Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Unterlassung ist im einstweiligen Verfügungsverfahren zulässig. Er ist aber unbegründet. Dem Verfügungskläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung gemäß §§ 8, 3, 5a Abs. 2 Ziff. 2.2, Abs. 6 UWG i. V. m. § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, § 7 Abs. 7, § 58 Abs. 1 RStV nicht zu.

1. Der Verfügungskläger hat keinen Unterlassungsanspruch wegen verschleiernder Werbung gemäß §§ 8, 3, 5a Abs. 6 UWG, da der Beitrag zur Rabattaktion der Verfügungsbeklagten auf der Social Media Plattform Instagram auf den ersten Blick als Werbung erkennbar ist und als solche auch mit dem Hastag „#ad“ für den Adressatenkreis ausreichend gekennzeichnet wurde.

a) Nach § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den werblichen Charakter einer geschäftlichen Handlung verschleiert. Mit der Vorschrift soll das medienrechtliche Verbot der Schleichwerbung (heute § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, §§ 7 Abs. 7, 58 Abs. 1 RStV) auf alle Formen der Werbung ausgedehnt werden (BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Die Bestimmung bezweckt den Schutz der Verbraucher vor einer Täuschung über den kommerziellen Hintergrund geschäftlicher Maßnahmen und dient so auch der Umsetzung des Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (OLG Köln, Urteil vom 09. August 2013 – I-6 U 3/13, juris Rn. 5). Verschleiernd wirbt, wer das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet, dass der Werbecharakter nicht klar und eindeutig zu erkennen ist (OLG Köln, a. a. O., Rn. 6). Bei einem redaktionell aufgemachten Beitrag muss bereits auf den ersten Blick und ohne jeden Zweifel für den Adressaten erkennbar sein, dass es sich dabei der Sache nach um Werbung handelt. Er muss vielmehr sofort und zweifelsfrei erkennen, dass die Beschreibung der Bewerbung des Produkts dient und nicht von der Redaktion verantwortet wird (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2012 - I ZR 205/11, Preisrätselgewinnauslobung V, juris, Rn. 21). Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei einem Anzeigenblatt dann nicht der Fall, wenn zur Kenntlichmachung des Anzeigencharakters der redaktionell aufgemachten Beiträge, der Hinweis „Sponsored by“ verwendet wird, weil diejenigen Leser, die die englische Sprache nicht beherrschen, diesen nicht verstehen (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014 - I ZR 2/11, GOOD NEWS II, juris Rn. 29). Bei der Bewertung, ob der werbliche Charakter des Beitrags für den durchschnittlich informierten, verständigen und situationsadäquat aufmerksam Verbraucher eindeutig, unmissverständlich und auf den ersten Blick als solches hervortritt, ist nicht auf den Durchschnitt der Bevölkerung, sondern auf einen durchschnittlichen Angehörigen der primär angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Namentlich bei Veröffentlichungen im Internet kommt es für die Frage, ob Werbung hinreichend als solche erkennbar ist, auf den optischen Gesamteindruck des Internetauftritts und das Vorverständnis der potentiellen Nutzer an. Wenngleich das Verbot verschleiernder Werbung in redaktionellem Gewand auch hier gilt, sind bei der Konkretisierung des Trennungsgebots medienspezifische Besonderheiten zu beachten (OLG Köln, a. a. O., Rn. 8). So sind etwa Gemeinsamkeiten zwischen Werbeteil und inhaltlichem Teil (hier etwa: Animation und interaktives Spiel) den wirtschaftlichen Prinzipien von kostenfreien Internetangeboten immanent und gehören […] zum Alltag (vgl. KG Berlin, Beschluss vom 24. Januar 2012 - 5 W 10/12, juris Rn. 1). Ferner lässt die Verwendung eines Markennamen in einem kurzen Text- oder Bildelement, das zum Weiterlesen, -hören, -sehen, -klicken verleiten soll, sog. „Teaser“ (vgl. Wikipedia), der angesichts der Gesamtgröße des „Teasers“ nicht zu übersehen ist, auch den flüchtigen Betrachter eine Produktwerbung erkennen (vgl. OLG München, Urteil vom 27. März 2014 - 6 U 3183/13, juris Rn. 18).

