Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung ist zulässig. Sie hat in der Sache bis auf einen geringfügigen Teil der Zinsforderung keinen Erfolg, weil der Klägerin wegen der Möglichkeit, ihre Werklohnforderung weiterhin gegenüber dem Bauherrn geltend zu machen, trotz des Scheckverlustes kein Schaden entstanden ist.

I.

Gegenüber dem Beklagten zu 1), der den Scheck ohne Inkassoberechtigung entgegengenommen und nach Überstempelung der auf die Klägerin ausgefüllten Schecknehmerzeile auf ein Geschäftskonto der Beklagten zu 2), seiner Ehefrau, eingelöst hat, kommen von vornherein nur außervertragliche Anspruchsgrundlagen in Betracht.

1.

Die denkbaren Anspruchsgrundlagen der §§ 989, 990 BGB, § 823 Abs. 1 BGB oder §§ 823 Abs. 2, 246 StGB scheitern daran, daß die Klägerin niemals Eigentümerin des Schecks geworden ist.

a)

Als Überbringerscheck ist der Scheck Inhaberpapier und wird durch den Begebungsvertrag gem. § 929 BGBübereignet. Der Bauherr wollte einen Begebungsvertrag mit der Klägerin abschließen, wie sich aus der teilweisen noch sichtbaren handschriftlichen Namensangabe auf der Schecknehmerzeile ergibt. Wirksam konnte der Vertrag nur durch Einschaltung des Beklagten zu 1) als Vertreter geschlossen werden.

b)

Der Beklagte zu 1) hat zwar im Namen der Klägerin gehandelt, wie sich aus den Umständen des gesamten Auftretens einschließlich der Rechnungserstellung auf Papier der Klägerin ergibt. Die Reichweite der umfassenden rechtsgeschäftlichen Vollmacht, die im Zweifel eine Innenvollmacht war, war nach der Verkehrsüblichkeit zu bestimmen (MünchKomm/Schramm, BGB, 3. Aufl., § 167 Rdn. 65). Daraus folgt, daß der Beklagte zu 1) im Rahmen der Befugnis zum Vertragsschluß zwar zur inhaltlichen Festlegung der Zahlungsmodalitäten bevollmächtigt war und damit die Zahlung erfüllungshalber durch Scheck noch nachträglich konkludent vereinbaren konnte. Nach übereinstimmendem Vortrag beider Parteien hat der Beklagte zu 1) aber weder eine eigene, noch eine von der Beklagten zu 2) als der Subunternehmerin der Klägerin abgeleitete Inkassovollmacht gehabt.

c)

In Betracht käme ein wirksamer Abschluß des Begebungsvertrages über den Scheck aufgrund Vertreterhandelns für die Klägerin nur kraft Anscheinsvollmacht. Die Anscheinsvollmacht setzt auf Seiten des Vertretenen u. a. voraus, daß er bei pflichtgemäßer Sorgfalt das Auftreten als Vertreter erkennen konnte. Dafür ist eine gewisse Dauer und damit Häufigkeit des Vertreterhandelns erforderlich (BGH NJW 1956, 1673, 1674; NJW-RR 1990, 404; MünchKomm/Schramm § 167 Rdn. 47; Jauernig, BGB, 7. Aufl., § 167 Anm. 5d). Darüber hinaus ist Kenntnis des wiederholten Handelns beim Geschäftsgegner erforderlich. Diese Anforderungen sind unverzichtbar, damit nicht jede Überschreitung einer Innenvollmacht bereits als Anscheinsvollmacht interpretiert wird. Der Geschäftspartner, der über den Umfang der Vollmacht im unklaren ist, kann zu seinem Schutz eine Außenvollmacht oder eine Urkunde über die Innenvollmacht erteilen lassen. Soweit in MünchKomm/Schramm § 167 Rdn. 57 die Entscheidung BGH NJW-RR 1986, 1476, 1477 [BGH 28.05.1986 - IVa ZR 185/84] verkürzt mit der Aussage zitiert wird, das Überschreiten einer Handlungsvollmacht könne Vertrauen setzen, ergibt sich daraus nichts für die Bejahung einer Anscheinsvollmacht im Streitfall.

