I.

Die Beteiligten sind Geschwister und neben einem als Säugling verstorbenen Bruder die einzigen Kinder aus der Ehe des am 08.08.1914 geborenen und am 02.07.1972 verstorbenen Landwirts ... (im nachfolgenden nur: Erblasser) und dessen Ehefrau ..., geboren am 23.06.1923 und verstorben am 05.08.1992. Der Erblasser war bei seinem Tode Eigentümer der im Grundbuch von ... Blatt ... (inzwischen umgeschrieben nach Blatt ...) eingetragenen landwirtschaftlichen Besitzung zur Größe von damals 25,8659 ha mit einem Einheitswert von 31.800 DM, für die seit 1948 ein Hofvermerk eingetragen war. Er hatte sie im Jahr 1951 von seinem Vater geerbt und zunächst durch Landzukäufe vergrößert, dann aber im Jahr 1972 durch Veräußerung von ca. 25 ha Wald auf die bei seinem Tode vorhandene Größe verringert. Die Bewirtschaftung der Besitzung gab er aus gesundheitlichen Gründen - er hatte im Jahr 1943 eine schwere Kriegsverwundung erlitten, an deren Folgen er frühzeitig verstarb - im Jahre 1970 im weiten Umfang auf, er veräußerte einen Teil des Inventars und verpachtete die landwirtschaftlichen Nutzflächen bis auf eine Fläche von ca. 1,5 ha für die Zeit ab 01.01.1970 auf die Dauer von 12 Jahren. Schulden hinterließ er nicht.

Der Erblasser hat ein handschriftliches Testament folgenden Wortlauts hinterlassen:

"Mein letzter Wille

Ich, der Landwirt ... aus ... Hausnummer ... Kreis ..., geb. am 8.8.14 bin Eigentümer des Hofes ... Nr. .... Der Hof hat einen Einheitswert von 45.600 und ist ein Hof im Sinne der Höfeordnung.

Aus meiner Ehe mit meiner Ehefrau ... geb. ... sind drei Kinder hervorgegangen.

1. 1.

   ..., geb. am 23.3.48

2. 2.

   ..., geb. am 26.6.51

3. 3.

   ..., geb. am 17.7.58.

Meine Ehefrau soll Vorerbin meines Hofes werden. Als Nacherben bestimme ich meine jüngste Tochter ... da ... und ... bereits verheiratet sind und ... Lust zur Landwirtschaft hat. Sollte ... nicht wirtschaftsfähig sein oder aber ihre Meinung ändern, so soll mein Vermögen nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuches vererben. Meine Ehefrau soll von der Nacherbin ein angemessenes Altenteil und meine Tochter ... noch einen Betrag von 5.000 DM bekommen, um alle Kinder gleichzustellen. ... ist bereits abgefunden. (Sodann folgen noch weitere Einzelheiten zur Versorgung der Witwe)

..., den 25.11.70

gez. ..."

Die Witwe beantragte 1973 die Erteilung eines Erbscheins mit Hoffolgezeugnis, ausweislich dessen die Beteiligte zu 2 Hoferbin geworden sei. Sie begründete dies mit dem Hinweis, sie lege das Testament des Erblassers dahin aus, daß ihr das Recht der Verwaltung und Nutznießung gemäß § 14 HöfeO zustehen solle, weil der Erblasser bereits ihr Altenteil mitgeregelt habe.

Die Beteiligte zu 1 widersprach der Erteilung mit dem Hinweis, bei der Besitzung des Erblassers handele es sich nicht mehr um einen Hof i.S.d. HöfeO. Sie strengte ein Feststellungsverfahren vor dem Landwirtschaftsgericht an. Dieses wies durch Beschluß vom 26.11.1973 nach Beweisaufnahme den Antrag auf Feststellung der fehlenden Hofeigenschaft zurück. In den Gründen führte es aus, der Erblasser habe keineswegs die Bewirtschaftung des Betriebes endgültig aufgegeben und auch nicht diese Absicht gehabt. Die vorübergehende Einstellung der Eigenbewirtschaftung beruhe allein auf der schweren Erkrankung des Erblassers, der jedoch eine Wiederaufnahme des Betriebes durch die Beteiligte zu 2 gewünscht und ins Auge gefaßt habe.

Dieser Beschluß ist rechtskräftig geworden. Daraufhin erteilte das Landwirtschaftsgericht den begehrten Erbschein nebst Hoffolgezeugnis. Danach ist der Erblasser kraft Gesetzes von seiner Witwe und den drei Kindern zu je 1/4 hinsichtlich des hoffreien Vermögens beerbt worden, während die Beteiligte zu 2 Hoferbin geworden ist, der Witwe aber das Recht der Verwaltung und Nutznießung bis zum 17.07.1983 (Vollendung des 25. Lebensjahres der Beteiligten zu 2) hat zustehen sollen.

