Tatbestand:

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass es sich bei einem von ihr entwickelten Tabakprodukt um ein im rechtlichen Sinne „rauchloses Tabakerzeugnis“ handelt.

Sie ist ein Tochterunternehmen des Konzerns „G.“, hat ihren Sitz in A-Stadt bei H. und Produktionsstandorte in I. und J..

Seit März 2016 vertreibt die Klägerin das hier streitgegenständliche Tabakprodukt unter dem Markennamen „K.“ (zuvor: „L.“) auf dem deutschen Markt. Bei „K.“ handelt es sich um Tabaksticks, die zum Gebrauch in ein elektrisch betriebenes Heizgerät (Markenname „M.“) eingesteckt und über ein einzelnes Heizblatt kontrolliert auf ca. 310 °C erhitzt werden. Bei diesem Erhitzungsprozess entsteht ein nikotinhaltiges Aerosol, welches vom Konsument durch einen Zug am Mundstück inhaliert wird. Da der in den „K.“ enthaltene Tabakstrang mit einem colaminierten Papier mit Aluminiumbeschichtung umhüllt ist, kann dieser nicht mit einem Feuerzeug angezündet und abgeraucht werden. Im Hinblick auf den konstruktiven Aufbau des Produkts sowie die Nutzung beider Komponenten („K.“ und „M.“) als System wird Bezug genommen auf Bl. 2, 3, 49 und 69 d. VV sowie auf Bl. 92 f. d. Gerichtsakte Bd. 1.

Nach dem Inkrafttreten des Tabakerzeugnisgesetzes (TabakerzG) beantragte die Klägerin für dieses Tabakprodukt mit Schreiben vom 8. Juni 2016 bei der Beklagten die Zulassung als „neuartiges Tabakerzeugnis“ und seine Klassifizierung als „rauchloses Tabakerzeugnis“. Letzteres begründete sie im Wesentlichen damit, dass für diese Einstufung allein entscheidend sei, dass beim Konsum kein „Verbrennungsprozess“ stattfinde. Der Konsumvorgang an sich sei für die Klassifizierung unbeachtlich. Bei einem „Verbrennungsprozess“ würden bei hohen Temperaturen unter Sauerstoffeinwirkung Ausgangsstoffe in Verbrennungsprodukte umgesetzt. Hieran fehle es bei der Erhitzung von „K.“, da der Tabak ohne Licht- und Flammenbildung sowie ohne selbsterhaltenden Prozess bis unterhalb der Verbrennungstemperatur erwärmt werde und es auch nicht zu einer zumindest temporären Entzündung des Tabaks komme. Es entstehe dabei ein Aerosol mit Partikeln in Tröpfchenform, also „Dampf“, und kein „Rauch“ mit entsprechenden Feststoffpartikeln.

Da es keine allgemeingültige, werkstoffunabhängige Definition des Begriffs „Verbrennungsprozess“ oder „Verbrennung“ in Abgrenzung zu „reiner Erwärmung“ gebe, müsse im Einzelfall für den betreffenden Werkstoff ermittelt werden, unter welchen Bedingungen von einer „Verbrennung“ gesprochen werden könne. Auf Grundlage der geltenden technischen Rechtsvorschriften für den baulichen Brandschutz sowie dem chemischen Begriffsverständnis beginne eine „Verbrennung“ in den meisten Fällen bei Temperaturen oberhalb des „Glimmens“ mit dem „Entflammen“ der flüchtigen, brennbaren Produkte, die aus dem „Verschwelungsprozess“ hervorgehen würden. Abgrenzungskriterien einer „Verbrennung“ gegenüber anderen Formen endo- oder exothermer Zersetzung von Materialien seien also eine Temperatur oberhalb der Glimmtemperatur und eine zumindest temporäre Entflammung. Die Entstehung von „Rauch“ sei keine zwingende Voraussetzung für einen „Verbrennungsprozess“. Hierzu verwies die Klägerin auf den mitübersandten „Abschlussbericht B16082. Bewertung eines neuen Tabakprodukts hinsichtlich Verbrennung und Rauchbildung“ der Technischen Universität München, Holzforschung München, aus Mai 2016. In dem Bericht werde zusammenfassend festgestellt, dass bei der ermittelten Temperatur von maximal ca. 310 °C am Tabak keine „Verbrennung“ vorliege, da keine Entflammung, kein selbsterhaltender Prozess und keine Ascherückstände festgestellt worden seien. Es liege eine thermische Zersetzung in der Art vor, dass eine Versprödung und eine kohleähnliche Struktur entstünden. Somit handele es sich bei dem Prozess um eine „Erwärmung des Tabaks bis unterhalb eines Verbrennungsprozesses“.

Nach vorheriger Anhörung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19. März 2018 den Antrag ab und begründete dies damit, dass es sich bei dem Produkt nicht um ein „neuartiges Tabakerzeugnis“ handele, weil dieses bereits vor dem 19. Mai 2014 im Rahmen einer Test-Markteinführung in Verkehr gebracht worden sei.

Hiergegen legte die Klägerin mit Schreiben vom 19. April 2018 fristgemäß Widerspruch ein und trug zur Begründung im Wesentlichen vor, dass es sich bei den im Jahr 2010 in Verkehr gebrachten „N.“ um ein im Vergleich zu den „K.“ anderes Tabakerzeugnis handele und es somit an der Produktidentität fehle.

