Die Klage ist zulässig. Das Landgericht Stade ist zur Entscheidung über den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB sachlich zuständig, da für diese nicht das Vergabeverfahren gilt, sondern der ordentliche Rechtsweg eröffnet ist (vgl. Reidt, Stickler, Glahs, Vergaberecht, 2. Auflage, Rdnr. 11 zu § 126).

Die Klage ist zum Teil begründet, im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Zum Schadensersatzanspruch

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Schadensersatz aus § 126 GWB. Das von der Beklagten durchgeführte Vergabeverfahren war ausweislich des Beschlusses des OLG Celle vom 08.11.2001, an den die Kammer gemäß § 124 GWB gebunden ist, rechtswidrig, da die Beklagte mit der vorgenommenen Parallelausschreibung gegen §§ 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A verstoßen hat. Ohne diesen Verstoß hätte die Klägerin eine „echte Chance“ im Sinne des § 126 GWB im Hinblick auf die Zuschlagserteilung gehabt, die aber durch den Rechtsverstoß beeinträchtigt wurde.

Ausgangspunkt für die Eingrenzung des relevanten Personenkreises bilden zunächst die Wertungsgrundsätze des § 25 Nr. 1 bis 3 VOB/A zur Beurteilung von Angeboten, ob diese in die „engere Wahl“ gehören. Denn derjenige Bieter, der mit seinem Angebot bereits nicht in die „engere Wahl“ gekommen wäre, hätte auch keine „echte Chance“ auf die Zuschlagserteilung. Abzustellen ist insoweit auf solche Angebote, die nicht bereits in den ersten drei Wertungsstufen, d.h. aufgrund formaler Mängel, fehlender Eignung des Unternehmens oder Unangemessenheit des Preises zwingend auszuschließen sind. In diesen Fällen wäre eine Zuschlagserteilung rechtswidrig, sodass eine „echte Chance“ von vornherein nicht bestehen kann (vgl. Boesen, Vergaberecht, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 1. Auflage, Rdnr. 24 zu § 126). Vorliegend hat die Beklagte mit dem Ausschluss lediglich zweier Angebote der Klägerin dokumentiert, dass die verbliebenen Angebote in die „engere Wahl“ gekommen sind. Zudem ist weder dargetan noch ersichtlich, dass diese Angebote der Klägerin nicht sämtliche formellen Anforderungen der Ausschreibung erfüllt haben sollen, sodass sie insoweit auch nicht chancenlos geblieben sind (vgl. Immenga, Mestmäcker, GWB, 3. Auflage, Rdnr. 14 zu § 126 m.w.N.). Ob diese Kriterien allein für die Begründung einer „echten Chance“ im Sinne des § 126 GWB ausreichen ist allerdings in der Literatur umstritten. Zur weiteren Eingrenzung von geeigneten Angeboten wird vertreten, dass die Bieter zur „engeren Spitzengruppe“ gehören müssen, deren Angebote nahe beieinander liegen und sowohl technisch vergleichbar sind als auch preislich nur geringfügig voneinander abweichen (vgl. Schnorbus in BauR 1999, 77, 93). Eine „echte Chance“ soll den Bietern nur dann zugesprochen werden, wenn die Erteilung des Zuschlags innerhalb des Bewertungsspielraumes des Auftraggebers liegt, also wenn die Entscheidung für oder gegen ein Angebot aufgrund des im Rahmen des § 25 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A vorhandenen Ermessens rückblickend nicht mehr gerichtlich nachprüfbar ist. Erst wenn sich die Entscheidung auf eine nicht mehr nachprüfbare Ermessensentscheidung fokussiert, soll danach begrifflich die Aussage möglich sein, dass der Bieter auch eine „echte Chance“ auf den Zuschlag gehabt hätte. Voraussetzung für die Ausübung des geforderten Ermessens ist in jedem Fall aber eine Vergleichbarkeit der Angebote der verschiedenen Bieter. Denn eine Wertung zwischen mehreren Angeboten ist nur möglich, wenn die Grundlage, auf denen die Angebote beruhen, also die Voraussetzungen bezüglich Leistungsinhalten und Leistungszielen, gleich sind. Da eine Vergleichbarkeit zwischen Angeboten, die zu verschiedenen Ausschreibungen abgegeben werden und deswegen auch von verschiedenen Voraussetzungen ausgehen, unmöglich ist, war die Beklagte wegen der hier durchgeführten Parallelausschreibung an einer sachgerechte Wertung von vornherein gehindert, da sie zu keiner Zeit ihr pflichtgemäßes Ermessen ausüben konnte. Die von der Beklagten insoweit herbeigeführte fehlende Vergleichbarkeit erschwerte bzw. verhinderte für die Klägerin die Beurteilung einer „echten Chance“, die diese grundsätzlich aber darzulegen und zu beweisen hat. Insofern hält es die Kammer für sachgerecht, der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast darüber aufzuerlegen, dass die Klägerin entgegen ihres ausführlichen Vortrags mit ihren Angeboten tatsächlich keine „echte Chance“ auf den Zuschlag gehabt hätte, da die fehlende Vergleichbarkeit der Angebote infolge der unzulässigen Parallelausschreibung in die Risikosphäre der Beklagten fällt.