Die dargelegten Erfordernisse der Anscheinsvollmacht müßten speziell in bezug auf Inkassotätigkeiten des Beklagten zu 1) für die Klägerin erfüllt sein. Dazu ist nichts vorgetragen worden. Jedenfalls bezogen auf den Bauherrn ist eine entsprechende Gestaltung im Streitfall auch nicht plausibel.

d)

Eine mögliche Genehmigung des vollmachtlosen Handelns nach § 177 Abs. 1 BGB ist von der Klägerin nicht erklärt worden. Der Senat hatte keinen Anlaß, im Hinblick auf die mögliche Ausübung dieses Gestaltungsrechts, das im übrigen anderweitige rechtliche Risiken in sich bergen könnte, einen rechtlichen Hinweis zu geben. Die Klägerin ist somit nicht Scheckinhaberin geworden.

e)

Weitere rechtliche Komplikationen hinsichtlich der notwendigen Übergabe (dazu Baumbach/Hefermehl, Wechsel- und Scheckrecht, 19. Aufl. 1995, Einl. SchG Rdn. 17), die den Besitzwillen des Beklagten zu 1) betreffen, bedürfen bei dieser Rechtslage keiner Erörterung.

2.

Kein Scheckeigentum der Klägerin setzt die Anspruchsgrundlage der §§ 823 Abs. 2 BGB, 266 StGB voraus. Sie ist aber nicht verwirklicht, weil der Beklagte zu 1) ebenso wie die Beklagte zu 2) keine Vermögensbetreuungspflicht hatte, die Voraussetzungen des allein in Betracht zu ziehenden Treuebruchstatbestandes (§ 266 2. Alt. StGB) ist. Treuepflichten sind in der Regel nur bei fremdnützig typisierten Schuldverhältnissen zu bejahen. Erforderlich ist eine qualifizierte Garantenbeziehung zu dem fremden Vermögen. Dem Täter muß Raum für, eigenverantwortliche Entscheidungen verbleiben. Beim Umgang mit fremden Bargeld oder fremden Waren muß er nicht nur Allein- oder Mitgewahrsam daran haben, sondern auch ein gewisses Maß an Dispositionsbefugnis bei der Gewahrsamsausübung eingeräumt bekommen haben (zu allem: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl. 1991, § 266 Rdn. 23a). Wegen des Geschäftsbesorgungscharakters der Vertragsbeziehung zwischen Klägerin und Beklagter zu 2) hatten die Beklagte zu 2) und mit ihr der Beklagte zu 1) zwar Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen. Dieser Spielraum bezog sich aber gerade nicht auf den Umfang mit Geld oder Geldersatzleistungen.

3.

Dem Grunde nach gerechtfertigt ist der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 1) aus § 826 BGB. Ein Schaden ist der Klägerin allerdings nur in Höhe eines Teils der geltend gemachten Zinsforderung wegen entgangener Geldnutzung entstanden.

a)

Die Nichtabführung des vereinnahmten Schecks, der der Klägerin im Verhältnis zum Scheckaussteller vertraglich zustand und den der Beklagte zu 1) als Schädiger anstelle der bezeichneten Schecknehmerin nur unter Überschreitung von Geschäftsbesorgungsbefugnissen und aufgrund einer Fehlbeurteilung dieser Befugnisse durch den Scheckaussteller in Empfang nehmen konnte, sowie die eigene Einlösung dieses Schecks sind als unredliches Verhalten zu qualifizieren. Der Beurteilung als sittenwidrig steht nicht entgegen, daß die Beklagten sich pauschal auf vermeintliche Ansprüche gegenüber der Klägerin aus dem Subunternehmerverhältnis berufen haben. Zur Existenz derartiger Gegenansprüche ist von den Beklagten nicht näher vorgetragen worden. Derartige Gegenansprüche müßten wenigstens subjektiv aus der Sicht der Beklagten plausibel gewesen sein, um das sich bei der bekannten Tatsachenlage aufdrängende Sittenwidrigkeitsurteil auszuräumen.

b)

Hinsichtlich der Hauptforderung, also der Schecksumme, ist der Klägerin aus dem sittenwidrigen Verhalten des Beklagten zu 1) kein Schaden entstanden, weil die Klägerin ihre Werklohnforderung gegen den Bauherrn, für die der Scheck erfüllungshalber begeben wurde, nicht verloren hat.