Das Bundesinstitut für Risikobewertung (BfR) nahm zu einer entsprechenden Anfrage der Beklagten mit Schreiben vom 30. Juli 2018 Stellung und kam zu dem Ergebnis, dass die Emissionen von „M.“ nach chemisch-toxikologischen Kriterien als „Rauch“ einzustufen und daher das Produkt als ein „neuartiges Rauchtabakerzeugnis“ zu betrachten sei, welches eine technische Innovation zur Raucherzeugung nutze. Insoweit stützte sich das BfR auf eine Studie aus dem Jahr 2018, worin festgestellt worden sei, dass die in dem Aerosol des antragsgegenständlichen Tabakerzeugnisses enthaltenen Teilchen aus verdampfbaren und nicht-verdampfbaren, d. h. festen Materialien bestünden. Diese könnten daher nach Inhalation in der Lunge abgelagert werden. Bei der Erörterung der Frage, ob „Verbrennungsprozesse“ an der Rauchentstehung beteiligt seien, führte das BfR aus, dass unter einer „Verbrennung“ die Reaktion eines Stoffes mit Sauerstoff verstanden werde, die – im engeren Sinne – mit hoher Reaktionsgeschwindigkeit bei hoher Temperatur und unter Emission von Licht und – im erweiterten Sinne – als Oxidationsprozess ohne Flammenbildung (stille Verbrennung) verlaufe. In ihrem Design seien Tabakerhitzer auf die Vermeidung von Verbrennungen ausgerichtet. Der Rauch werde im Wesentlichen durch Verdampfung flüchtiger Substanzen (einschließlich der Feuchthaltemittel) sowie durch Pyrolyseprozesse (thermische Zersetzung chemischer Verbindungen) und Dampfdestillation gebildet. Die Pyrolyse erfordere im Gegensatz zur exothermen Verbrennung Energie, welche hier durch das Heizsystem bereitgestellt werde. Einige im Rauch von „M.“ nachgewiesenen Substanzen wie z.B. Acetaldehyd und Formaldehyd seien typische Pyrolyseprodukte, andere Stoffe wie Kohlenmonoxid könnten sowohl durch Pyrolyse als auch durch unvollständige Oxidation entstehen. Auch Pyrolyseprodukte könnten nachfolgend oxidiert werden, sofern die Erhitzung nicht unter Sauerstoffausschluss stattfinde. Die Reaktion mit Luftsauer-stoff könne im weiteren Sinne als „partielle Verbrennung“ betrachtet werden. Allerdings ermögliche die freigesetzte Energie keine sich selbst erhaltende Verbrennung des Tabakstrangs. Eine genaue Charakterisierung der abgelaufenen Reaktion bleibe schwierig. Jedoch sei eine Beteiligung oxidativer Prozesse an der Rauchbildung von „M.“ grundsätzlich anzunehmen. Es wäre aus Sicht der Risikobewertung „sachlich falsch, Tabakerzeugnisse, die Rauch erzeugen, als rauchlose Tabakerzeugnisse einzustufen.“

Die Beklagte hörte die Klägerin mit Schreiben vom 8. August 2018 nach § 71 VwGO erneut an, da sie beabsichtigte, die Zulassung als „neuartiges Tabakerzeugnis“ mit der Einstufung als „Rauchtabakerzeugnis“ zu erteilen. Letzteres begründete sie im Wesentlichen wie folgt: Weder in der Richtlinie 2014/40/EU (TPD) noch in der deutschen Tabakgesetzgebung könne man Ausführungen zum Begriff „Verbrennungsprozess“ bzw. eine Definition von „Rauch“ vorfinden. Daher werde für die Auslegung dieser Begrifflichkeiten der in Art. 2 Nr. 5 TPD enthaltene Vergleich mit den dort genannten „rauchlosen“ Produkten herangezogen. Bei diesen Erzeugnissen werde der Tabak offensichtlich weder erhitzt noch durch die Benutzung sonstiger Hilfsmittel oder technischer Geräte konsumiert, sondern direkt in Kontakt mit Mund- bzw. Nasenschleimhäuten gebracht. Gestützt werde diese Auslegung durch die Definition von „Wasserpfeifentabak“ in Art. 2 Nr. 13 TPD. Darin werde die bestimmungsgemäße Verwendung „mithilfe einer Wasserpfeife“ genannt. Das dabei entstehende Aerosol werde inhaliert. Obwohl der Tabak in einer Wasserpfeife bestimmungsgemäß nicht „verbrannt“, sondern nur „erhitzt“ werde, gelte Wasserpfeifentabak für die Zwecke dieser Richtlinie als „Rauchtabakerzeugnis“. Die bestimmungsgemäße Verwendung des antragsgegenständlichen Produkts sei dazu vergleichbar. Dieses werde mithilfe eines elektronischen Heizgerätes auf ca. 300 °C erhitzt und das dabei entstehende Aerosol werde anschließend inhaliert. Bei dem Aerosol der „K.“ handele es sich zudem um „Rauch“. In den von der Klägerin vorgelegten Emissionsunterlagen, in denen der Vergleich zur Zigarette gezogen werde, seien alle 60 der für Tabak- bzw. Zigarettenrauch typischen Stoffe nachgewiesen worden.