Das Grundbuch ist entsprechend berichtigt worden.

Während der vorgenannten Verfahren hat die Witwe das restliche lebende Inventar veräußert, ebenso einen Schlepper. Im Jahr 1979 ist der vorhandene Schweinestall zu einer Garage umgebaut worden und das ehemalige Bauernhaus mit Stallung in den Folgejahren dergestalt, daß zusätzliche Wohnungen geschafft wurden, die vermietet sind.

Die Beteiligten zu 1 und 3 haben keine landwirtschaftliche Ausbildung erfahren und Nichtlandwirte geheiratet. Die Beteiligte zu 2 hat den Beruf einer Kinderkrankenschwester erlernt, im Jahre 1979 einen Zimmermann geheiratet und ist jetzt als Mutter von drei Kindern nicht mehr berufstätig. Sie hat den Hof zu keinem Zeitpunkt bewirtschaftet.

Zum 30.06.1981 verzichtete die Witwe vorzeitig auf das Recht der Verwaltung und Nutznießung und nahm ein Altenteil in Anspruch.

Die Beteiligte zu 2 hat seit 1985 verschiedene Grundstücke verkauft oder eingetauscht, so daß der Grundbesitz jetzt nur noch ca. 16 ha umfaßt.

Am 31.01.1995 hat die Beteiligte zu 1 die Erteilung eines Teilerbscheins beantragt mit dem Hinweis, aufgrund der testamentarischen Anordnung des Erblassers sei nunmehr hinsichtlich des Hofes gesetzliche Erbfolge eingetreten, nachdem die Erwartungen und Bedingungen des Erblassers, daß die Beteiligte zu 2 wirtschaftsfähig sei und den Hof in Eigenbewirtschaftung nehme, nicht eingetreten sei. Auf entsprechenden gerichtlichen Hinweis hat die Beteiligte zu 1 sodann das vorliegende Verfahren angestrengt und beantragt,

Das Landwirtschaftsgericht hat die Beteiligten zu 2 und 3 gehört. Die Beteiligte zu 2 hat beantragt,

Das Landwirtschaftsgericht hat mit dem angefochtenen Beschluß, auf dessen Inhalt nebst Verweisungen zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, den Antrag zurückgewiesen. Es hat ein rechtliches Interesse der Beteiligten zu 1 an der begehrten Feststellung verneint, weil diese nicht auf den Erbfall zurückwirken könne.

Gegen diese am 07.02.1996 zugestellte Entscheidung richtet sich die am 21.02.1996 bei Gericht eingegangene sofortige Beschwerde, mit der die Beteiligte zu 1 ihr Begehren im erweiteren Umfang weiterverfolgt. Ergänzend führt sie aus, ihr rechtliches Interesse an der begehrten negativen Feststellung ergebe sich aus ihrem berechtigten Verlangen auf Erteilung eines Teilerbscheins. Sie könne daher die Feststellung verlangen, daß die Besitzung kein Hof i.S.d. Höfeordnung mehr sei. Der am 02.07.1972 eingetretene Erbfall sei vor dem Hintergrund der nachträglichen Veränderungen zu betrachten, die der Erblasser bereits in seiner letztwilligen Verfügung berücksichtigt habe. Für den Fall des Wegfalls der Hofeigenschaft sei auch die Beteiligte zu 2 ihrer nur auflösend bedingten Einsetzung zur Hoferbin verlustig gegangen. Die zunächst möglicherweise nichtige Bestimmung des Erblassers sei mit dem späteren Wegfall der Hofeigenschaft wirksam geworden.

Die Beteiligte zu 1 beantragt,

hilfsweise,

Die Beteiligte zu 2 beantragt,

Sie tritt den rechtlichen Ausführungen der Beteiligten zu 1 entgegen.

Die Beteiligte zu 3 ist gehört worden.

II.

1.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß §§ 9, 22 LwVG, §§ 20, 22 FGG an sich statthaft, fristgerecht eingelegt und an sich auch im übrigen zulässig. Sie ist aber unbegründet. Denn den Feststellungsantrag zu Ziff. 1 hat das Landwirtschaftsgericht zu Recht mangels Rechtschutzinteresse zurückgewiesen. Die weitergehenden Anträge zu Ziffer 2 sind unzulässig. Auch der Hilfsantrag ist unbegründet, weil das Landwirtschaftsgericht nicht gegen tragende prozessuale Vorschriften verstoßen hat.

