahr 2008 die ernsthafte Absicht, mit der Obergeschosswohnung Vermietungseinkünfte zu erzielen. Für die Vermietungsabsicht streitet schon das oben genannte Indiz der vorherigen auf Dauer angelegten Vermietung. Die Kläger haben die Obergeschosswohnung nach Erwerb von den Eheleuten M zunächst langfristig bis einschließlich 2002 vermietet. Seither ist es ihnen zwar nur noch gelungen, für kürzere Zeiträume Mieter (wie beispielsweise W) zu finden. Es gibt jedoch keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger ihre einmal bestehende und durch die Vermietungen dokumentierte Vermietungsabsicht aufgegeben hätten, zumal sich nach den konkreten Verhältnissen des Einzelfalls sich eine andersartige Nutzung der Immobilie auch nicht anbietet. Eine Veräußerung der Obergeschosswohnung dürfte angesichts der engen baulichen Verknüpfung mit der Untergeschosswohnung und der Lage in einer dörflichen Gemeinde mit vorherrschender Einfamilienhausbebauung nahezu aussichtslos sein. Die Kinder der Kläger hatten den elterlichen Haushalt gerade verlassen, so dass diese kein Interesse an der Nutzung der Wohnung hatten; Anhaltspunkte dafür, dass schon damals feststand, dass die Eltern des Klägers in die Wohnung einziehen sollen, was aktuell für die nähere Zukunft geplant ist, bestehen nicht. Schließlich hatte die gewerbliche Tätigkeit der Klägerin, die sie ohnehin nur in den drei Jahren von 2007-2009 ausgeübt hat, einen so geringen Umfang, dass die Klägerin den einen im Obergeschoss genutzten Raum im Zweifel geräumt hätte, wenn sich ein Mieter gefunden hätte, der die vollständige Obergeschosswohnung hätte anmieten wollen.

Vor allem aber haben die Kläger ihre Vermietungsabsicht dadurch auch nach außen hin dokumentiert, dass sie die Wohnung im Obergeschoss in lokalen Anzeigenzeitungen zur Vermietung annonciert haben. Es erschließt sich dem Gericht nicht, warum, wer eine Wohnung in einer Zeitung zur Vermietung anbietet, dennoch keine Vermietungsabsicht haben soll, wie der Beklagte offensichtlich meint. Jedenfalls gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass die Anzeigen nur zum Schein aufgegeben worden sind. Ob es sinnvoll gewesen ist, die Wohnung nur in den beiden lokalen Anzeigeblättern anzubieten oder ob nicht mit anderen Maßnahmen bessere Erfolge bei der Vermietung hätten erzielt werden können, ist für die Frage des Vorliegens einer Vermietungsabsicht nicht erheblich.

Nachdem die Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung im Hinblick auf den Umstand, dass die Wohnung im Obergeschoss im gesamten Kalenderjahr 2008 leer stand und deshalb verbrauchsabhängige Nebenkosten nur in geringem Umfang angefallen sein dürften, ihren Klageantrag um 300,- EUR eingeschränkt haben, bestehen auch gegen die Höhe der geltend gemachten Verluste keine Bedenken. Zwar müssten an sich die Gebäudeabschreibungen, die Schuldzinsen sowie die nicht verbrauchsabhängigen Nebenkosten wie Gebäudeversicherung und Grundsteuer um den Anteil gekürzt werden, der auf den im Rahmen des Gewerbebetriebes genutzten Raum in der Obergeschosswohnung entfällt. Da die Klägerin bei ihren Einkünften aus Gewerbebetrieb keine entsprechenden Aufwendungen geltend gemacht hat, wären die Aufwendungen dann dort zu berücksichtigen, so dass sich aus diesem Sachverhalt insgesamt keine Auswirkungen für die Höhe der festzusetzenden Steuern ergeben. Hinsichtlich der Höhe der der Obergeschosswohnung zuzurechnenden verbrauchsabhängigen Nebenkosten haben sich die Verfahrensbeteiligten verständigt; der nunmehr im Schätzungswege angesetzte Betrag erscheint auch dem Gericht der Höhe nach sachgerecht.