Hierzu nahm die Klägerin mit Schreiben vom 7. September 2018 Stellung und machte im Wesentlichen geltend, dass die in Art. 2 Nr. 5 TPD genannten Regelbeispiele keine tatbestandsbegrenzende Wirkung hätten und dass die von dem Gesetzgeber geschaffene Gruppe der „neuartigen“, „rauchlosen Tabakerzeugnisse“ keinen praktischen Anwendungsbereich hätte, sofern alle erhitzten Erzeugnisse mit inhalativer Aufnahme hiervon ausgeschlossen wären. Auch die Definition des Wasserpfeifentabaks in Art. 2 Nr. 13 belege gerade kein enges Verständnis des Gesetzgebers in Bezug auf das Merkmal „mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert“. Gerade weil Tabak in einer Wasserpfeife bestimmungsgemäß nicht verbrannt, sondern nur erhitzt werde, sei eine gesetzliche Fiktion erforderlich gewesen, damit Wasserpfeifentabak regulatorisch dem Regime der Rauchtabakerzeugnisse im Sinne der TPD unterworfen werden könne. Aus Sicht des historischen Gesetzgebers habe Wasserpfeifentabak offenbar nicht hinreichend schlüssig und zweifelsfrei produktrechtlich als „Rauchtabakerzeugnis“ eingeordnet werden können. Da die Beklagte das Merkmal „mittels eines Verbrennungsprozesses“ nicht definiere, stelle sie allein darauf ab, ob als Verbrennungsprodukt „Rauch“ entstehe. Allerdings würden Forschungsergebnisse ergeben, dass die scheinbar in der vom BfR und der Beklagten herangezogenen Studie nachgewiesenen Feststoffpartikel nicht als Verbrennungsprodukte, sondern als flüssige Partikel mit einem Siedepunkt oberhalb von 300 °C zu qualifizieren seien. Die Klägerin legte hierzu eine durch das neuseeländische Gesundheitsministerium in Auftrag gegebene Studie des Forschungsinstituts „CRL Energy Ltd“ vor (Bl. 359 ff. d. VV, Anlage 8). Diese komme zu dem Ergebnis, dass beim Konsum von „K.“ unter Verwendung des „M.“-Geräts keine „Verbrennungsprozesse“ stattfände.

Unter Vorlage des Schreibens der Klägerin vom 7. September 2018 und der experimentellen Studie bat die Beklagte das BfR um eine Einschätzung hierzu. Dem kam das BfR mit Schreiben vom 5. November 2018 nach und führte aus, an der bereits geäußerten Auffassung weiterhin festzuhalten. Trotz deutlich reduzierter Schadstofffreisetzung könnten verminderte gesundheitliche Risiken noch nicht bestätigt und zuverlässig bewertet werden. Aus toxikologischer Sicht wäre daher die Abgrenzung der „Tabakerhitzer“ von konventionellen „Rauchtabakerzeugnissen“ durch abgeschwächte Warnhinweise noch nicht ausreichend begründet und gegebenenfalls verfrüht, zumal die Risiken von Tabakerhitzern üblicherweise mit „Rauchtabakerzeugnissen“ und nicht mit Schnupf- oder Kautabaken vergleichbar seien. Das gasförmige, sichtbare Aerosol der „K.“ sei bislang unzureichend charakterisiert worden und unterscheide sich nach aktueller Studienlage vom Zigarettenrauch. Eine Einordnung der Emissionen als „Dämpfe“ oder „Rauch“ sei schwierig. Aus verfahrenstechnischer Sicht bestehe die größte Ähnlichkeit zum Wasserpfeifentabak, welcher ebenfalls durch Erhitzung konsumiert werde und als „Rauchtabakerzeugnis“ eingestuft worden sei. Das BfR führte weiter aus, dass sich die Definition von „Rauchtabakerzeugnissen“ in der TPD aus den Leitlinien zum Artikel 8 des WHO Tabakrahmenabkommens aus dem Jahre 2007 ableite. Darin sei ein Zusammenhang zwischen „Rauch“ und „Verbrennungsprozessen“ hergestellt worden. Allerdings bestehe dieser Zusammenhang aus wissenschaftlich-toxikologischer Sicht nicht zwingend, da „Rauch“ auch durch chemische Prozesse oder durch Pyrolyse entstehen könne. Aufgrund der „Raucheigenschaften“ betrachtet das BfR Tabakerhitzer vorläufig weiterhin als „neuartige Rauchtabakerzeugnisse“. Auch wenn bei Tabakerhitzern eine sich selbst erhaltende exotherme Verbrennung im Gegensatz zu konventionellen Rauchtabakerzeugnissen nicht stattfinde, könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine oxidative Umsetzung einzelner Substanzen erfolge. Die Emissionen von Tabakerhitzern würden Stoffe enthalten, die auch im Tabakrauch feststellbar seien, jedoch normalerweise nicht in den Dämpfen von E-Zigaretten auftreten würden. Der von der Klägerin eingereichte CRL Energy Limited Report No: O. bestätige, dass der Tabak einem irreversiblen thermochemischen Zersetzungsprozess unterliege, d.h. sich chemisch verändere, wobei er sich aber weder entzünde noch verbrenne.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2018 gab die Beklagte dem Widerspruch gegen den Bescheid vom 18. März 2018 und dem Antrag der Klägerin vom 8. Juni 2016 auf Zulassung des Produktes „L.“ als neuartiges Tabakerzeugnis vorbehaltlich der Erfüllung der geltenden rechtlichen Anforderungen statt (Ziff. 1.) und stellte zugleich gemäß § 9 Abs. 5 TabakerzV fest, dass das neuartige Tabakerzeugnis ein „Rauchtabakerzeugnis“ sei (Ziff. 2.). Letzteres begründete sie wie folgt: Für die erforderliche Einstufung des neuartigen Tabakerzeugnisses als „Rauchtabakerzeugnis“ komme es maßgeblich auf den unbestimmten Rechtsbegriff „Verbrennungsprozess“ an, welcher einer Auslegung bzw. rechtlichen Gewichtung bedürfe. Hierbei seien die vom Gesetzgeber aufgeführten Beispiele für „rauchlose Tabakerzeugnisse“ ebenso wie die definierten „Rauchtabakerzeugnisse“ zu berücksichtigen. Die in Art. 2 Nr. 5 TPD nicht abschließend genannten Kategorien von „rauchlosen Tabakerzeugnissen“, bei denen es sich nicht um Regelbeispiele handele, würden für die Anwendung der Norm eine bestimmte Richtung vorgeben, nämlich, dass weitere „neuartige rauchlose Tabakerzeugnisse“ damit vergleichbar sein müssten. Die Definitionen der konventionellen „Rauchtabakerzeugnisse“ in der TPD würden alle den Wortlaut „mittels eines Verbrennungsprozes konsumiert“ enthalten. Der gleiche Wortlaut werde als Ausschlusskriterium für ein „rauchloses Tabakerzeugnis“ formuliert. Eine Ausnahme hierzu bilde der „Wasserpfeifentabak“. Dieser werde bestimmungsgemäß nicht „verbrannt“, sondern „erhitzt“. Dennoch werde Wasserpfeifentabak der Kategorie „Rauchtabakerzeugnis“ zugeordnet. Aus dem Erwägungsgrund 26 werde deutlich, dass diese Zuordnung als selbstverständlich betrachtet worden sei. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es sich bei der Regelung in Art. 2 Nr. 13 TPD nicht um eine gesetzliche Fiktion. Diese sei nämlich nicht erforderlich gewesen, denn die Einstufung von „Wasserpfeifentabak“ als „Rauchtabakerzeugnis“ entspreche den Tatsachen und sei hier lediglich klarstellend formuliert worden. Schon zum Zeitpunkt der Geltung des Vorläufigen Tabakerzeugnisgesetzes habe Wasserpfeifentabak nach allgemeinem Verständnis zu den „Rauchtabakerzeugnissen“ gehört, obwohl beim bestimmungsgemäßen Konsum kein „Verbrennungsprozess“ stattfinde. Es sei dabei nämlich entscheidend darauf abzustellen, dass anhand der Charakterisierung des entstehenden Aerosols dieses als „Rauch“ anzusehen sei. Gestützt werde diese Auslegung durch die Definition „smoke free air“ aus den Leitlinien zu Artikel 8 des WHO-Rahmenabkommens zur Eindämmung des Tabakgebrauchs, dessen Bestimmungen im Rahmen der TPD in gesetzliche Maßnahmen umgesetzt worden seien. Dort heiße es, dass Luft nur dann als „rauchfrei“ anzusehen sei, wenn Tabakrauch nicht sichtbar bzw. olfaktorisch oder auf andere Art wahrnehmbar bzw. messbar sei. Unter Berücksichtigung dieser Definition werde ersichtlich, dass bei dem Konsum von Wasserpfeifentabak die Luft nicht als rauchfrei angesehen werden könne, dies allerdings beim Konsum von Kautabak, Schnupftabak und Tabak zum oralen Gebrauch dagegen der Fall sei. Auch bei dem inhalierbaren Aerosol des hier streitgegenständlichen Produkts handele es sich aufgrund der darin enthaltenen Feststoffpartikel um „Rauch“. Dieses habe qualitativ eine mit Zigaretten vergleichbare Zusammensetzung und sei aufgrund seiner Partikelkonzentration in der Luft sichtbar.