2.

Der Antrag auf Feststellung, daß die Hofeigenschaft hinsichtlich des noch eingetragenen Grundbesitzes mit der noch durchzuführenden Löschung des Hofvermerkes erloschen ist, begegnet bereits durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dieser Antrag orientiert sich erkennbar an § 1 Abs. 3 Satz 2 HöfeO, nach welcher Bestimmung der Verlust der Hofeigenschaft erst mit der Löschung des Hofvermerks im Grundbuch eintritt, wenn keine zur Bewirtschaftung geeignete Hofstelle mehr besteht. Insoweit verweist die Beteiligte auf die umfassende Umgestaltung der Hofstelle durch Ausbau der Gebäude zur Wohnung und Garage. Für diesen Antrag fehlt bereits jedoch jede Antragsberechtigung, weil die Rechtsfolge erst durch eine von ihr nicht erzwingbare behördeninterne Maßnahme des Landwirtschaftsgerichts eintreten soll. Es entspricht allgemeiner Auffassung, daß an dem Amtslöschungsverfahren nach § 8 HöfeVfO grundsätzlich nur der Eigentümer beteiligt ist und eine Entscheidung des Landwirtschaftsgerichts insoweit, nämlich das Grundbuchamt um die Löschung bzw. Eintragung des Hofvermerks zu ersuchen oder ein solches Ersuchen nicht zu stellen, von einem Dritten nicht angefochten werden kann (OLG Celle AgrarR 1979, 321 = RdL 1979, 238; BGH AgrarR 1980, 245 = RdL 1980, 186). Tatsächlich macht aber wohl die Beteiligte zu 1 geltend, die Hofeigenschaft sei wegen des Wegfalls der weiteren gesetzlichen Voraussetzung "landwirtschaftliche Betriebseinheit" auf Dauer entfallen, was nach § 1 Abs. 3 Satz 1 HöfeO den Wegfall der Hofeigenschaft auch ohne Löschung des Hofvermerks bewirkt. In der Tat spricht der Vortrag der Beteiligten zu 1 für eine solche Rechtsfolge, nachdem in den 25 Jahren nach dem Tod des Erblassers Maßnahmen zur Wiederingangsetzung des seinerzeit zum Ruhen gebrachten landwirtschaftlichen Betriebes nicht ergriffen worden sind. Dieser Wegfall der Hofeigenschaft beruht allerdings auf einer eigenständigen Entscheidung der Beteiligten zu 2, die nach Beendigung des Rechtes der Verwaltung und Nutznießung darauf verzichtet hat, den Hof wieder in Eigenbewirtschaftung zu nehmen. Die vorangegangenen Maßnahmen der Mutter waren nicht geeignet, die Hofeigenschaft zu beeinflussen, weil es weder der Vorerbe noch erst recht nicht der Nutznießer in der Hand haben, hinsichtlich der Hofeigenschaft Maßnahmen zu ergreifen, die diese mit Wirkung für die Erbfolge in Wegfall geraten lassen (vgl. Faßbender/Hötzel/v. Jeinsen/Picalo, HöfeO, 3. Aufl., Rn. 63 zu § 1 m.w.N.). Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (AgrarR 1992, 78) besagt nichts anderes. Es handelt sich um einen besonders gelagerten Sachverhalt, in welchem der Vorerbe erst durch Hinzuerwerb von weiteren Anteilen die Voraussetzungen für die Hofeigenschaft herbeigeführt hat und dann auch befugt war, diese Eigenschaft durch Erklärung gegenüber dem Landwirtschaftsgericht zu beseitigen. Im vorliegenden Fall hat die Mutter - bei entsprechender Auslegung des Testamentes des Erblassers nach dem Vortrag der Beteiligten zu 1 - die Besitzung als Vorerbin erworben und konnte dann nicht mehr mit Wirkung für den Nacherbfall die Hofeigenschaft beseitigen.

Trotzdem kann auch unter diesem rechtlichen Aspekt die Beteiligte zu 1 mit ihrem Begehren nicht durchdringen. Sie irrt, wenn sie die Auffassung vertritt, der Erblasser habe rechtswirksam eine auflösend bedingte Hofvorerbschaft und eine BGB-Nacherbschaft anordnen können. Soweit der Erblasser einen entsprechend letztwilligen Wunsch hatte, war und ist er als Nachlaßregelung unwirksam.