Der insoweit von der Beklagten erfolgte pauschale Hinweis auf preisgünstigere Angebote reicht jedoch im Hinblick auf die unterschiedlichen Leistungsinhalte und verschiedenen Ausschreibungsgegenstände allein nicht aus, sodass die Beklagte den Vortrag der Klägerin bereits nicht hinreichend widerlegt hat, mit der Folge, dass der Klägerin nach allen Ansichten eine „echte Chance“ im Sinne von § 126 GWB zuzusprechen ist.

Unabhängig von der weiteren Streitfrage, ob der Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB verschuldensunabhängig gewährt werden soll (so Boesen a.a.O. Rn 6 ), handelte die Beklagte auch schuldhaft. Als öffentlicher Auftraggeber hatte die Beklagte eine besondere Sorgfaltspflicht im Hinblick auf die vorgenommene Ausschreibung. Sie kannte die Tatsachen, die die Rechtswidrigkeit der Parallelausschreibung begründeten und setzte sich gleichwohl hierüber hinweg. Nach einem entsprechenden Hinweis der Vergabekammer hat die Beklagte zwar die Überschriften der jeweiligen Angebote geändert, jedoch nicht die bereits seinerzeit als mindestens „kritisch“ angesehene Art und Weise der Parallelausschreibung, obgleich dies ihre Pflicht gewesen wäre. Insoweit kann sich die Beklagte auch nicht schuldbefreiend auf ihre eingeholte Erkundigung bei der Beratungsstelle berufen, sodass die Beklagte wenigstens fahrlässig gehandelt, was für ein Verschulden nach § 126 GWB ausreichend ist.

Der Hinweis der Beklagten auf die Zwänge des Haushaltsrechts geht fehl, weil finanzielle Belange ein rechtswidriges Vergabeverfahren nicht rechtfertigen können.

Da das rechtswidrige und schuldhafte Verhalten der Beklagten auch kausal für den bei der Klägerin eingetretenen Schaden gewesen ist, kann sie von der Beklagten verlangen so gestellt zu werden, wie sie stünde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre (vgl. Boesen, a.a.O. Rdnr. 15). Hiervon umfasst sind alle für die Vorbereitung des Angebots oder die Teilnahme an dem Vergabeverfahren tatsächlich entstandenen direkt zurechenbaren Personal- und Sachaufwendungen einschließlich der anteiligen Gemeinkosten. Ersatzfähig sind insoweit die Aufwendungen im Zusammenhang mit der Angebotsbearbeitung und der Durchführung des Nachprüfungsverfahrens, allerdings nur im Hinblick auf die nicht zurückgewiesenen Angebote. So kann die Klägerin die Kosten für die Erstellung des Nebenangebots 2 und für das Los 5 des Hauptangebots nicht geltend machen, da sich der Vergabeverstoß insoweit nicht ausgewirkt hat. Aufgrund der für alle Angebote angegebenen Kosten schätzt die Kammer diese auszuscheidenden Aufwendungen gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf 1/3 der Gesamtkosten.

Von diesen Gesamtkosten sind der Allgemeinkostenzuschlag auf die Rechnung der Aqua Consult in Höhe von 6.500,00 DM (3.323,40 €) in Abzug zu bringen, da die Klägerin nicht dargelegt hat, dass ihr diese Kosten auch tatsächlich entstanden sind. Die Behauptung, ein 13 %iger Allgemeinkostenzuschlag sei branchenüblich, war insoweit nicht ausreichend. Gleiches gilt für den behaupteten Zuschlag auf den Posten „Kosten Verdingungsunterlagen“ in Höhe von 156,00 DM (79,76 €) sowie auch die Rechnung für die technische Beratung im Nachprüfungsverfahren in Höhe von 456,58 €.