Zur Einschätzung inwieweit die Rauchentwicklung auf einen „Verbrennungsprozess“ zurückzuführen sei, liege keine eindeutige Datenlage vor. Jedenfalls könne laut dem vorgelegten CRL Energy Limited Report No: O. das Vorliegen eines „Verbrennungsprozesses“ auch nicht ausgeschlossen werden. Insoweit müsse das in dem Erwägungsgrund 9 der TPD enthaltene Prinzip beachtet werden, dass die strengeren Anforderungen gelten sollten, soweit ein Produkt mehr als einer Kategorie unterfalle, für welche es unterschiedliche Anforderungen gebe.

Die Klägerin hat am 11. Januar 2019 fristgemäß Klage erhoben, welche sie wie folgt begründet: Bei der Nutzung von „K.“ finde kein „Verbrennungsprozess“ i. S. d. Art. 2 Nr. 5 TPD statt. Es handele sich bei diesem um das zentrale und einzige Kriterium zur Unterscheidung zwischen einem „rauchlosen“ und einem „Rauchtabakerzeugnis“. Dieses Tatbestandsmerkmal sei kein deutungsoffener, unbestimmter Rechtsbegriff und eröffne keine Bewertungsspielräume, sondern sei in einem naturwissenschaftlich-technischen Sinne zu verstehen.

Soweit die Beklagte die Auffassung vertrete, dass eine „Vergleichbarkeit“ mit der nicht abschließend genannten Auflistung „rauchloser Tabakerzeugnisse“ in Art. 2 Nr. 5 TPD über das Fehlen eines „Verbrennungsprozesses“ hinausgehen müsse, sei dieses Vorgehen rechtsmethodisch unzulässig. Der Gesetzgeber habe das übergeordnete Vergleichsmerkmal („nicht mittels eines Verbrennungsprozesses“) nämlich selbst ausdrücklich benannt. Die Verfasser der TPD seien davon ausgegangen, dass das Produktspektrum der „rauchlosen Tabakerzeugnisse“ über die beispielhaft genannten Produkte hinaus erweitert werden würde. Es gebe keinerlei Grundlage für die Annahme der Beklagten, dass „neuartige“ nicht brennbare Tabakerzeugnisse einem ungeschriebenen – über das Fehlen eines Verbrennungsprozesses hinausgehenden – Merkmal der Vergleichbarkeit mit den Regelbeispielen entsprechen müssten, um als „rauchloses Tabakerzeugnis“ eingestuft zu werden. Das Abgrenzungskriterium der inhalativen Aufnahme von Rauch sei lediglich nach alter Rechtslage maßgeblich gewesen. Demgegenüber habe der Gesetzgeber mit der TPD und der Umsetzung in Gestalt des TabakerzG eine technische Differenzierung eingeführt, die allein daran anknüpfe, ob „mittels einer Verbrennung von Tabak“ konsumiert werde. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei für den vorliegenden Fall auch nicht die sich aus dem Erwägungsgrund 9 der TPD ergebende Zweifelsregelung anwendbar, welche diese dazu heranziehe, um ein „Prinzip der möglichst strengen Regulierung von neuartigen Tabakerzeugnissen“ als Auslegungshilfe für die Klassifizierungsentscheidung zu gebrauchen. Diese Vorgabe habe lediglich den Zweck, dass eine Umgehung der nach dem Gesetz vorgesehenen Regulierung verhindert werden solle, wenn das Erzeugnis gleichzeitig in eine zweite, weniger strenge Kategorie falle. Hier müsse jedoch berücksichtigt werden, dass Tabakerzeugnisse entweder „Rauchtabakerzeugnisse“ oder „rauchlose Tabakerzeugnisse“ sein könnten, sodass der Anwendungsbereich der Zweifelsregelung gar nicht eröffnet sei.

