Die Klage ist teilweise begründet.

Die Aufwendungen der Kläger für die Dachsanierung ihres Hauses sind dem Grunde nach als außergewöhnliche Belastung i.S.v. § 33 Einkommensteuergesetz (EStG) abzugsfähig. Die Kläger müssen sich jedoch im Wege des Vorteilsausgleichs die durch die Neueindeckung des Daches entstandene Werterhöhung anrechnen lassen.

1.

Nach § 33 Abs. 1 EStG liegen außergewöhnliche Belastungen vor, wenn dem Steuerpflichtigen zwangsläufig größere Aufwendungen als der überwiegenden Mehrzahl der Steuerpflichtigen erwachsen. Zwangsläufig erwachsen Aufwendungen, wenn sich der Steuerpflichtige ihnen aus rechtlichen, tatsächlichen oder sittlichen Gründen nicht entziehen kann (§ 33 a Abs. 2 Satz 1 EStG).

a)

Nach bisheriger Rechtsprechung des BFH konnten Aufwendungen dann nicht als außergewöhnliche Belastungen berücksichtigt werden, wenn der Steuerpflichtige für die Aufwendungen einen Gegenwert oder nicht nur vorübergehende Vorteile erlangte, insbesondere wenn Teile des Einkommens für die Anschaffung von Gegenständen verwendet wurden, die von länger dauerndem Wert und Nutzen waren und die eine gewisse Marktgängigkeit besaßen (vgl. BFH-Urteil vom 04.03.1983 VI R 189/79, BStBl II 1983, 378). In jüngster Zeit ist der BFH allerdings von der Anwendung des Gegenwertgedankens insbesondere in den Fällen abgerückt, in denen durch Schadensbeseitigung an einem selbstgenutzten Einfamilienhaus ein verlorener Aufwand entstanden ist (vgl. BFH-Urteil vom 06.05.1994 III R 27/92, BStBl II 1995, 104). Der Senat ist der Auffassung, dass diese Grundsätze auch auf den vorliegenden Fall übertragbar sind, in dem es um die Beseitigung eines Schadens geht, der den Klägern durch eine asbestkontaminierte Dacheindeckung entstanden ist. Insoweit dienten die Aufwendungen auch dem Ausgleich eines durch den Schaden eingetretenen endgültigen Verlustes.

b)

Die Berücksichtigung der streitigen Aufwendungen kann auch nicht mit der Begründung abgelehnt werden, es handele sich nicht um eine E i n k o m m e n s belastung. Ein Teil des Schrifttums geht allerdings davon aus, dass Vorgänge, die ihrer Art nach eine Belastung des V e r m ö g e n s darstellen, als außergewöhnliche Belastung ausscheiden (Blümich/Oepen, EStG, § 33 Rdz. 80; Fitsch in Lademann/Söffing/Brokhoff, Kommentar zum EStG, § 33 Anm. 30). Auch der BFH ist dieser Rechtsauffassung lange gefolgt (Urteile vom 23.11.1967 IV R, BStBl II 1968, 259; vom 16.05.1975 VI R 163/73, BStBl II 1975, 538).

In neueren Entscheidungen hat es der BFH vermieden, die These von den notwendigen Einkommensbelastungen zu bestätigen (vgl. Urteile vom 14.11.1980 VI R 106/78, BStBl II 1981, 130; vom 23.10.1987 III R 219/83, BStBl II 1988, 332). In seinem Urteil III R 27/92 (a.a.O.) ist er nunmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Unterscheidung zwischen Einkommens- und Vermögensbelastung im Rahmen des § 33 EStG mit dem Wortlaut und Zweck der Vorschrift nicht vereinbaren lässt. Er hat seine Rechtsprechungsänderung unter anderem damit begründet, dass es dem System des Einkommensteuerrechts grundsätzlich fremd sei, bei Aufwendungen danach zu unterscheiden, ob die Mittel aus dem Einkommen oder dem Vermögen stammen. Des weiteren führe der Ausschluss von Vermögensbelastungen auch zu einer Benachteiligung sozial schwächerer Steuerpflichtiger. Der BFH hält es allerdings für geboten, in Fällen mit Vermögensberührung dem gesetzlichen Merkmal der Zwangsläufigkeit und Außergewöhnlichkeit erhöhte Beachtung zu schenken.

c)

Nach den im BFH-Urteil vom 06.05.1994 III R 27/92 (BStBl. II 1995, 104, 108) entwickelten Grundsätzen sind notwendige Aufwendungen zur Wiederherstellung der Bewohnbarkeit eines selbst genutzten Einfamilienhauses nach Eintritt eines außergewöhnlichen Schadensereignisses dann als außergewöhnliche Belastung absetzbar, wenn

1. 1.

   ein für den Steuerpflichtigen existentiell wichtiger Bereich (z.B. das Wohnen) berührt ist,

2. 2.

   keine Anhaltspunkte für ein eigenes (ursächliches) Verschulden des Steuerpflichtigen gegeben sind,

3. 3.

   realisierbare Ersatzansprüche gegen Dritte nicht vorhanden sind,

4. 4.

   der schadhafte Vermögensgegenstand in Größe und Ausstattung nicht erheblich über das Notwendige und Übliche hinaus geht und

5. 5.

   es für die Beseitigung des Schadens keine allgemein zugängliche und übliche Versicherungsmöglichkeit gibt.

