Gründe

Das Amtsgericht Nordhorn hatte den Angeklagten am 12. August 2019 wegen vorsätzlicher Köperverletzung in Tateinheit mit Landfriedensbruch zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt. Die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Osnabrück mit Urteil vom 27. Januar 2020 verworfen.

Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt und beantragt, das Urteil in vollem Umfang aufzuheben.

Die zulässige Revision des Angeklagten hat mit den erhobenen Verfahrensrügen Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kam es am TT.MM.2018 um kurz nach 20 Uhr an der Kreuzung Straße1/Straße2/Straße3 in Ort1 zu einer Auseinandersetzung zweier rivalisierender Gruppen, nämlich der Familie BB einerseits und dem Anhang des Geschädigten CC anderseits, in deren Verlauf mindestens 40 Personen zum Teil mit einer Machete, Messern und Schlagwerkzeugen aufeinander einschlugen. Auch nach Eintreffen der durch Anwohner alarmierten Polizei, darunter als Erstes ein mit dem Beamten DD und der Polizeianwärterin EE besetzter Streifenwagen, verblieben mindestens 25 Personen im Kreuzungsbereich und wirkten weiterhin gewaltsam aufeinander ein. Der Angeklagte stand zu dieser Zeit mit mindestens zwei weiteren Mitstreitern dem Geschädigten CC im Getümmel gegenüber und schlug diesem mit der Faust ins Gesicht, wodurch dieser erhebliche Schmerzen erlitt. Diesen Schlag nahm der Beamte DD wahr, kämpfte sich den Weg zum Angeklagten frei und nahm diesen fest.

Der Angeklagte habe die Tat bestritten. Er hätte sich lediglich deshalb in die Gruppe der Streitenden begeben, um sein Bruder herauszuholen. CC hätte er nicht geschlagen. Die demgegenüber getroffenen Feststellungen des Landgerichts beruhen auf den Angaben des als Zeugen vernommenen Polizeibeamten DD. Dieser habe ausgesagt, den Schlag deutlich gesehen, den Angeklagten - der ihm dienstlich bekannt sei - danach nicht aus den Augen gelassen, sich zu diesem hinbegeben und ihn festgenommen zu haben. Eine Verwechslung sei ausgeschlossen. Diese Aussage sei glaubhaft. Der Zeuge DD habe sie konstant geschildert, sowohl in seinem Ermittlungsbericht als auch vor dem Amtsgericht und nunmehr vor der Kammer. Es handele sich um ein punktuelles Ereignis, dass sich der Zeuge merken und zuverlässig reproduzieren könne. Anhaltspunkte für eine bewusste Falschbelastung hätten sich nicht ergeben; ein Motiv dafür fehle. Die Kammer habe keinen Zweifel am Wahrheitsgehalt der Aussage, auch wenn der Zeuge CC erklärt habe, er sei zwar geschlagen worden, nicht aber von dem Angeklagten. Es sei bei dessen Aussage unverkennbar gewesen, dass dieser den Angeklagten nicht habe belasten wollen. Hintergrund möge sein, dass er weiteren Stress mit der Familie BB in Ort1 befürchtete.

II.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass diese Feststellungen auf den mit der Revision geltend gemachten Verfahrensfehlern beruhen.

1.

Zu Recht rügt die Revision, das Landgericht habe einen Hilfsbeweisantrag auf Vernehmung der Polizeianwärterin EE zu Unrecht wegen Prozessverschleppung abgelehnt.

a.

Dieser Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde:

In seinem Schlussvortrag vor dem Landgericht beantragte der Verteidiger des Angeklagten, für den Fall, dass die Kammer die Schuld des Angeklagten so festzustellen beabsichtige, wie es das Amtsgericht getan habe, die PKA`in EE, PK (...), als Zeugin zu laden. Diese werde bekunden, dass sie den Angeklagten nicht als Person erkannt habe, die auf den Zeugen CC einwirkte, sondern dass er in deutlicher Entfernung vom Pkw des CC an der dort befindlichen Tankstelle gewesen sei, und zwar während des Zeitraums, in dem der Zeuge CC an seinem Fahrzeug sich befunden habe.