aa)

Diskutiert wird diese Problematik typischerweise für den Schadensersatzanspruch des Schecknehmers gegen die Einzugsbank, die für einen Nichtberechtigten, etwa einen veruntreuenden Angestellten des Schecknehmers, nach Zustandekommen des Begebungsvertrages zwischen Scheckausstellers und Schecknehmer den Scheck in grob fahrlässiger Verkennung der Nichtberechtigung des Einreichers eingelöst hat, und den Scheck deshalb nicht mehr an den Berechtigten herausgeben kann (vgl. Staudinger/Gursky § 990 Rdn. 68, 70; Baumbach/Hefermehl Art. 21 SchG Rdn. 6). Bei Gutgläubigkeit der bezogenen Bank verliert der bisherige Scheckeigentümer seinen scheckrechtlichen Rückgriffsanspruch. Der Vermögens schaden wird trotz dieses Verlustes verneint, wenn der Scheckinhaber einen realisierbaren Anspruch gegen den Scheckaussteller aus dem Grundverhältnis besitzt (BGHZ 108, 353, 360[BGH 26.09.1989 - XI ZR 178/88] = NJW 1990, 242, 244) [BGH 26.09.1989 - XI ZR 178/88].

bb)

Der Rückgriff auf das Grundverhältnis ist nach einer Scheckbegebung zum Schutze des Ausstellers im Regelfall versperrt. Eine Scheckbegebung erfüllungshalber bedeutet, daß der Schecknehmer vorrangig Zahlung aus dem Scheck suchen muß, also nicht beliebig auf das Grundverhältnis zurückgreifen kann (Baumbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 22). Der Aussteller kann der Forderung aus dem Grundverhältnis zur Vermeidung einer Doppelzahlung entgegenhalten, daß der Scheck Zug um Zug gegen Zahlung zurückgegeben werden müsse (vgl. Staudinger/Gursky § 990 Rdn. 68). Wird der Scheck eingelöst, tritt zugleich Erfüllung der Forderung aus dem Grundverhältnis ein (OLG Koblenz WM 1987, 679, 680; Baumbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 19, Einl. WG Rdn. 42). Dies gilt allerdings nicht uneingeschränkt.

cc)

Eine Ausnahme gilt im Streitfall nicht schon wegen der behaupteten nachträglichen Rückzahlung der eingezogenen Schecksumme durch die Beklagte zu 2) an den Bauherrn. Dadurch konnte eine eingetretene Erfüllungswirkung - vorbehaltlich abweichender Beurteilung im Hinblick auf § 242 BGB (Arglisteinwand) - nicht wieder rückgängig gemacht werden; der Beklagten zu 2) würde in erster Linie ein Anspruch gegen den Bauherrn aus ungerechtfertigter Bereicherung zustehen.

dd)

Die Grundforderung erlischt nicht schlechthin, wenn die bezogene Bank den Scheck eingelöst hat. Ausnahmen kommen bei einer Einlösung gegenüber einem Nichtberechtigten in Betracht (OLG Koblenz WM 1987, 679, 680; Baumbach/Hefermehl Einl. SchG Rdn. 19; Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988, Rdn. 772). Maßgebend ist, wie das Risiko des Scheckverlustes infolge Veruntreuung und Einlösung des Schecks im Hinblick auf den Erfüllungsversuch durch Scheckhingabe zu verteilen ist (zu undifferenziert für den Fall der Wechselzahlung an einen Nichtberechtigten Müller-Christmann/Schnauder, Wertpapierrecht, 1992, Rdn. 203 und 204). Trägt der Aussteller dieses Risiko, so muß er bei Gutgläubigkeit der bezogenen Bank sowohl deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB als auch wegen des fehlgeschlagenen Erfüllungsversuchs die Grundforderung bezahlen. Ist der Aussteller vor einer effektiven Belastung aus dem Scheck geschützt, weil er die Aufwendungserstattung gegenüber der bezogenen Bank wegen deren Bösgläubigkeit erfolgreich abwehren kann, muß er mangels Doppelbelastung aus Scheck und Kausalgeschäft ebenfalls die Kausalforderung erfüllen.