Ebenfalls zu pauschal gehalten ist der von der Klägerin angesetzte Betrag für die Fahrtkosten von 1,20 DM je gefahrenen Kilometer. Diese sind auf einen angemessenen Betrag von 0,40 € je Kilometer zu reduzieren, sodass weitere 516,23 € in Abzug zu bringen sind. Mithin sind insoweit 4.375,97 € von der Gesamtforderung in Höhe von 113.433,07 € abzuziehen, sodass sich ein Betrag von 109.057,10 € errechnet. Hiervon sind nach dem Gesagten 1/3 der Kosten für die ausgeschlossenen Angebote der Klägerin in Abzug zu bringen, also 36.352,37 €, sodass die Klägerin 72.704,73 € gegenüber der Beklagten als Schadensersatz geltend machen kann.

Ein weiterer Abzug wegen eines seitens der Beklagten behaupteten Mitverschuldens der Klägerin kam demgegenüber nicht in Betracht. Der Klägerin kann nicht der Vorwurf gemacht werden, an einem rechtswidrigen Verfahren bewusst teilgenommen zu haben. Von den einzelnen Bietern kann nicht verlangt werden, die Rechtswidrigkeit der einzelnen Angebote zu prüfen. Vielmehr durfte die Klägerin als Bieterin darauf vertrauen, dass die Klägerin als Auftraggeberin die rechtlichen Vorgaben einhält. Denn auch im Falle einer rechtlich aufwendigen und kostspieligen Überprüfung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens durch die Klägerin hätte die Beklagte die Ausschreibung weder abgeändert noch zurückgezogen, sodass die Beklagte das Risiko der rechtswidrigen Ausschreibung allein zu tragen hat. Insofern liegt auch ein missbräuchliches Verhalten der Klägerin im Sinne von § 242 BGB nicht vor.

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zudem einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus c.i.c. Ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet sich aus der Beteiligung der Klägerin als Bieterin am Ausschreibungsverfahren der Beklagten (vgl. Boesen, a.a.O. Rdnr. 44). Mit der Durchführung einer rechtswidrigen Ausschreibung hat die Beklagte die ihr gegenüber der Klägerin obliegenden Pflichten aus diesem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis verletzt und damit sorgfaltspflichtwidrig gehandelt. Den hieraus resultierenden Schaden hat die Beklagte der Klägerin zu ersetzen. Zwar kann insoweit grundsätzlich nur der erstrangige Bieter seinen Schaden ersetzt verlangen, weil eine „echte Chance“ auf den Zuschlag für den Schadensersatzanspruch aus c.i.c. allein nicht ausreichend ist. Allerdings kann von der Klägerin vorliegend nicht erwartet werden, dass sie den Zuschlag in vollem Umfange darzulegen und zu beweisen hat, da nach dem Gesagten der Umstand der fehlenden Vergleichbarkeit allein in den Pflichtenkreis der Beklagten gehört. Insoweit ist es auch hier gerechtfertigt, die Darlegungs- und Beweislast für den Nichtzuschlag der Beklagten aufzuerlegen. Hierfür fehlt aber nach dem Gesagten ein hinreichend substantiierter Vortrag wie auch ein entsprechendes Beweisangebot.

Damit hat sie auch insoweit der Klägerin Schadensersatz in Höhe von 72.704,73 € zu leisten.

Gleiches gilt für den Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 16 Nr. 2 VOB/A und VOL/A, die entsprechende Schutzgesetze darstellen (vgl. Immenga/Mestmäcker, a.a.O. Rdnr. 35). Ein Verstoß der Beklagten hiergegen ist mit Beschluss des OLG Celle vom 08.11.2001 festgestellt worden, der auch rechtswidrig und schuldhaft war.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, allerdings erst ab Rechtshängigkeit, da ein vorheriger Verzug der Beklagten weder dargelegt noch ersichtlich ist. Im Übrigen fehlt insoweit jedes Beweisangebot.

2. Zur Feststellungsklage

Die Feststellungsklage ist unbegründet.

Ein Feststellungsinteresse der Klägerin ist nicht ersichtlich. Weder der Schadensersatzanspruch aus § 126 GWB noch aus c.i.c. bzw. § 823 BGB unterliegt der Umsatzsteuer. Insoweit verlangt § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG ausdrücklich eine entgeltliche Leistung, die beim Schadensersatz gerade nicht vorliegt, weil diesem kein Entgelt des Geschädigten gegenübersteht.

3. Herausgabe der Entwurfsunterlagen

Der Anspruch auf Herausgabe der Entwurfsunterlagen ist dagegen begründet.

Die Klägerin hat als Bieterin bzw. Eigentümerin gegenüber der Beklagten einen Anspruch aus § 27 Nr. 4 VOB/A sowie aus § 985 BGB auf Herausgabe der im Besitz bei der Beklagten befindlichen Angebotsunterlagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erging gemäß § 709 ZPO.