b) Unter Berücksichtigung dessen ist der hier in Rede stehende Beitrag von „xlaeta“ auf Instagram auf den ersten Blick als Werbung für eine am 25. November 2016 stattfindende Rabattaktion der Verfügungsbeklagten zu erkennen, bei der Augen Makeup Produkte mit einem 40%igen Rabatt veräußert wurden. Ferner weist der Hashtag „#ad“ den durchschnittlichen Adressaten des Posts von „…“ auf Instagram, hinreichend deutlich darauf hin, dass es sich hier um einen Werbebeitrag handelt. Jedenfalls ergibt für den durchschnittlichen Konsumenten von Instagram-Beiträgen die Gesamtschau aus Beitrag und Hashtag „#ad“ auf den ersten Blick, dass es sich vorliegend um Werbung handelt.

aa) Das Posting (Anlage A3) ist auf den ersten Blick ganz klar als Werbung für Rossmann zu erkennen. Dies ergibt sich schon aus dem verwendeten Werbefoto von Makeup Produkten bestimmter Marken, das ersichtlich professionell gestaltet ist. Zudem ist die Einleitung „Sparfüchse“ ein typischer Begriff, um für Sonderangebote/“Schnäppchen“ zu werben. Zudem weisen der Hashtag #...und der Link auf die Seite des Online-Shops … auf den Werbecharakter hin. Ersichtlich sollen damit die auf dem Foto abgebildeten Produkte (Mascara und Lidschattenpalette) beworben werden, die es bei der Verfügungsbeklagten am 25. November 2016 besonders günstig geben sollte. Zudem wird mit den verwendeten Hastags (#rossmann, #blackfriyay, #eys, #shopping, #rabatt und #40prozent) noch einmal schlagwortartig der Kerngehalt des Posts verdeutlicht, dass es sich nämlich um eine Rabattaktion am sog. „Black Friday“ handelt, bei der bei der Verfügungsbeklagten Augenmakeup mit 40 % Rabatt „geshoppt“ werden kann. Der Beitrag entspricht in der Aufmachung zahlreichen anderen Werbebeiträgen auf Instagram für Produkte von „…“, „…“, „…l“ etc. (vgl. Anlagenkonvolut AG 7), woraus abgeleitet werden kann, dass die Zielgruppe der hier in Rede stehenden Werbung der Verfügungsbeklagten, die regelmäßig Beiträge auf Instagram zur Kenntnis nimmt, schon aufgrund der Gestaltung erkennt, dass es sich hier (ebenso wie in Bezug auf die vorstehend genannten Produkte), um Werbung handelt.

Der Beitrag verstößt auch deshalb nicht gegen das Gebot der klaren Abgrenzung zwischen redaktionellen Beiträgen und Werbung, weil dieser keinerlei redaktionellen Teil enthält. Der Post vom 24. November 2016 (das Datum wird beim Aufruf über die Instagram-App auf dem Smartphone eingeblendet und entspricht der angegebenen Anzahl der Wochen in der Ansicht auf dem Rechner; hier 8 Wochen bei der am 24. Januar 2017 ausgedruckten Anlage A3) beinhaltet eine reine Werbebotschaft. Einen redaktionellen Beitrag, für den kennzeichnend die journalistische Darstellungsform etwa als Reportage oder Interview ist (siehe Wikipedia), vermag die Kammer der Anlage A3 nicht zu entnehmen und ein solcher ist vom Verfügungskläger auch nicht aufgezeigt worden. Inhaltliche Angaben, etwa eine Bewertung des Produkts, enthält der Post gerade nicht. Demnach bedurfte es von vorneherein keiner Abgrenzung. Auch mit Blick auf weitere gepostete Beiträge von „…“ auf Instagram, ergibt sich kein Erfordernis, hiervon den Werbebeitrag der Verfügungsbeklagten abzugrenzen. Denn im obigen Sinne redaktionelle Beiträge sind von „…“ auf Instagram nicht zu finden. Neben Werbebeiträgen sind den hochgeladenen Fotos lediglich Hinweise auf neue YouTube Videos, auf neue Beiträge auf der Internetseite von „…“ sowie auf Gewinnspiele beigefügt.