Beim Tod des Erblassers galt die HöfeO vom 24.04.1947 i.d.F. des 1. Änderungsgesetzes vom 24.08.1964 (BGBl. I S. 693) sowie des Gesetzes über die rechtliche Stellung nichtehelicher Kinder vom 19.08.1969 (BGBl. I S. 1243). Der Gesetzgeber im Lande Niedersachsen hat von dem in § 19 Abs. 5 HöfeO a.F. enthaltenen Vorbehalt für die Landesjustizbehörden, durch Verordnung den Eigentümern solche Besitzungen freizustellen, ob für sie die HöfeO gelten sollte oder nicht, keinen Gebrauch gemacht. Damit war die HöfeO zwingendes Recht für alle landwirtschaftlichen Besitzungen in Niedersachsen mit einem höheren Einheitswert als 10.000 DM. Deshalb war die Bestimmung des Erblassers über eine evtl. Vererbung des Hofes nach bürgerlichem Recht sowohl bei der Niederschrift der letztwilligen Verfügung am 25.11.1970 wie auch bei seinem Tode am 02.07.1972 gemäß § 16 Abs. 1 HöfeO i.V.m. § 134 BGB nichtig. Maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage, ob eine letztwillige Verfügung wirksam ist oder nicht, ist allein der des Todes des testierenden Erblassers. Eine einmal nichtige letztwillige Willenserklärung erlangt nicht durch die Änderung späterer tatsächlicher Verhältnisse oder rechtlicher Vorschriften Rechtswirkung.

Überdies hat der Erblasser, wie seinem Testament zu entnehmen ist, zunächst eine Vererbung nach Höferecht gewollt. Er hat damit - von dem Zwangscharakter dieses Gesetzes abgesehen - eine Rechtswahl i.S.d. Art. 25 Abs. 2 EGBG n.F. getroffen. Diese Bestimmung galt allerdings im Zeitpunkt des Todes des Erblassers noch nicht, sondern ist erst durch das Gesetz zur Neuregelung des internationalen Privatrechts vom 25.07.1986 (BGBl. I S. 1142) eingeführt worden. Gleichwohl ist das Institut der Rechtswahl im Prinzip seit langem anerkannt und hat z. B. auch vor 1976 in Ausführung des § 19 Abs. 5 HöfeO a.F. in Nordrhein-Westfalen gegolten. Dann gilt gleichwohl der Grundsatz, daß die einmal getroffene und bis zum Erbfall nicht geänderte Wahl Geltung behält. Sie ist bedingungsfeindlich. Der Erblasser hat es nicht in der Hand, die Regelung seines Nachlasses für einen bestimmten Zeitraum dem einen Erbstatut und für den Fall des Eintritts einer Bedingung der Geltung eines anderen Erbstatuts zu unterwerfen. Diese Rechtswahl kann allemal nicht durch Testament erfolgen, sondern nur in der dafür jetzt in der HöfeVfO festgelegten Form durch lebzeitigen Erklärungen des Eigentümers. Eine Rechtswahl der Gestalt, daß sich die Erbfolge zeitlich differenziert einmal nach Höferecht und einmal nach allgemeinem Recht bestimmen soll, ist dem deutschen Recht fremd und unbeachtlich.

3.

Der Antrag zu Ziffer 2 ist unzulässig. Er ist erstmals im Beschwerderechtszug gestellt worden. Das Landwirtschaftsgericht hat darüber nicht entschieden. Voraussetzung für eine Beschwerdeentscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist aber allemal, daß über die materielle Begehr des Beschwerdeführers bereits in erster Instanz entschieden worden ist. Die Grundsätze über die Klagerweiterung wie im ZPO-Verfahren finden keine Anwendung (Keidel/Kuntze/Winkler, FGG 13. Aufl., Rn. 3 zu § 23 m.N. aus der Rechtsprechung). Überdies fehlt es an einer rechtlichen Grundlage für eine Feststellung des Landwirtschaftgerichts, daß die Beteiligten gesetzliche Erben zu 1/3 geworden sind. § 11 HöfeVfO bietet dafür keine ausreichende Rechtsgrundlage, weil nach dessen Abs. 1 Buchst. h nur über sonstige nach den höferechtlichen Vorschriften bestehende Rechtsverhältnisse im Feststellungsverfahren entschieden werden kann, während die Beteiligte zu 1 über Rechtsverhältnisse nach dem bürgerlichen Recht eine Entscheidung erstrebt. Auch § 10 HöfeO setzt das Vorhandensein eines Hofes voraus, während die Beteiligte zu 1 dessen Existenz gerade verneint.

Ob im übrigen Erbschein und Hoffolgezeugnis vom 25.01.1974 unrichtig sind, hat der Senat in diesem Verfahren nicht zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 44, 45 Abs. 1 Satz 2 LwVG.