Soweit notwendige Wiederherstellungsarbeiten zu Werterhöhungen führen, müsse sich der Steuerpflichtige die Wertverbesserungen allerdings im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen. Dem folgt der erkennende Senat.

aa)

Im Streitfall sind sämtliche der vom BFH geforderten Voraussetzungen erfüllt. Die Dachsanierung betraf den Wohnbereich und damit einen für die Steuerpflichtigen existentiell wichtigen Bereich. Zwar waren die Innenräume im Streitfall nicht betroffen; der Senat hatte jedoch zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Fall das Dach im Terrassenbereich bis auf ca. 1 m an den Boden reichte und sich im übrigen eine Loggia im Obergeschoss des Hauses befand. Bei einer derartigen Dachkonstruktion sind daher auch weite Teile des Außenbereichs dem unmittelbaren Wohnbereich zuzuordnen. Anhaltspunkte für ein eigenes Verschulden der Kläger sind in Anbetracht der Tatsache, dass im Zeitpunkt des Einbaus der Asbestzementplatten die von Asbest ausgehende Gesundheitsgefahr noch nicht bekannt war, nicht ersichtlich. Darüber hinaus waren weder realisierbare Ersatzansprüche gegen Dritte vorhanden noch gab es für die Beseitigung des Schadens eine allgemein zugängliche übliche Versicherungsmöglichkeit.

bb)

Schließlich steht auch zur Überzeugung des Senats fest, dass der schadhafte Vermögensgegenstand in Größe und Ausstattung nicht erheblich über das Notwendige und Übliche hinausgeht. Der Kläger hat für den Senat glaubhaft dargelegt, dass es in Anbetracht der ganzflächigen Asbestverseuchung des Daches keine Möglichkeit gab, lediglich Teilbereiche des alten Dachs abzutragen und neu einzudecken. Sowohl die Größe des Daches als auch seine Form sind bei der Sanierungsmaßnahme nicht verändert worden. Zwar haben die Kläger neue Veluxfenster einbauen lassen; der Kläger hat dies jedoch in für den Senat nachvollziehbarer Weise damit erklärt, dass sich die Dachhöhe infolge der Verwendung von Dachziegeln verändert hatte und demgemäß die alten Eindeckrahmen und Fenster nicht mehr verwendbar waren.

Soweit die Kläger jedoch ihre Schornsteinköpfe im Rahmen der Sanierungsmaßnahme mit Silikon beschichtet haben, handelt es sich hierbei um eine zusätzliche, nicht notwendige Maßnahme, die nicht als außergewöhnliche Belastung abzugsfähig ist (Kostenpunkt: 227,31 DM).

cc)

Darüber hinaus hatte der Senat zu berücksichtigen, dass durch die Sanierungsmaßnahme insoweit eine Werterhöhung eingetreten ist, als die Kläger statt eines 19 Jahre alten Daches nunmehr über ein komplett neu eingedecktes Dach verfügen. Diese Wertverbesserung müssen sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen (siehe BFH-Urteil III R 27/92 unter 3. b, a.a.O.). Im Rahmen der Berechnung des Vorteilsausgleichs ist für den Senat maßgebend, dass das alte Dach im Zeitpunkt der Sanierung bereits 19 Jahre alt war und demzufolge bereits einem entsprechenden Wertverzehr unterlegen hatte. In Ermangelung anderer Anhaltspunkte geht der Senat von einem jährlichen Wertverzehr in Anlehnung an den in § 7 Abs. 4 Nr. 2 a EStG festgelegten AfA-Satz von 2 % aus. Der den Klägern anzurechnende Vorteilsausgleich beträgt hiernach 19 x 2% der insgesamt von den Klägern getätigten Aufwendungen (zur Berechnung s. Bl. 12)