Was den Aspekt der generellen Vermarktung von „…“ im Internet anbelangt, wo sie sich - nach Auffassung des Verfügungsklägers - als „gute Freundin“ ihrer „Follower“ präsentiere, während es sich um ein von einer Werbeagentur kreiertes Kunstprodukt handele, weist die Verfügungsbeklagte zu Recht darauf hin, dass sie insoweit nicht Anspruchsgegnerin eines etwaigen Unterlassungsanspruchs sei. Denn durch den hier in Rede stehenden Werbebeitrag für eine einmalige Rabattaktion kommt die Erzeugung einer vom Verfügungskläger behaupteten Bindung von vorneherein nicht in Betracht. Zudem hat die Verfügungsbeklagte bestritten, dass es sich bei „…“ nicht um die natürliche Person „… 20 Jahre alt und Studentin“ (vgl. Anlage A4) handele. Das Gegenteil hat der Verfügungskläger nicht glaubhaft gemacht. Selbst wenn „…“ als Influencer von der … vermarktet wird (Anlage A8), mit deren Geschäftsmodell, Schleichwerbung im Internet zu platzieren, sich ein Beitrag des ARD-Magazins Report Mainz vom 26. März 2014 befasst hat (Anlage A9), dessen Inhalt am 27. März 2014 teilweise revidiert wurde (Anlage AG 10), steht dies nicht der Annahme entgegen, es handele sich bei „…“ um eine natürliche Person. Dass natürliche Personen, die durch ihre Posts in sozialen Netzwerken zu „Stars“ avancieren und als begehrte Testimonials von Unternehmen gehandelt werden, die ihre Produkte primär bei einer jungen, netzaffinen Klientel zu platzieren beabsichtigen, ist allgemein bekannt. Denn daraus speist sich gerade der immense Wert von Plattformen wie Facebook oder Instagram. Dass es in diesem Kontext auch zu Fehlverarbeitungen, in der vom Prozessbevollmächtigten des Verfügungsklägers beschriebenen Weise (seine weiblichen Lehrlinge hielten „… für eine persönliche Freundin), kommen kann, ändert indes nichts an der Erkennbarkeit der mit der Präsentation von „Instagram-Stars“ und Testimonials verbundenen Werbeabsicht. Anhaltspunkte dafür, dass für …“ etwas Abweichendes gilt, hat die Kammer nicht. Diese ergeben sich insbesondere nicht daraus, dass Inhaber der Domain „… ein … ist (Anlage A 10). Denn es ist nicht ungewöhnlich, dass derjenige der sich mit einer Domain präsentiert und deren Inhaber unterschiedliche Personen sind (vgl. Anlage AG 15).

Eine Irreführung derjenigen, die den Beitrag vom 24. November 2016 zur Kenntnis nehmen, ergibt sich entgegen der Auffassung des Verfügungsklägers nicht aus einem eingebauten Tippfehler, mit dem der Begriff „Black Friday“ durch „Blackfriyay“ ersetzt wird, was den privaten Charakter der Mitteilung unterstreiche. Der Verfügungskläger verkennt, dass die Begriffe „Black Friday“ und „Blackfriyay“ synonym zu verstehen sind. Dies kann den Anlagenkonvoluten AG 12 und AG 18 entnommen werden, aus denen sich ergibt, dass eine Vielzahl von Unternehmen für Rabattaktionen am sog. „Black Friday“, dem Freitag nach Thanksgiving, an dem in den USA traditionell mit hohen Rabatten das Weihnachtsgeschäft beginnt, mit dem Begriff „Blackfriyay“ werben, einer Abwandlung, wie sie in der Jugendsprache typischerweise verwendet werden.