Der Gesetzgeber habe keine vom wissenschaftlichen Verständnis abweichende Definition des Begriffs „Verbrennung“ eingeführt und auch keine Veranlassung dafür gesehen, diesen überhaupt zu definieren, da der Begriff „Verbrennung“ weder unklar noch umstritten sei. „Verbrennung“ sei sowohl in der Laiensprache als auch in der wissenschaftlichen Literatur ein anerkannter und einheitlich verstandener Begriff. Er bezeichne nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die Zerstörung einer Substanz durch Feuer, normalerweise unter Wärme- und Lichtbildung. Im wissenschaftlichen Bereich bestehe ein vergleichbares Verständnis von Verbrennung, welches etwas genauer definiert werde als selbsterhaltender, exothermer Oxidationsprozess. Eine „Verbrennung“ erfordere also das Vorliegen einer selbsterhaltenden, exothermen Reaktion, die auf Zufuhr eines Oxidationsmittels (typischerweise Sauerstoff) angewiesen sei, Energie freisetze (oft in Form von Wärme und Licht) und zur Entstehung von Asche führe. Jeder Verbrennungsvorgang setze somit zwingend ein Oxidationsmittel, einen Brennstoff und eine Zündquelle voraus. Nur wenn alle drei Elemente vorhanden seien, könne ein „Verbrennungsprozess“ in Gang gesetzt werden und als selbsterhaltener Prozess ablaufen, bis der Brennstoff verbraucht sei. Für diesen exothermen Prozess werde nach der Entzündung keine von außen zugeführte Energie mehr benötigt.

Der Gesetzgeber habe auch keine Einschränkung oder Erweiterung des Verbrennungsbegriffs vorgenommen, soweit dieser auf die Kategorie der „neuartigen rauchlosen Tabakerzeugnisse“ angewandt werden solle. Nichts deute darauf hin, dass der Gesetzgeber bei der Abgrenzung zwischen „rauchlosen Tabakerzeugnissen“ und „Rauchtabakerzeugnissen“ danach habe unterscheiden wollen, ob der „Verbrennungsprozess“ bei konventionellen Erzeugnissen, wie etwa Zigaretten, oder bei „neuartigen Tabakerzeugnissen“ stattfände. Vielmehr liege sowohl der TPD als auch der deutschen Umsetzungsgesetzgebung ein einheitlicher Verbrennungsbegriff zugrunde.

Keine der zuvor genannten Voraussetzungen einer „Verbrennung“ sei bei dem Konsum von „K.“ erfüllt. Zahlreiche Studien würden bestätigen, dass die Zündtemperatur von Tabak bei ungefähr 400 °C liege. Diese Temperatur werde in dem M. -Gerät nicht erreicht, sodass eine Entzündung des Tabaks folglich nicht stattfinden könne. Im Unterschied zu dem Temperaturanstieg des Tabakmaterials, der auftrete, wenn Luft durch eine brennende Zigarette angesaugt werde, sei bei „K.“ ein deutlicher Temperaturabfall im Tabakmaterial zu erkennen, wenn ein Zug genommen und Luft in „K.“ gezogen werde. Die Temperaturen in der brennenden Spitze einer Zigarette würden mit jedem Zug steigen und Temperaturen von ca. 850 °C bis 900 °C erreichen. Im Gegensatz zu dem exothermen, selbsterhaltenden Verbrennungsprozess in einer Zigarette stelle die Erhitzung von Tabak in „K.“ einen endothermen (also energieverbrauchenden) Prozess dar, welcher von der ständigen Zufuhr von Energie seitens einer externen Quelle, nämlich dem Heizblatt, abhänge. Es werde keine Wärmeenergie erzeugt, wie es bei einem exothermen Prozess der Fall wäre. Ein exothermer, sich selbsterhaltender thermochemischer Prozess finde also nicht statt. Vielmehr sinke die Temperatur sofort ab, wenn das Gerät ausgeschaltet werde. Sauerstoff spiele bei der thermochemischen Veränderung des „K.“-Tabaks keine Rolle, da dieser für die Entstehung des Aerosols nicht benötigt werde. Der Nutzungsvorgang von „K.“ in „M.“ laufe in oxidativer und nicht-oxidativer Atmosphäre nach den Ergebnissen mehrerer Untersuchungen gleich ab. Das Aerosol, das bei der Nutzung von „M.“ in Abwesenheit von Sauerstoff erzeugt werde, habe die gleiche Zusammensetzung wie das unter Sauerstoffatmosphäre entstehende Aerosol. Dies beweise, dass „K.“ nicht mittels eines „Verbrennungsprozesses“ konsumiert würden, da ein solcher zwingend das Vorhandensein von Sauerstoff voraussetze. Nach dem Konsum von „K.“ würden auch keine Ascherückstände verbleiben. Es komme lediglich in unmittelbarer Nähe des Heizblatts zu einer Verfärbung des Tabakmaterials, die durch Trocknung und Niedrigtemperatur-Pyrolyse verursacht werde. Derartige Verfärbungen seien auch bei anderen Verfahren der Niedrigtemperatur-Pyrolyse zu beobachten wie etwa beim Rösten von Kaffeebohnen. Die Größe und Form von K. würden während des Gebrauchs nicht verändert und die Struktur bliebe fast vollständig intakt. Der Tabakstrang werde also nicht verbraucht.