Diesen Antrag hat die Strafkammer im Urteil wegen Verschleppungsabsicht abgelehnt. Unabhängig davon, dass der Antrag keine Angaben darüber enthalte, weshalb die Polizeianwärterin EE dieses Geschehen wahrgenommen haben solle (§ 244 Abs. 3 a.E StPO), würde diese Beweisaufnahme nicht Sachdienliches zu Gunsten des Angeklagten erbringen. Denn der Zeuge DD habe bekundet, seine Kollegin EE sei nach dem Einsatz nichtmals in der Lage gewesen, einen Einsatzbericht zu verfassen. Es sei ihr erster Einsatz im Polizeidienst gewesen und sie sei von der Situation völlig überwältigt und überfordert gewesen. Tatsächlich befinde sich kein Bericht von Frau EE in der Akte. Da der Zeuge DD diese Erklärung auf Nachfrage des Verteidigers abgegeben habe, sei dem Verteidiger auch bewusst gewesen, dass sein Antrag nichts Sachdienliches würde erbringen können. Dies gelte umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Angeklagte in seiner Einlassung gerade in Abrede genommen habe, bei der Tankstelle gewesen zu sein, sondern sich vielmehr so eingelassen habe, sich von seiner Wohnanschrift direkt ins Getümmel zu seinem Bruder begeben zu haben und dort festgenommen worden zu sein. Der Zeuge DD habe erklärt, sich völlig sicher zu sein, dass der Angeklagte auf CC eingeschlagen habe. In einer Gesamtschau habe der Antrag damit allein den Zweck der Verschleppung des Verfahrens gedient, § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO.

b.

Die Vorgehensweise des Landgerichts erweist sich bereits deshalb als unzulässig, weil eine Ablehnung des Beweisantrags erst im Urteil unzulässig war.

Zwar bedarf regelmäßig ein vom Angeklagten oder seinem Verteidiger im Rahmen der Schlussausführungen gestellter Hilfsbeweisantrag, den das Gericht für unbegründet hält, keiner gesonderten Bescheidung durch besonderen Beschluss; er kann vielmehr in den Urteilsgründen behandelt und abgelehnt werden.

Für das bis zur Änderung des § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO durch das Gesetz zur Modernisierung des Strafverfahrens vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I, S. 2121) geltende Recht sollte dieses nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber nicht gelten, wenn ein Hilfsbeweisantrag wegen Verschleppungsabsicht des Antragstellers abgelehnt werden sollte. Denn dem Antragsteller müsse Gelegenheit gegeben werden, den Vorwurf, er habe den Beweisantrag nur in Verschleppungsabsicht gestellt, zu entkräften oder die ihm sonst infolge der Ablehnung des Beweisantrags notwendig erscheinenden Maßnahmen zu treffen. Das könne er z.B. dadurch tun, dass er den abgelehnten Beweisantrag mit neuer, umfassenderer oder genauerer Begründung wiederhole oder dass er mit entsprechender Begründung einen anderen Beweisantrag stelle, so dass dann das Gericht genötigt sei, sachlich auf den neuen Beweisantrag einzugehen, nämlich entweder durch Erhebung des Beweises oder durch Wahrunterstellung bestimmter für den Angeklagten günstiger Tatsachen oder aber auch durch Ablehnung aus anderen, im Gesetz vorgesehenen Gründen (vgl. schon BGH, Beschluss v. 08.05.1968, 4 StR 326/67, BGHSt 22, 124; so auch BGH, Urteil v. 26.08.1982, 4 StR 357/82, NJW 1983, 54, sowie Beschluss v. 21.08.1997, 5 StR 312/97, NStZ-RR 1998, 14; vgl. auch Senatsentscheidung v. 23.01.1979, Ss 621/78, NdsRpfl 1979, 110).