Die Zielgruppe, an die sich die Verfügungsbeklagte wendet, junge kosmetikinteressierte Mädchen und Frauen, die sich in diversen sozialen Netzwerken (Facebook, Twitter, Instagram, Snapchat etc.) bewegen, ist angesichts der Vielzahl der dort aufzufindenden Werbebeiträge, die sich von demjenigen der Verfügungsbeklagten nicht nennenswert unterscheiden (vgl. Anlage AG7), auch daran gewöhnt, dass ihnen von Testimonials Werbebotschaften dargeboten werden, was den wirtschaftlichen Prinzipien von kostenfreien Internetangeboten immanent ist (vgl. KG Berlin, a. a. O.).

bb) Der hier in Rede stehende Post von „…“ ist zudem - ginge man (wie nicht) davon aus, dieser sei nicht bereits aufgrund seiner Gestaltung „auf den ersten Blick“ als Werbung zu erkennen - mit dem Hinweis „#ad“ (für den englischen Begriff advertisement) hinreichend als Werbung gekennzeichnet. Insoweit weist der Verfügungskläger zwar zutreffend darauf hin, dass das strikte Gebot der Kenntlichmachung von Anzeigen grundsätzlich verletzt wird, wenn der präzise Begriff der „Anzeige“ vermieden und stattdessen ein unscharfer Begriff gewählt wird (BGH, Urteil vom 6. Februar 2014, a. a. O., Rn. 30). Die englische Wortfolge „Sponsored by“ in einem redaktionell aufgemachten Beitrag in einem Anzeigenblatt kann den Begriff „Anzeige“ nicht ersetzen, wenn nennenswerte Teile der Leserschaft den Begriff „Sponsored by“ nicht dahin verstehen, dass die Verlegerin des Anzeigenblatts für die Veröffentlichung ein Entgelt erhalten hat (BGH, a. a. O., Rn. 31). Diese in Bezug auf ein Anzeigenblatt vorgenommene Würdigung, von deren Leserschaft anzunehmen ist, dass nennenswerte Teile die englische Sprache nicht beherrschen (a. a. O., Rn. 29), kann indes auf die hier in Rede stehende Werbung im Social Media Network Instagram nicht uneingeschränkt übertragen werden. Während Anzeigeblätter einen regional begrenzten Verbreitungsgrad aufweisen (im entschiedenen Fall Stuttgart), gilt dies für soziale Netzwerke wie Instagram, die über das Internet weltweit erreichbar sind, gerade nicht. Innerhalb von Instagram finden sich zudem häufig Erläuterungen und Kommentare zu den einzelnen geposteten Bildern in englischer Sprache, weshalb die Annahme, ein nennenswerter Teil der Nutzer beherrsche die englische Sprache nicht, durch nichts gerechtfertigt ist. Aus diesem Aspekt ist auch die vom Verfügungskläger in Bezug genommene Entscheidung des Landgerichts München I vom 31. Juli 2015 (4 HK O 21172/14) auf den hier in Rede stehenden Fall nicht übertragbar. Denn in der Entscheidung des Landgerichts München I ging es um einen innerhalb eines redaktionellen Beitrags im Internet zu kennzeichnenden Link auf ein Werbeangebot, wofür der Hinweis durch den englischsprachigen Begriff „Sponsored“ als nicht ausreichend erachtet wurde. Dagegen kann - wie schon gesagt - für Instagram-Nutzer angenommen werden, dass sie die englische Sprache beherrschen.