Die Beklagte setze dem Begriff „Verbrennung“ ein naturwissenschaftlich unklares Verständnis voraus, das alle thermischen Zersetzungsprozesse erfasse – potentiell bis hin zur Verarbeitung von Nährstoffen im menschlichen Körper oder zum Verrosten von Metallen. Dabei bleibe die Grenze zu jenen thermochemischen Vorgängen unklar, die nach Ansicht der Beklagten nicht unter den Begriff des „Verbrennungsprozesses“ fallen sollten.

Die thermische Zersetzung (Pyrolyse) von Tabak sei ein eigenständiger, von der Sauerstoffzufuhr unabhängiger Prozess, der auch ohne dass ein „Verbrennungsprozess“ stattfinde, ablaufen könne. Die stattfindende endotherme Niedrigtemperatur-Pyrolyse müsse von der „Verbrennung“ bei der hier zu beurteilenden Thematik klar unterschieden werden. Zwar könne die Pyrolyse unter bestimmten Voraussetzungen auch ein Teilschritt einer „Verbrennung“ von Feststoffen sein. Ihr Auftreten sei aber keine hinreichende Bedingung für das Entstehen oder Aufrechterhalten einer „Verbrennung“. Die bei der Nutzung des streitgegenständlichen Produkts entstehenden Pyrolyseprodukte seien hier nicht das Ergebnis eines „Verbrennungsprozesses“. Diese würden nämlich bereits während der bloßen Erhitzung und unabhängig von der Verfügbarkeit von Sauerstoff von Tabakbestandteilen ausgelöst. Letztlich müsse auch berücksichtigt werden, dass viele thermochemische Prozesse, wie etwa Kochen und Backen, offensichtlich keine Formen von „Verbrennungsprozessen“ seien. Wenn man der Auffassung der Beklagten folgen würde, hätte dies zur Konsequenz, dass auch das Erhitzen von Lebensmitteln wie das Rösten von Kaffeebohnen die Kriterien einer „Verbrennung“ erfüllen würden. Dies widerspreche jedoch bereits der alltagssprachlichen Bedeutung des Begriffs „Verbrennung“ in dem hier vorliegenden Zusammenhang.

Für die Klassifizierung von „K.“ komme es rechtlich gesehen auch nicht auf die vermeintliche Entstehung von „Rauch“ an. Die Beklagte verkenne die Bedeutung der Legaldefinition im Recht. Sie wolle offenbar die Definition des Gesetzgebers übergehen und das zu Definierende aus sich selbst heraus bestimmen. Denn sie ziehe das Wort „Rauchtabakerzeugnisse“ oder den Begriffsbestandteil „Rauch“ bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Verbrennungsprozess“ heran. Es widerspreche aber den Grundsätzen der Logik, wenn das zu Definierende – hier also: „Rauchtabakerzeugnis“ – in der Definition selbst wieder vorkomme (Tautologie) oder zur Bestimmung eines der zu definierenden Kriterien herangezogen werde (Zirkelschluss). Der Gesetzgeber habe die Begriffe „Rauchtabakerzeugnis“ und „rauchloses Tabakerzeugnis“ legal definiert und zur Abgrenzung beider Kategorien das technisch-naturwissenschaftliche Merkmal „Verbrennungsprozess“ herangezogen. Indem sich die Beklagte auf Definitionen von „Rauch“ stütze, welche nicht in der Definition des Art. 2 Nr. 5 TPD als maßgebliches Kriterium verankert seien, nehme sie eine gesetzeskorrigierende Auslegung vor. Es müsse dabei im Übrigen auch beachtet werden, dass die Entstehung von „Rauch“ nicht zwangsläufig mit „Verbrennungsprozessen“ in Verbindung stehe. Dies sei zum Beispiel beim Verbrennen von Brennstoffen wie Erdgas, Propangas, Wasserstoff, Brennspiritus oder leichtes Heizöl der Fall. Vor diesem Hintergrund habe sich der EU-Gesetzgeber in der TPD entschlossen, nicht auf einen wissenschaftlich-technischen Rauchbegriff, sondern auf die „Verbrennung“ als einzig relevantes Kriterium abzustellen. Die Entstehung von „Rauch“ allein – ohne zugrundeliegenden Verbrennungsprozess – trage eine Klassifizierung als „Rauchtabakerzeugnis“ daher nicht.