Das Veruntreuungsrisiko geht analog § 270 Abs. 1 BGB auf den Gläubiger der Grundforderung über, wenn der Scheck bei der vom Gläubiger angegebenen Adresse zugegangen ist (BGH WM 1977, 1019, 1022; Staudinger/Gursky § 990 Rdn. 68; Canaris, Bankvertragsrecht, Rdn. 775). Vor diesem Zeitpunkt trägt es der Aussteller. Etwas anderes könnte ausnahmsweise gelten, wenn die Verlustgefahr vor der eigentlichen "Entgegennahme" des Schecks deshalb auf den Gläubiger/Schecknehmer übergeht, weil er bei vorheriger Vereinbarung der Scheckzahlung seinen Herrschaftsbereich nicht so organisiert hat, daß das Risiko einer Veruntreuung z. B. durch seine Angestellten vermieden wird, obwohl er angesichts der Scheckzahlungsvereinbarung zu einer solchen Organisation Anlaß hatte (vgl. Canaris Rdn. 775); ein derartiger Ausnahmefall liegt hier indessen nicht vor.

ee)

Das Verlustrisiko ist hier entsprechend der Grundregel des § 270 Abs. 1 BGB beim Bauherrn als dem Scheckaussteller verblieben, weil der Scheck der Klägerin mangels Inkassovollmacht des Beklagten zu 1) nicht zugegangen war. Selbst wenn man den Beklagten zu 1) insoweit als Empfangsboten qualifizieren wollte, würde es doch an einer Ermächtigung zur Empfangsnahme durch die Klägerin fehlen. Deshalb bedarf keiner Erörterung, ob die bezogene Bank wegen Einlösung des Schecks trotz Überstempelung der handschriftlichen Schecknehmerangabe bösgläubig war und daher keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Aussteller hatte, so daß dieser als Bauherr auch aus diesem Grunde der Forderung der Klägerin aus dem Kausalverhältnis noch heute ausgesetzt wäre.

Im Ergebnis hat die Scheckhingabe des Bauherrn gegenüber der Klägerin keine Erfüllungswirkung für die Werklohnforderung gehabt; diese Forderung steht der Klägerin nach wie vor zu.

c)

Einen Schaden hinsichtlich der Hauptforderung hat die Klägerin auch nicht deshalb erlitten, weil die Kausalforderung derzeit möglicherweise ganz oder teilweise undurchsetzbar ist. Sollte der Vortrag der Klägerin so zu verstehen sein, daß der Bauherr wegen der erbrachten Werk(teil)leistung nunmehr begründete Mängelrechte geltend macht, die ursprünglich nicht eingewandt wurden, ergäbe sich daraus gleichwohl kein rechtlich relevanter Schaden. Zwar hätte die Klägerin ohne das Verhalten des Beklagten zu 1) die gesamte Summe zunächst erhalten, hätte dann aber auf die bei tatsächlich bestehenden Mängelrechten - jedenfalls z.T. - keinen rechtlichen Anspruch gehabt. Nur die Beeinträchtigung rechtlich begründeter Vermögenspositionen kann einen Schadensersatzanspruch auslösen.

d)

Die nachträgliche Erfüllung der von der Klägerin erforderlichenfalls gerichtlich durchzusetzenden Werklohnforderung gegen den Bauherrn läßt den eingetretenen Zinsschaden wegen zeitweiliger entgangener Nutzung des Geldbetrages der Hauptforderung bestehen. Wäre der Scheck von der Klägerin eingezogen worden, hätte sie sofort über das Kapital verfügen und ihren Darlehenssaldo vermindern können. Die von der Klägerin zu erbringenden Darlehens Zinsen betrugen bei Zugrundelegung des letzten schriftlichen Nachweises der Kreissparkasse bis zum 20.12.1995, 7,1 % p.a. auf 91.817,96 DM. Im Rahmen der Schadensschätzung (§ 287 ZPO) ist davon auszugehen, daß die Klägerin diese marktangemessene Zinshöhe auch über den 20.12.1995 hinaus zu zahlen hat.

Abzusetzen sind davon allerdings die Fälligkeitszinsen auf die Werklohnforderung, die die Klägerin für die Vergangenheit vom Bauherrn beanspruchen kann. Derartige Fälligkeitszinsen betreffen die Geldnutzungsmöglichkeit, die dem Werkunternehmer zufallen soll und deshalb im Streitfall den Schaden der Klägerin wegen Geldnutzungsausfalls wirtschaftlich ausgleicht.