Für den angloamerikanischen Bereich existieren demnach auch Empfehlungen der britischen ASA und der amerikanischen Federal Trade Commission, Werbebeiträge auf Twitter u. a. mit „#ad“ als Werbung zu kennzeichnen (vgl. Anlage AG 11, S. 506, linke Spalte unten). Aufgrund der Internationalität sozialer Netzwerke empfiehlt zudem die Arbeitsgemeinschaft der Landesmedienanstalten, zu deren Aufgaben u. a. die Überwachung der Telemedien gehört, wobei einen Schwerpunkt die Verfolgung von Verstößen gegen medienrechtliche Werbevorschriften bildet, u. a. nach dem Rundfunkstaatsvertrag, in einer Broschüre zu „Werbefragen in sozialen Medien“, eine Kennzeichnung von Werbebeiträgen mit „#ad“ (Anlage AG 2). Dass die Kennzeichnung von Werbung mit „#ad“ weit verbreitet ist, ergibt sich zudem daraus, dass insgesamt 3.406.783 Beiträge angezeigt werden, wenn man auf der Instagram-App auf den Hashtag „#ad“ klickt, sowie exemplarisch aus den von der Verfügungsbeklagten als Anlagenkonvolut AG7 vorgelegten Instagram-Posts, die jeweils mit „#ad“ als Werbung gekennzeichnet sind. Bei den au Instagram zu recherchierenden mit „#ag“ gekennzeichneten Beiträgen, handelt es sich nicht nur um Posts in englischer Sprache, sondern gleichermaßen um Bildunterschriften/-begleittexte in diversen anderen Sprachen (deutsch, französisch, italienisch etc.), was darauf hindeutet, dass sich „#ad“ international als Kennzeichnung für Werbung in sozialen Medien durchgesetzt hat. Auf dieser Grundlage hält die Kammer die Behauptung der Verfügungsbeklagten, „#ad“ werde von den hier angesprochenen Verkehrskreisen als Kennzeichnung eines Werbebeitrags erkannt, für glaubhaft gemacht. Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme sind vom Verfügungskläger nicht dargetan. Er kann sich insbesondere nicht auf das Verkehrsverständnis der entscheidenden Kammermitglieder berufen, das nur maßgeblich wäre, wenn die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören würden (OLG Celle, Beschluss vom 10. November 2016 - 13 U 165/16), was indessen nicht der Fall ist.

cc) Darüber hinaus ergibt sich aus der Gesamtbetrachtung des Beitrags und der Kennzeichnung mit dem Hashtag „#ad“ auf den ersten Blick, dass es sich vorliegend um Werbung handelt. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

2. Aus den unter Ziff. 1 dargelegten Gründen liegt gleichermaßen kein Vorenthalten wesentlicher Informationen durch das Bereitstellen wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutige Weise im Sinne von § 5a Abs. 2 Ziff. 2.2 UWG vor. Ferner verstößt die hier in Rede stehende Werbung nicht gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG, §§ 7 Abs. 7, 58 Abs. 1 RStV.

3. Die Dringlichkeitsvermutung gemäß § 12 Abs. 2 UWG ist von der Verfügungsbeklagten nicht widerlegt. Zwar liegt es nahe, dass der normale Nutzer von Instagram auf den hier in Rede stehenden Post mit großer Wahrscheinlichkeit nur innerhalb der ersten Woche nach dessen Veröffentlichung aufmerksam wird, weil er immer nur die neuesten Beiträge zur Kenntnis nimmt. Der Verfügungskläger betrachtet die Veröffentlichungen auf Instagram aufgrund seiner satzungsgemäßen Aufgabe dagegen professionell. Deshalb kann unterstellt werden, dass Instagram Profile vom Verfügungskläger regelmäßig auf unlautere Werbebeiträge hin durchgesehen werden, oder der Verfügungskläger nur aufgrund eines ihm durch Dritte erteilten Hinweises tätig wird. Demnach erscheint es gerade nicht unwahrscheinlich, dass der Verfügungskläger, wie von ihm angegeben, erst am 24. Januar 2017 von dem Beitrag Kenntnis genommen hat, wenngleich dieser bereits am 24. November 2016 ins Netz gestellt wurde. Der Annahme steht nicht entgegen, dass ein Screenshot der Internetseite ….de bereits am 16. Januar 2017 gefertigt wurde (vgl. Anlage A4). Denn die Kenntnisnahme von dem hier in Rede stehenden Post erst am 24. Januar 2017, schließt eine frühere Befassung mit der Internetseite ….de nicht aus. Wie die Verfügungsbeklagte selbst ausführt, ist aufgrund der schieren Menge an Posts von „…“ im Falle einer Befassung mit ihrem Auftreten im Netz, eine Entdeckung des bereits 2 Monate zurückliegenden Posts zu Beginn der Recherche nicht naheliegend. Letztlich hat der Prozessbevollmächtigte des Verfügungsklägers das Datum der (auf die Mitgliederliste des Verfügungsklägers bezogenen) Eidesstattlichen Versicherung, 2. Januar 2017, für die Kammer nachvollziehbar damit erklärt, dass diese monatsweise (vorab) erstellt würden.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 91, § 708 Nr. 6, § 711 ZPO.