Soweit die Beklagte das Abweichen von dem im Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Verbrennungskriterium mit einer vergleichenden Betrachtung mit „Wasserpfeifentabak“ zu rechtfertigen versuche, sei dieser Vergleich unergiebig. Die konkrete Formulierung in Art. 2 Nr. 13 TPD ändere nicht den Schlüsselbegriff des „Verbrennungsprozesses“. Es sei auch dort nicht von einem Tatbestandsmerkmal „Rauch“ oder „Rauchentstehung“ die Rede. Vielmehr habe der Gesetzgeber damit bewusst zu erkennen gegeben, dass Wasserpfeifentabak auch dann als „Rauchtabakerzeugnis“ zu behandeln sei, wenn er nicht mittels eines „Verbrennungsprozesses“ konsumiert werde und sich damit ausdrücklich für eine Fiktion unabhängig von der Tatsachenlage entschieden. Eine vergleichbare Entscheidung habe der Gesetzgeber für erhitzte Tabakerzeugnisse wie „K.“ jedoch nicht getroffen. Zudem sei die Annahme der Beklagten, dass beim Konsum von Wasserpfeifentabak keine „Verbrennung“ stattfinde, falsch. Bei bestimmungsgemäßem Gebrauch würden Wasserpfeifen nämlich typischerweise Kohle als Hitzequellen nutzen, welche im Rahmen eines sich selbst erhaltenden Verbrennungsprozesses jene Hitze freisetze, die den Konsum von Wasserpfeifentabak ermögliche. Daher entspreche die vom Gesetzgeber vorgenommene Einordnung der Wasserpfeifen grundsätzlich der am Verbrennungskriterium orientierten Systematik von Art. 2 Nr. 5 und 9 TPD. Um eine Fiktion handele es sich bei der Regelung in Art. 2 Nr. 13 TPD jedoch insoweit, als Wasserpfeifentabak kraft Gesetzes ungeachtet des Konsumvorgangs im Einzelfall als „Rauchtabakerzeugnis“ eingeordnet werde – also auch dann, wenn etwa ein elektrisches Heizelement an die Stelle der Verbrennung von Kohle als Hitzequelle trete. Für die Einordnung von „K.“ folge daraus nichts. Der Gesetzgeber habe gerade nicht bestimmt, dass Tabakerhitzer allgemein und unabhängig vom Konsumvorgang im Einzelnen als „Rauchtabakerzeugnisse“ oder als „rauchlose Tabakerzeugnisse“ gelten würden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung von Ziffer 2. des Bescheides vom 19. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. Dezember 2018 zu verpflichten, festzustellen, dass das in Ziffer 1. des Bescheides zugelassene neuartige Tabakerzeugnis „L.“, Markenname „K.“, ein rauchloses Tabakerzeugnis ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich auf die Gründe aus ihrem Widerspruchsbescheid vom 10. Dezember 2018 und trägt ergänzend wie folgt vor: Der Begriff „Verbrennungsprozess“ müsse bei „neuartigen“ Tabakerzeugnissen weit ausgelegt werden. Es gehe um die Anwendung von Rechtsvorschriften für ein „neuartiges Tabakerzeugnis“, bei dem das Neuartige Begriffsinhalt sei und für das somit keine in der Vergangenheit entwickelte feststehende Definition herangezogen werden könne außer, dass dieses Erzeugnis bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht in den Verkehr gebracht worden sei. Wenn also ein neuartiges Produkt als „rauchloses Tabakerzeugnis“ oder „Rauchtabakerzeugnis“ eingestuft werde, sei eine gewisse Regelungsunschärfe vorhersehbar. Naturgemäß unterscheide sich ein neuartiges Rauchtabakerzeugnis von einem herkömmlichen und in der TPD ausdrücklich benannten Rauchtabakerzeugnis. Neuartige Tabakerzeugnisse würden sich insbesondere in Bezug auf ihre Verwendung von konventionellen Rauchtabakerzeugnissen unterscheiden. Während Letztere nach der Entzündung über eine sich selbst erhaltende Verbrennung konsumiert würden, erfolge der Konsum des streitgegenständlichen Erzeugnisses mithilfe eines elektronischen Heizgerätes, in welchem eine technisch gesteuerte Erhitzung stattfinde, die gezielt darauf ausgelegt sei, eine sich selbst erhaltende Verbrennung des Tabakerzeugnisses zu vermeiden. Anhand der Definition für „neuartige Tabakerzeugnisse“ in Art. 2 Nr. 14 TPD werde deutlich, dass „Tabakrollen“, die mittels eines Verbrennungsprozesses konsumiert würden und die als Zigaretten, Zigarren oder Zigarillos anzusehen seien, nicht als neuartige Tabakerzeugnisse eingestuft werden könnten. Gleiches gelte auch für Tabak, der zur Herstellung von Zigaretten verwendet werden könne oder der zum Gebrauch mittels Verbrennungsprozess in einer Pfeife bestimmt sei. Bei diesen konventionellen Tabakerzeugnissen werde der „Verbrennungsprozess“ durch eine sich selbst erhaltende Verbrennung „ausgefüllt“. Die in der Definition für ein „neuartiges Tabakerzeugnis“ genannten Kategorien von Rauchtabakerzeugnissen würden folglich alle denkbaren Möglichkeiten abdecken, wie Tabak mittels einer sich selbst erhaltenden Verbrennung konsumiert werden könne. Dennoch sehe Art. 19 TPD ausdrücklich vor, dass ein neuartiges Tabakerzeugnis ein „Rauchtabakerzeugnis“ sein könne. Dieser Aspekt spreche für eine Auslegung des Begriffs „Verbrennungsprozess“, welcher über eine sich selbst erhaltende Verbrennung hinausgehe. Von der Einstufung als „neuartiges Tabakerzeugnis“ ausgenommen seien zudem solche Tabakerzeugnisse, die zum Kauen, den Konsum über Mund und Nase sowie zur Verwendung mithilfe einer Wasserpfeife bestimmt seien. Art. 2 Nr. 14 TPD schließe also aus, dass „neuartige Tabakerzeugnisse“ konventionell in Form einer Tabakrolle oder mithilfe einer Pfeife verbrannt oder direkt über Mund oder Nase konsumiert würden. Eine von diesen Beispielen abweichende Verwendung stelle die Möglichkeit dar, dass Tabak erwärmt bzw. in einem von einer sich selbsterhaltenden Verbrennung abweichenden „Verbrennungsprozess“ verbrannt werde. Die Relevanz der konkreten Verwendung des Tabakerzeugnisses spiegele sich auch in der Zulassung des klagegegenständlichen Produkts wider, denn bei diesem handele es sich um eine „Tabakrolle“. Und nur weil diese nicht auf herkömmliche Weise verwendet und mittels einer sich selbst erhaltenden Verbrennung konsumiert werden könne, sei diese als neuartiges Tabakerzeugnis anzusehen. Die Neuartigkeit liege folglich in seiner konkreten Verwendung, bei der durch Erhitzung in einem elektronischen Heizgerät ein Aerosol entstehe, welches die für Tabakrauch typischen Inhaltsstoffe, einschließlich Produkte einer „unvollständigen Verbrennung“ enthalte und analog zu konventionellen Rauchtabakerzeugnissen in die Lunge inhaliert werde.