Die Zinspflicht des Bauherrn beginnt nach § 641 Abs. 2 BGB mit der Abnahme des Werkes und beläuft sich nach § 246 BGB auf 4 % p.a. Die Beklagten haben zur Abnahme des Werkes nicht vorgetragen. Es ist aber unstreitig, daß der Bauherr den Scheck zur Begleichung einer fälligen Schuld begeben wollte. Mit der Rechnungsstellung durch den Beklagten zu 1) setzte daher die Pflicht zur Zahlung von Fälligkeitszinsen ein. Es verbleibt der Klägerin somit ein Schaden in Höhe von 3,1 % Jahreszins auf die als solche vergeblich geltend gemachte Hauptforderung.

e)

Diesen Schaden hat der Beklagte zu 1) nach § 826 BGB zu tragen, weil er vorsätzlich gehandelt hat. Festzustellen ist mindestens ein Handeln mit Eventualvorsatz. Einer im Wirtschaftsleben stehenden Person wie dem Beklagten zu 1), der als Maurermeister offenbar bestimmenden Einfluß auf das Unternehmen der Beklagten zu 2) hatte, ist aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung bewußt, daß Unternehmen mit Betriebsmittelkrediten arbeiten und eingehende Geldbeträge über die Verminderung der Sollsalden die Zinsbelastung vermindern. Die Tatsachen, aus denen sich die Sittenwidrigkeitsbewertung ergibt, waren dem Beklagten zu 1) ebenfalls bekannt.

1.

Die Beklagte zu 2) haftet auf Ersatz desselben Schadens aus §§ 667, 280 BGB. Der Werkvertrag zwischen ihr und der Klägerin hatte wegen der umfassenden Vertretungsbefugnisse geschäftsbesorgungsähnlichen Charakter. Damit ist die Herausgabepflicht nach § 667 BGB verbunden. Auch wenn es an einer Inkassoberechtigung fehlte, mußte das aus der Ausführung Erlangte, also der unberechtigt entgegengenommene und für Rechnung der Beklagten zu 2) eingelöste Scheck, an die Klägerin als Geschäftsherrin herausgegeben werden. Wegen verschuldeter Unmöglichkeit der Herausgabe des Schecks ist Schadensersatz nach §§ 280, 249 ff. BGB geschuldet. Dieser Schadensersatzanspruch bezieht sich aus den für den Beklagten zu 1) erörterten Gründen nur auf den Verlust der Geldnutzungsmöglichkeit und beträgt 3,1 % p.a. auf die Hauptforderung.

Beide Beklagten haften als Gesamtschuldner, weil das Leistungsinteresse ungeachtet der unterschiedlichen rechtlichen Entstehungsgründe der Ansprüche identisch ist (§ 421 BGB).

2.

Für einen Bereicherungsanspruch aus § 816 Abs. 1 S. 2 BGB oder § 816 Abs. 2 BGB müßte die Klägerin Berechtigte des Schecks geworden sein, was wegen der fehlgeschlagenen Übereignung nicht der Fall ist. Im übrigen bestehen wegen möglicher Bösgläubigkeit der Einlösungsbank auch Zweifel an der Wirksamkeit der Verfügung über den Scheck, was aber keiner Vertiefung bedarf. Die mögliche nachträgliche Genehmigung zur Verfügung ist von der Klägerin nicht erteilt worden.

III.

Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsrechtszuges ungeachtet des geringfügigen Erfolges ihrer Berufung in vollem Umfang zu tragen, weil der Prozeßerfolg gegenüber dem Mißerfolg nicht ins Gewicht fällt und die unberechtigte Zahlungsverweigerung durch die Beklagten keine höheren Gebühren veranlaßt hat (§§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2 1. Alt. ZPO). Aus dem gleichen Grunde verbleibt es bei der vollen Kostentragungspflicht für den ersten Rechtszug.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt hinsichtlich der Vollstreckungsmöglichkeit der Klägerin aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, hinsichtlich der Vollstreckungsmöglichkeit der Beklagten aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.