Andererseits hatte der Senat zu Gunsten der Kläger zu berücksichtigen, dass ihnen - bedingt durch die Verwendung des Asbestmaterials - höhere Kosten entstanden sind, als ihnen bei der Erneuerung eines nicht schadstoffbelasteten Daches erwachsen wären. In Anbetracht der aufwendigen Abtragung sowie der anschließenden Entsorgung des kontaminierten Materials beziffert der Senat die hierauf beruhenden Mehrkosten im Wege einer griffweisen Schätzung auf 2/3 der den Klägern insgesamt insoweit entstandenen Kosten in Höhe von 11.059,49 DM (= 7.372,99 DM). Hierbei ist er davon ausgegangen, dass den Klägern bei der Verwendung von nicht asbesthaltigem Material Kosten von ca. 3.200,00 DM für das Abdecken und Entsorgen des Dachs entstanden wären (zur Berechnung im einzelnen s. Bl. 12).

d)

Entgegen der Ansicht des FA weicht der Senat mit seiner Entscheidung nicht von der Verfügung der OFD Hannover vom 08.11.1996 (FR 1997, 192) ab. Hiernach sind Aufwendungen zur Vermeidung und Behebung gesundheitlicher Schäden durch Asbestmaterial als außergewöhnliche Belastung dem Grunde nach gem. § 33 EStG berücksichtigungsfähig, wenn nachgewiesen ist, dass die Sanierung entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen fachmännisch durchgeführt wurde und die ausgetauschten Gegenstände sachgemäß entsorgt wurden. Nach Ansicht der OFD bedarf es bei Aufwendungen für die Erneuerung eines Asbestdaches zwar keines ärztlichen Attestes, weil die Gesundheitsgefährdung durch Asbest allgemein bekannt sei. Auf das Gutachten einer technischen Stelle könne aber nicht verzichtet werden, weil nachgewiesen werden müsse, dass Asbestfasern in das Innere des Hauses gelangt seien.

aa)

Im Streitfall hatte der Senat zu berücksichtigen, dass die genannte OFD-Verfügung zum Zeitpunkt der von den Klägern durchgeführten Dachsanierung noch nicht existierte, sondern erst drei Jahre später erlassen wurde. Unter diesen Umständen kann nach Ansicht des Senats die vorherige Einholung eines Gutachtens von den Klägern nicht gefordert werden.

bb)

Der BFH hat in Ausnahmefällen auch nachträglich erstellte Urkunden anerkannt. So hat er beispielsweise die Vorlage eines nachträglich erstellten amtsärztlichen Attests im Rahmen der Prüfung der Zwangsläufigkeit von krankheitsbedingten Aufwendungen anerkannt, wenn der BFH im Zeitpunkt der vom Steuerpflichtigen getätigten Aufwendungen über die Vorlage eines vor der Maßnahme erstellten amtsärztlichen Zeugnisses noch nicht entschieden hatte (BFH-Urteile vom 13.02.1987 III R 208/81, BStBl II 1987, 427; vom 09.08.1991 III R 54/90, BStBl II 1991, 920).

cc)

Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass die Einholung eines im Nachhinein erstellten Gutachtens zu einem Zeitpunkt, zu dem sämtliche Schäden beseitigt worden sind und seit den Sanierungsmaßnahmen sechs Jahre verstrichen sind, im zu entscheidenden Fall nicht gefordert werden kann. Er ist gleichwohl aufgrund der Anhörung des Klägers und der von ihm in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Fotos von der Notwendigkeit und der fachmännischen Durchführung der Maßnahme überzeugt. Hierfür spricht zum einen die von dem ausführenden Dachdecker ausgestellte Bescheinigung vom 06.06.1995 (vgl. Bl. 17 FG-Akte), aus der sich der gesundheitsgefährdende Austritt der teilweise freiliegenden Asbestfasern ergibt. Der Senat hatte keinen Anlass an der Glaubwürdigkeit der Bescheinigung zu zweifeln.

Gleiches gilt für die fachgerechte Durchführung der Arbeiten sowie die ordnungsgemäße Entsorgung des kontaminierten Materials. Die besondere Sachkunde der Dachdeckerfirma auf diesem Gebiet ergibt sich unter anderem aus den dem Gericht vorliegenden Teilnahmebescheinigungen des Firmeninhabers sowie eines Mitarbeiters, in denen die Bauberufsgenossenschaft Hannover die Teilnahme und die erfolgreiche Ablegung einer Prüfung eines Lehrgangs für Aufsichtsführende zur Erlangung der Sachkunde beim Umgang mit Asbestzementprodukten attestiert (vgl. Bl. 18, 19 FG-Akte). Der Senat hat sich darüber hinaus von dem durch Fotos dokumentierten Ablauf der Sanierungsarbeiten überzeugen können (vgl. Bl. 36-38 FG-Akte).

2.

Die Steuer war wie folgt neu zu berechnen:

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 FGO.

4.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, 155 FGO.