Am Beispiel des Wasserpfeifentabaks sei zudem klar erkennbar, wie der Gesetzgeber ein Tabakerzeugnis einstufe, welches bestimmungsgemäß auf ca. 450 °C erhitzt und dessen beim Konsum entstehender Rauch inhaliert werde. Ein Erzeugnis mit derartigen Gebrauchseigenschaften werde ausdrücklich als „Rauchtabakerzeugnis“ eingestuft und sei aufgrund der inhalativen Aufnahme mit allen anderen typischen Rauchtabakerzeugnissen vergleichbar. Dabei habe es sich um eine Klarstellung durch den Gesetzgeber gehandelt, welche notwendig gewesen sei, da die Art der Verwendung bzw. des Konsums des Wasserpfeifentabaks von der bei den üblichen Rauchtabakerzeugnissen abweiche, denn der Tabak werde nicht unmittelbar mittels einer sich selbst erhaltenden Verbrennung verbrannt, sondern es werde mithilfe einer Wärmequelle Tabakrauch erzeugt, welcher über die Lunge inhaliert werde. Da dies aber der üblichen Verwendung von Rauchtabakerzeugnissen entspreche, sei die ausdrückliche Zuordnung zu den Rauchtabakerzeugnissen erforderlich gewesen. Denn unter die Definition der „rauchlosen Tabakerzeugnisse“ könne Wasserpfeifentabak aufgrund seiner Verwendung nicht fallen.

Die TPD verfolge bei der Einstufung eines Tabakerzeugnisses einen möglichst strengen Ansatz. Für den hier vorliegenden konkreten Fall bedeute dies, dass der Begriff des „Verbrennungsprozesses“ weit auszulegen sei, und eine „unvollständige Verbrennung“ miteinschließe. Nur so könne der Intention des Gesetzgebers, Tabakerzeugnisse möglichst streng zu regeln, nachgekommen werden. Die Klägerin lege den Begriff „Verbrennungsprozess“ sehr eng aus und verkenne, dass dieser nicht zwingend eine Entzündung des Tabaks voraussetze, sondern auch „thermochemische Prozesse“ wie „unvollständige Verbrennungen ohne Flammenbildung“ umfasse, also Prozesse, bei denen ein „Medium auf eine bestimmte Temperatur gebracht werde“. Das Tabakrecht nenne als Bedingung für die Zuordnung zu den „rauchlosen Tabakerzeugnissen“ gem. Art. 2 Nr. 5 TPD nicht eine „Verbrennung im engeren Sinn“, für die eine hohe Temperatur und die Emission von Licht bzw. Flammen charakteristisch sei, sondern stelle auf einen „Verbrennungsprozess“ ab, was nur als eine weiter gefasste Auslegung des Begriffs verstanden werden könne.

Das online-Chemielexikon „Chemie.de“ beschreibe die ablaufenden chemischen Prozesse beim Rauchen von Tabak und stelle fest, dass im Temperaturbereich zwischen 200 - 600 °C, und damit bei Temperaturen, die bei der bestimmungsgemäßen Verwendung im klagegegenständlichen Erzeugnis erreicht würden, eine „unvollständige Verbrennung“ stattfinde. Eine weitere Quelle für Definitionen des Begriffs „Verbrennung“ lasse sich unter anderem auch aus den DIN-Normen entnehmen. Gem. DIN EN ISO 11074_2015-11 finde eine „Verbrennung“ auch statt, wenn ein „Medium auf eine Temperatur gebracht“ werde. Diese Formulierung impliziere einen endothermen Prozess, der unter dem Begriff „Verbrennung“ definiert sei. Es seien daher verschiedene Prozesse von der „lokalen Hitzeeinwirkung“ über die „Spur einer örtlichen thermischen Zersetzung, erkennbar an einer Farbänderung“ bis hin zur „exothermen Reaktion im allgemeinen unter Flammenentwicklung und/oder unter Glimmerscheinungen und/oder unter Rauchentwicklung“ unter dem Begriff der „Verbrennung“ zu fassen.

Hinzu komme, dass das bei der Verwendung des Produkts entstehende Aerosol eindeutig als „Rauch“ zu charakterisieren sei.

Zum Schutz der menschlichen Gesundheit vor möglichen Gefahren und dem Erreichen eines hohen Schutzniveaus finde im Tabakrecht das Vorsorgeprinzip Anwendung. Das streitgegenständliche Produkt sei besonders für Nichtraucher und junge Menschen attraktiv. Die TPD formuliere in Erwägungsgrund 8 das Ziel, die Verbreitung des Rauchens bei jungen Menschen zu senken. Das streitgegenständliche Produkt sei insbesondere i. V. m. einer Einstufung als „rauchloses Tabakerzeugnis“ geeignet, dieses Ziel zu verfehlen. Um zu verhindern, dass durch die Klassifizierung ausdrücklich junge Menschen und Nichtraucher mit dem Hinweis auf die vermeintlich geringere Schädlichkeit zu Rauchern würden, sei es im Sinne des vorsorgenden Verbraucherschutzes, eine Einstufung als „Rauchtabakerzeugnis“ mit allen Konsequenzen für eine dieser risikogemäßen Kennzeichnung vorzunehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Beklagten Bezug genommen.