Gründe

I.

Das Registergericht hat in der angegebenen Zeile in Spalte 6 unter dem 11. Dezember 2013 einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag bei der betroffenen Gesellschaft als herrschender Gesellschaft (unter versehentlicher Fehlangabe der Rolle der betroffenen Gesellschaft) eingetragen und beabsichtigt, diese Eintragung von Amts wegen zu löschen.

Der Rechtspfleger meint, ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag dürfe nur bei der beherrschten Gesellschaft eingetragen werden und sei deshalb bei der hier betroffenen Gesellschaft als unzulässig zu löschen (GA 420).

Die betroffene Gesellschaft ist dem unter Hinweis auf den Meinungsstreit über die Rechtsfrage, ob auch bei der herrschenden Gesellschaft einzutragen sei, entgegengetreten.

Das Registergericht ist jedoch bei seiner Meinung geblieben und hat den Widerspruch gegen die angekündigte Amtslöschung im angegriffenen Beschluss zurückgewiesen. Es führt an, der herrschenden Meinung sei zu folgen, weshalb die Eintragung als unzulässig zu löschen sei. Der Rechtsverkehr könne sich die Informationen über den Unternehmensvertrag aus den zu veröffentlichenden Jahresabschlüssen der Unternehmen verschaffen.

II.

Die Beschwerde hat Erfolg, obwohl sie nicht begründet worden ist.

a) Zu Recht führt zwar das Registergericht an, dass die bisher herrschende Meinung dahin geht, dass im GmbH-Konzern ein Unternehmensvertrag in Gestalt eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages bei der herrschenden Gesellschaft nicht einzutragen sei. Vom BGH ist die Frage nicht entschieden.

Das Registergericht verkennt jedoch, dass es im Streitfall nicht darum geht, dass das Gericht die Ersteintragung versagen, sondern die bereits vorgenommene Eintragung gem. § 395 FamFG röten will.

b) Dafür hätte es jedoch beachten müssen, dass es sich bei der Löschungsandrohung gem. § 395 FamFG und der nachgehenden Löschung einer erfolgten Eintragung um eine Ermessensentscheidung handelt. Danach kann das Registergericht eine Eintragung von Amts wegen löschen, wenn eine Eintragung "wegen des Mangels einer wesentlichen Voraussetzung" unzulässig ist. Im Streitfall ist nicht zu erkennen, dass das Registergericht sein sich aus dieser Vorgabe und den übrigen tatsächlichen Umständen ergebendes Ermessen hier ausgeübt hat:

aa) Ob und warum es in der - wie es schreibt "irrtümlichen" - Eintragung den vermeintlichen Mangel einer "wesentlichen Voraussetzung" sehen will, ist nicht erkennbar; immerhin wird die Eintragungsfähigkeit, was das Registergericht nicht verkennt, in Schrifttum und untergerichtlicher Rechtsprechung teilweise bejaht.

bb) Dafür dass die Eintragung bei der herrschenden Gesellschaft unzulässig sei, also zu unterbleiben hat, teilt das Registergericht auch keine Fundstelle mit. Daraus, dass die herrschende Meinung den Beginn der Wirkung des Unternehmensvertrages an die Eintragung beim beherrschten Unternehmen anknüpft und die Eintragung beim herrschenden Unternehmen für entbehrlich hält, folgt eine Unzulässigkeit dieser Eintragung noch nicht.

Dafür, die Eintragung beim herrschenden Unternehmen immerhin für möglich und sachgerecht zu halten, spricht die Publizitätsfunktion des Handelsregisters auch für etwaige Anteilserwerber (BGH II ZB 7/88 Rn. 36) in Verbindung mit den aus einem solchen Vertrag für das herrschende Unternehmen herrührenden Pflichten zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung gem. §§ 302ff. AktG (BGH, II ZB 7/88 Rn. 23). Der BGH nimmt auch ausdrücklich an, dass der aus den Besonderheiten und Gefahren derartiger Unternehmensverträge herrührende Informationsbedarf unabhängig von der Rechtsform der herrschenden Gesellschaft sei (BGH, II ZB 15/91 Rn. 6), was eher dafür spricht, eine Eintragung auch bei der herrschenden Gesellschaft vorzunehmen, wenn diese eine GmbH ist.

cc) Ebensowenig hat sich das Registergericht bisher der Frage zugewandt, inwieweit im Streitfall eine Selbstbindung dadurch eingetreten sein könnte, dass bei der betroffenen Gesellschaft in Zeile 1 Spalte 6 ein anderer Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, bei dem die betroffene Gesellschaft ebenfalls herrschendes Unternehmen ist, eingetragen ist, woran das Registergericht auch nichts ändern möchte.

Inwieweit es legitim sein könnte, beide Fälle unterschiedlich zu behandeln, ist im Rahmen der Ermessensentscheidung zumindest bisher nicht in der für die Nachvollziehbarkeit der Entscheidung zu fordernden Weise abgewogen. Dieser Abwägung bedarf es jedoch, denn mit der Löschung des aktuell geschlossenen weiteren Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages dürfte keinesfalls für den Rechtsverkehr der irrige Eindruck erzeugt oder befördert werden, es bestehe nur ein solcher Vertrag, nämlich derjenige aus dem Jahr 2005. Wie das Registergericht dieser Erwägung im Falle der bloßen Löschung Rechnung tragen will, ist bisher nicht deutlich.

c) Dem Registergericht obliegt es nach dem seinerseits bisher Aufgezeigten derzeit allein, falls nicht weitere Gesichtspunkte hinzukommen, die noch keine Erwähnung gefunden haben, die vorgenommene Eintragung hinsichtlich der - von ihm selbst angenommenen - Vertauschung von herrschendem und beherrschtem Unternehmen richtig zu stellen.

d) Das vorliegende Beschwerdeverfahren ist gebührenfrei, § 25 Abs. 1 GNotKG.