Entscheidungsgründe

Über die Klage entscheidet die Kammer ohne mündliche Verhandlung; die Beteiligten haben hierzu gemäß § 101 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ihr Einverständnis erklärt.

Die als Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage erhobene Klage ist zulässig und begründet.

Das Verwaltungsgericht Hannover ist für die Entscheidung über die Klage örtlich und sachlich zuständig. Eine Zuständigkeit des Truppendienstgerichts gern. § 82 Abs. 1 (2. HS) Soldatengesetz – SG - i.V. mit § 17 Abs. 1 Satz 1 Wehrbeschwerdeordnung - WBO - kommt nicht in Betracht. Es geht vorliegend nicht um den "inneren militärischen Dienstbereich", der durch das besondere militärische Über- und Unterordnungsverhältnis dem Vorgesetzten gegenüber geprägt ist, sondern um eine Rechtsstreitigkeit, die das Amt des Soldaten im statusrechtlichen Sinn betrifft. Rechtsstreitigkeiten dieser Art sind gem. § 82 Abs. 1 (1. HS) SG den allgemeinen Verwaltungsgerichten zugewiesen (BVerwG, Urt. v. 13.12.2012 - 2 C 11.11 -, juris Rn. 34).

Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom D. in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom E. ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat Anspruch auf dessen Aufhebung und auf erneute Entscheidung über seinen Antrag auf Umwandlung seines Dienstverhältnisses in das eines Berufssoldaten.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 SG bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Gemäß § 3 Abs. 1 SG ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat, ethnische oder sonstige Herkunft zu ernennen und zu verwenden. Soldaten auf Zeit - wie der Kläger - können bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SG in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden (§ 39 Nr. 1 SG). Jedoch geben weder Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz - GG - noch das Soldatengesetz dem Bewerber, der alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllt, einen Anspruch auf Übernahme in dieses Amt. Vielmehr hat der Dienstherr ein weites Ermessen bei der Frage, unter welchen Voraussetzungen er eine begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Zeitsoldaten in das eines Berufssoldaten vornehmen will. Der Übernahmebewerber kann nur verlangen, dass über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Dabei kann das Gericht nur prüfen, ob der Dienstherr bei der Auswahlentscheidung die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat.

Das von der Beklagten praktizierte System zur Beschränkung des Bewerberfeldes für die Besetzung von Berufssoldatenstellen aus den Reihen der Zeitsoldaten verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, soweit dem Kläger die Teilnahme am Auswahlverfahren 2014 wegen Fehlens einer zweiten planmäßigen Beurteilung als Feldwebel vorenthalten wird.

Als Konsequenz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13.12.2012, mit dem die bisherige Praxis der Auswahl nach Geburtsjahrgängen bei der Übernahme von Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis als Berufssoldat für rechtswidrig erkannt wurde, hat die Beklage eine neues Auswahlsystem entwickelt, das zunächst für eine Übergangszeit bis zur Geltung eines neuen Erlasses Anwendung finden soll. Dieses Auswahlsystem sieht vor, dass in das Auswahlverfahren nur Soldaten auf Zeit einbezogen werden, bei denen zwei planmäßige Beurteilungen als Offizier bzw. als Feldwebel vorliegen. Das Verlangen nach zwei planmäßigen Beurteilungen soll den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung tragen, wonach jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung Zugang zu jedem öffentlichen Amt hat. Dies ist im Grundsatz auch mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Denn zwei planmäßige Beurteilungen erlauben in der Regel eine verlässlichere Einschätzung der Qualifikation eines Bewerbers um die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten als lediglich eine planmäßige Beurteilung. Im Falle des Klägers (und der Soldatinnen und Soldaten in einer vergleichbaren Situation) erweist sich der Ausschluss aus dem Auswahlverfahren aufgrund des Fehlens einer zweiten planmäßigen Beurteilung im Feldwebeldienstgrad allerdings nicht als Stärkung sondern als Verletzung des Leistungsprinzips. Der Kläger konnte nämlich nur deshalb nicht eine  zweite planmäßige Beurteilung im Dienstgrad eines Oberfeldwebels vorweisen, als die Beklagte in der Auswahlkonferenz 2014 über die Übernahme der Bewerber in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten entschied, weil er sich aufgrund seiner sehr guten ersten planmäßigen Beurteilung in der Beförderungsreihenfolge gegenüber seinen Mitbewerbern durchgesetzt hatte und im März 2013 zum Hauptfeldwebel befördert worden ist. Denn dies hatte nach der einschlägigen Nr. 203a ZDv 20/6 zur Folge, dass die zweite an sich zum W. fällige Beurteilung im Feldwebelrang um ein Jahr hinausgeschoben wird, weil Hauptfeldwebel danach nur in Jahren mit gerader Endziffer – hier also erst am S. – beurteilt werden. Die zweite planmäßige Beurteilung vom S. konnte für die Bewerbung im Auswahljahr 2014 allerdings keine Berücksichtigung mehr finden, weil dabei nur Beurteilungen einbezogen wurden, die bis zum X. bzw. Y. vorlagen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom Z. mit dem Hinweis auf Ziff. 4 der Verwaltungsvorschrift „GAIP BAPersBw abt IV – KeNr 50-01-00“).

Der Kläger gehört damit zum Kreis der besonders leistungsstarken Unteroffiziere m.P., was in der Beförderung zum Hauptfeldwebel seinen Ausdruck gefunden hat. Das für die Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis notwendige Erfordernis von zwei Beurteilungen führt – auch wenn es grundsätzlich geeignet ist, das Leistungsprinzip zu stärken – im Falle des Klägers dazu, dass er als besonders  leistungsstarker Bewerber von der Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten in dem Auswahljahr ausgeschlossen ist und leistungsschwächere Mitbewerber den Vorzug erhalten. Dies ist mit Art. 33 Abs. 2 GG, der Auswahl nach Eignung, Leistung und Befähigung, nicht zu vereinbaren. Aus diesem Grunde erfordert das Leistungsprinzip eine andere Gestaltung des Auswahlverfahrens, auch in der Übergangszeit bis zur endgültigen Neugestaltung des Verfahrens. Zu denken wäre an eine Ausnahmeregelung für die zum Hauptfeldwebel beförderten Soldaten, so dass bei diesem Personenkreis auf eine zweite Beurteilung zur Vorbereitung der Entscheidung über die Übernahme als Berufssoldat verzichtet wird, oder auch daran, die betroffenen Soldaten jedenfalls dann einzubeziehen, wenn sie zwei Beurteilungen unter Einbeziehung außerplanmäßiger Beurteilungen im Feldwebeldienstgrad vorweisen können, so wie das bei dem Kläger der Fall ist. Ausweislich des Berichtes des Wehrbeauftragten (Drucksache 18/3750) gab es auch andere Bewerber, die im Auswahljahr 2014 nach Anforderung einer Sonderbeurteilung noch einbezogen worden sind, nämlich die Bewerber des Auswahljahres 2013, die ab dem Auswahljahr 2015 überhaupt keinen Antrag mehr hätten stellen können, beispielsweise weil ihre Dienstzeit endet. Eine vergleichbare Regelung muss auch für den Kläger gelten, der seine besondere Qualifikation gegenüber seinen Mitbewerbern bereits dadurch unter Beweis gestellt hat, dass er sich im Auswahlverfahren um die Beförderung zum Hauptfeldwebel gegenüber anderen Zeitsoldaten im Dienstgrad eines Oberfeldwebels durchgesetzt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Vollstreckbarkeitsentscheidung auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG.