Oberverwaltungsgericht Niedersachsen
Urt. v. 05.12.2007, Az.: 5 LC 213/07

Bibliographie

Gericht
OVG Niedersachsen
Datum
05.12.2007
Aktenzeichen
5 LC 213/07
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2007, 63276
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OVGNI:2007:1205.5LC213.07.0A

Verfahrensgang

vorgehend
VG Hannover - 15.03.2007 - AZ: 2 A 3567/03
nachfolgend
BVerwG - 26.11.2009 - AZ: BVerwG 2 C 20.08

In der Verwaltungsrechtssache

...

hat das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht - 5. Senat - auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Reisner, den Richter am Oberverwaltungsgericht Tscherning und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Göll-Waechter sowie die ehrenamtliche Richterin B. und den ehrenamtlichen Richter C. für Recht erkannt:

Tenor:

  1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover - 2. Kammer - vom 15. März 2007 wird zurückgewiesen.

  2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens, insoweit ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

  3. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

  4. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 115 vom Hundert des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

  5. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

1

I.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seiner Klage, mit der er die Aufhebung der Bescheide begehrt hat, mit denen die Beklagte seine Übernahme (als unmittelbarer Landesbeamter) von dem Dienst bei dem Land Niedersachsen in den Dienst der Beklagten (als mittelbarer Landesbeamter) verfügt hat.

2

Im August 1990 ernannte die Ministerin für Wissenschaft und Kunst den Kläger unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Universitätsprofessor, übertrug ihm unter Einweisung in eine entsprechende Planstelle das Amt eines Universitätsprofessors der Besoldungsgruppe C 3 BBesO an der Universität Hildesheim und verpflichtete ihn, das Fach angewandte Mathematik in der Lehre, Forschung und Weiterbildung an dieser Hochschule zu vertreten und die ihm darüber hinaus nach § 55 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes (NHG) obliegenden Aufgaben wahrzunehmen. Der Kläger war zunächst in dem Studiengang Informatik tätig und wurde nach dessen Schließung an der Universität Hildesheim in der Lehrerausbildung eingesetzt.

3

Im Februar 2003 erhielt er den Bescheid des Präsidenten der Beklagten vom 20. Januar 2003, in dem es unter anderem heißt:

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Durch Verordnung über die "Stiftung Universität Hildesheim" vom 17. Dezember 2002 (Nds. GVBl.S. 842) ist die Universität Hildesheim mit Wirkung vom 1. Januar 2003 in die Trägerschaft einer Stiftung nach § 55 des Niedersächsischen Hochschulgesetzes (NHG) übergeleitet worden. Mit der Überleitung tritt die Stiftung als Dienstherrin an die Stelle des Landes Niedersachsen. Nach § 1 Abs. 1 NHG bleibt die Universität Hildesheim auch in Trägerschaft einer Stiftung eine Hochschule in staatlicher Verantwortung; dies schließt die Finanzierungsverantwortung des Landes ein. Die jährliche Finanzhilfe des Landes bemisst sich nach den in der Zielvereinbarung nach § 1 Abs. 3 NHG festgelegten Entwicklungs- und Leistungszielen. Ferner erhält die Stiftung, ebenso wie die Hochschulen in staatlicher Trägerschaft, unter anderem Mittel aus zentralen Förderprogrammen und Zuschüsse für Investitionen (§ 56 Abs. 3 NHG). Nach § 128 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) werden Sie mit der Überleitung in die Stiftung als mittelbarer Landesbeamter in den Dienst der Stiftung Universität Hildesheim übernommen. Mit der Übernahme wird das Beamtenverhältnis mit der neuen Dienstherrin fortgesetzt.... Gleichzeitig übertrage ich Ihnen das Amt eines Universitätsprofessors bei der Stiftung Universität Hildesheim und weise Sie mit Wirkung vom 1. Januar 2003 in eine freie Planstelle der Besoldungsgruppe C 3 ein.