Die mit der durch die seit dem 13. Dezember 2019 gültigen Gesetzesänderung in § 244 Abs. 6 Satz 2 StPO nunmehr gegebene Möglichkeit, einen Beweisantrag wegen Verschleppungsabsicht nicht durch Beschluss des Gerichts, sondern durch den Vorsitzenden zurückzuweisen, hat hieran nichts geändert. Denn die Ablehnung wegen Verschleppungsabsicht beinhaltet auch nach neuer Rechtslage einen Missbrauchsvorwurf, zu dem dem Antragsteller aus Gründen der Verfahrensfairness und zur Verhinderung von Überraschungsentscheidungen rechtliches Gehör zu gewähren ist (vgl. Meyer-Goßner /Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rz. 90b). Hinzu kommt, dass nur so dem Antragsteller die - angesichts der nur eingeschränkten revisionsgerichtlichen Überprüfbarkeit (dazu sogleich c.) umso bedeutsamere - Möglichkeit eröffnet wird, eine Entscheidung des Gerichts gemäß § 238 Abs. 2 StPO herbeizuführen.

c.

Im Übrigen ist die Behandlung des Beweisantrags als in Prozessverschleppungsabsicht gestellt auch in der Sache zu Unrecht erfolgt.

Einem Beweisantrag braucht das Gericht wegen Prozessverschleppungsabsicht nur dann nicht nachzugehen, wenn die begehrte Beweiserhebung den Abschluss des Verfahrens erheblich hinauszögern kann, sie nach Überzeugung des Gerichts - dem insoweit eine Vorauswürdigung gestattet ist - nichts Sachdienliches zu erbringen vermag und wenn der Antragsteller sich dieser Umstände bewusst ist und er deshalb mit seinem Verlangen ausschließlich eine Verzögerung des Verfahrens bezweckt (vgl. BGH, Beschluss v. 03.07.1990, 1 StR 340/90, NJW 1990, 2328). Dabei steht dem Tatrichter bei der anhand von Indizien vorzunehmenden Würdigung, ob Verschleppungsabsicht vorliegt, ein vom Revisionsgericht hinzunehmendes Ermessen zu. Trotz des dem Gericht zustehenden Ermessens ist durch das Revisionsgericht aber zu prüfen, ob der Tatrichter seiner Entscheidung für die Annahme von Verschleppungsabsicht diese stützenden Beweisanzeichen zu Grunde gelegt und er sich bei seiner Gesamtwürdigung der Indizien im Rahmen des ihm eingeräumten Beurteilungsspielraums gehalten hat (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl., § 244 Rz. 103a).

Diese Prüfung lässt vorliegend ausreichende Indizien für die Annahme einer Verschleppungsabsicht nicht erkennen. Das Gericht kann die Annahme von Verschleppungsabsicht nicht darauf stützen, dass das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache schon bewiesen sei (vgl. BGH, Beschluss v. 03.07. 1990, 1 StR 340/90, NJW 1990, 2328) oder dass sich bislang keine Anhaltspunkte für den Wahrheitsgehalt der jetzt erhobenen Beweisbehauptung ergeben hätten (vgl. BGH, Urteil v. 03.02. 1982, 2 StR 374/81, NStZ 1982, 291 [BGH 21.04.1982 - 2 StR 620/81]). Ohne hinreichende Aussagekraft ist es auch, dass die Beweisbehauptung des Verteidigers nicht in jedem Punkt mit den Angaben des Angeklagten sachlich übereinstimmt (vgl. schon BGH, Urteil v. 03.08.1966, 2 StR 242/66, BGHSt 21, 118).