II. Die Klage hat jedoch keinen Erfolg, soweit die Kläger den Abzug von Unterhaltsleistungen an die Eltern der Klägerin begehren.

Erwachsen einem Steuerpflichtigen Aufwendungen für den Unterhalt und eine etwaige Berufsausbildung einer dem Steuerpflichtigen oder seinem Ehegatten gegenüber gesetzlich unterhaltsberechtigten Person, so wird nach § 33 a Abs. 1 Satz 1 EStG in der für das Streitjahr 2008 lautenden Gesetzesfassung auf Antrag die Einkommensteuer dadurch ermäßigt, dass die Aufwendungen bis zu 7.680,- EUR im Kalenderjahr vom Gesamtbetrag der Einkünfte abgezogen werden. Voraussetzung ist, dass die unterhaltene Person kein oder nur ein geringes Vermögen besitzt (§ 33a Abs. 1 Satz 3 EStG). Als unschädlich sehen Rechtsprechung (BFH Urteil vom 12. Dezember 2002 III R 41/01, BStBl II 2003, 655; vom 29. Mai 2008 III R 48/05, BStBl II 2009, 361; vom 11. Februar 2010 VI R 65/08, BStBl. II 2010, 628) und Verwaltung (R 33 a 1 Abs. 2 Satz 3 Einkommensteuerrichtlinien 2008) ein Vermögen bis zu 15.500,- EUR pro Person an. Maßgeblich ist unabhängig von der Anlageart der Verkehrswert des Vermögensgegenstandes (BFH Urteil vom 11. Februar 2010 VI R 65/08, BStBl. II 2010, 628).

Im Streitfall scheitert der Abzug der Unterhaltsleistungen daran, dass die Eltern der Klägerin nicht nur über ein geringes Vermögen verfügen. Das Kapitalvermögen der Eltern der Klägerin erreicht nach der Aufstellung auf Bl. 122 der FG-Akte mit Werten von 31.291,18 EUR auf den 1.1.2008 und 30.400,- EUR bereits knapp die Grenze des Schonvermögens. Zu berücksichtigen ist aber auch noch der Verkehrswert des Nießbrauchs an dem Gebäude H 26 in H, soweit die Eltern der Klägerin das Gebäude nicht selbst nutzen, sondern damit Vermietungseinkünfte erzielen. Dabei errechnet sich unter Berücksichtigung eines Nettomietertrages von jährlich 3.865,- EUR, einer verbleibenden statistischen Lebenserwartung der 1934 geborenen Mutter der Klägerin von 13 Jahren (Tabelle 6 zu § 12 BewG) und dem Vervielfältiger für eine in gleichen Jahresraten getilgte Forderung von 9,368 (Tabelle 2 zu § 12 BewG) ein Kapitalwert des Nießbrauchs in Höhe von 36.207,- EUR, wodurch die Grenze des Schonvermögens deutlich überschritten wird.

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass die Eltern der Klägerin zunächst über ein ganz erhebliches Vermögen verfügten und sich dadurch entreichert haben, dass sie zum Jahresende 2007 schenkweise auf die Rückzahlung des den Klägern gewährte Darlehen in Höhe von vormals 100.000,- DM verzichtet und bereits zuvor im Jahre 1994 die Immobilie in H unentgeltlich auf den Bruder der Klägerin übertragen haben. Gem. § 528 Abs. 1 BGB kann der Schenker, soweit er nach Vollziehung der Schenkung außerstande ist, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenkes nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung verlangen. Dieser Rückforderungsanspruch wegen Verarmung des Schenkers ist bei der Bewertung der Vermögenslage der Eltern ebenfalls zu berücksichtigen und führt dazu, dass die Unterhaltsleistungen nicht berücksichtigt werden können.

III. Das Gericht überträgt dem Beklagten gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO die Berechnung der festzusetzenden Steuern, weil dies einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert.

IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO.

V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 151 ZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.