Die seitens des Landgerichts für die Annahme einer Verschleppungsabsicht herangezogenen Gesichtspunkte, nämlich die Angabe des Zeugen DD, die Polizeianwärterin EE sei nicht in der Lage gewesen, einen Einsatzbericht zu verfassen, und die Einlassung des Angeklagten, er habe sich von seiner Wohnanschrift aus direkt in Getümmel begeben, sind daher nicht geeignet, die Annahme von Verschleppungsabsicht zu stützen. Hinzu kommt noch, dass es, was die Strafkammer in ihre Erwägungen nicht eingestellt hat, um den ersten im einzigen Hauptverhandlungstermin gestellten Beweisantrag gehandelt hat.

d.

Das Urteil beruht auch auf der fehlerhaften Ablehnung des gestellten Beweisantrags. Zwar ist die fehlerhafte Begründung der Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages unschädlich, wenn ein anderer Ablehnungsgrund durchgreift (vgl. LR-Becker, StPO, 27. Aufl., § 244 Rz. 379). Derartige Gründe liegen aber nicht vor.

2.

Darüber hinaus rügt die Revision zu Recht eine Verletzung von § 261 StPO durch die Heranziehung des Ermittlungsberichts des Zeugen DD im Rahmen der Prüfung der Konstanz seiner Aussage.

a.

Die Rüge ist in zulässiger Weise erhoben. Die Revision macht geltend, der Ermittlungsbericht habe allein dann herangezogen werden dürfen, wenn er im Wege der Verlesung gemäß § 249 StPO in die Hauptverhandlung eingeführt worden wäre. Ein Vorhalt allein reiche nicht aus. Indessen habe das Landgericht diesen Urkundenbeweis nicht erhoben. Angesichts dieser Zielrichtung der Rüge ist es unschädlich, dass die Revisionsbegründung nicht mitteilt, ob in der Berufungshauptverhandlung ein Vorhalt aus dem Ermittlungsbericht an den Zeugen DD erfolgt ist.

b.

Auch in der Sache hat die Rüge Erfolg.

Zwar ist es grundsätzlich zulässig, einem Zeugen Protokolle über seine frühere Vernehmung oder von ihm stammende Urkunden vorzuhalten und sie auf diese Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen. Der Tatrichter darf seiner Beweiswürdigung aber nur das zu Grunde legen, was auf den Vorhalt hin von dem Zeugen bekundet wird (vgl. LR-Mosbacher, StPO, 27. Aufl., § 249 Rz. 93).

Ein solcher Vorhalt ist deshalb nicht zulässig, wenn es gerade um die sich aus der Aussagekonstanz ergebende Glaubwürdigkeit des Zeugen geht. Denn anderenfalls würde der Versuch unternommen, die Glaubwürdigkeit des Zeugen mit der Glaubhaftigkeit seiner eigenen Aussage zu stützen, ohne dass eine weitere Vergleichsgröße herangezogen würde. Das aber wäre ein Zirkelschluss. Um die Aussagekonstanz zu begründen, bedarf es einer prozessordnungsgemäßen Einführung, die etwa im Falle eines polizeilichen Protokolls über eine Zeugenaussage durch eine Vernehmung des aufnehmenden Polizeibeamten, unter den Voraussetzungen des § 251 StPO auch durch die Verlesung des Protokolls (vgl. OLG Hamm, Beschluss v. 20.09.2004, 2 Ss 354/04, bei juris), oder durch Verlesung einer - wie vorliegend - von der Auskunftsperson selbst stammenden Urkunde nach § 249 StPO vorzunehmen ist.

c.

Da sich das Landgericht bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Aussage des einzigen Belastungszeugen neben der Tatsache, dass es sich um ein punktuelles und deshalb zuverlässig reproduzierbares Ereignis handelt, auch auf die Aussagekonstanz stützt, kann der Senat ein Beruhen des Urteils auf diesem Rechtsfehler ebenfalls nicht ausschließen.

III.

Das angefochtene Urteil war daher, ohne dass es auf die ebenfalls erhobene Sachrüge ankommt, mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Osnabrück zurückzuverweisen.