5

Den dagegen erhobenen Widerspruch wies der Präsident der Beklagten durch den Widerspruchsbescheid vom 18. Juli 2003 zurück und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Die Rechtsgrundlage für die Übernahmeentscheidung ergebe sich aus § 128 Abs. 4 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG - in Verbindung mit den Absätzen 1 bis 3 dieser Vorschrift analog. Nach § 133 BRRG gelten als "Körperschaft" im Sinne der Vorschriften alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit (§ 121 BRRG). Den Hochschulstiftungen komme gemäß § 58 Abs. 1 Satz 1 NHG Dienstherrenfähigkeit zu, so dass sie als "Körperschaften" im Sinne des § 128 BRRG anzusprechen seien. Mit Errichtung der Hochschulstiftung gehe eine bisher vom Land Niedersachsen wahrgenommene Aufgabe - die Trägerschaft der entsprechenden Hochschule - auf eine andere Körperschaft, nämlich die Hochschulstiftung, über, so dass die letzte Tatbestandsalternative des § 128 Abs. 4 BRRG vorliege. Ergänzend bestimme § 5 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die "Stiftung Universität Hildesheim" - StiftVO-UHI (v. 17.12.2002, Nds. GVBl S. 842), dass die an der Universität tätigen Beamtinnen und Beamten das Beamtenverhältnis mit der Stiftung fortsetzten. Die an der Hochschule tätigen Beamtinnen und Beamten - einschließlich der Professorinnen und Professoren - seien von der Hochschulstiftung als dem neuen Dienstherrn durch besonderen Rechtsakt zu übernehmen. Das Verfahren der Übernahme sei in § 129 Abs. 3 BRRG geregelt, der gemäß § 129 Abs. 4 BRRG entsprechend in den Fällen des § 128 Abs. 4 BRRG gelte. Ergänzend sei § 5 Abs. 1 Satz 2 StiftVO-UHI heranzuziehen. Hiernach werde die Übernahme von der Körperschaft - hier der Stiftung - verfügt. Die von dem Kläger unter Hinweis auf seine Erfahrungen bei der Auflösung des Studienganges Informatik geäußerten Befürchtungen seien unbegründet. Die Hochschulen in Trägerschaft einer Stiftung seien und blieben nach § 2 NHG Hochschulen in staatlicher Verantwortung. Die Rechtsposition von Beamtinnen und Beamten, die zu einer Hochschule in der Trägerschaft einer Stiftung wechselten, verschlechterten sich gegenüber Landesbeamtinnen und Landesbeamten nicht. Deshalb sei es auch nicht erforderlich gewesen, den Beamtinnen und Beamten ein Rückkehrrecht einzuräumen. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht stelle die Übernahme weder eine Umsetzung noch eine Abordnung und auch keine Versetzung dar. Die Übernahmeregelung des § 128 BRRG setze keine Zustimmung der Betroffenen voraus. Das sei im Hinblick auf die Organisationshoheit des Landes und die Berechtigung eigenverantwortlicher Gestaltung seiner Verwaltung und der Verwaltungsaufgaben auch geboten.

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Nach Eingang dieses Widerspruchsbescheides am 22. Juli 2003 bei seinem Prozessbevollmächtigten hat der Kläger am 22. August 2003 Klage erhoben und zu deren Begründung im Wesentlichen geltend gemacht: Für ihn als Hochschullehrer gewährleiste das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG seine sachliche und persönliche Unabhängigkeit in Verbindung mit den einfach gesetzlichen Vorschriften in § 50 des Hochschulrahmengesetzes (HRG) bzw. § 27 NHG. Die allgemeinen beamtenrechtlichen Vorschriften seien auf Hochschullehrer nur eingeschränkt anwendbar, denn grundsätzlich könnten diese nur mit ihrer Zustimmung abgeordnet oder versetzt werden. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 25. August 2004 (1 A 102/03 ), durch das die Klage eines unmittelbaren Landesbeamten gegen seine Übernahme durch die Stiftung Universität Lüneburg abgewiesen worden sei, sei auf den hier zu beurteilenden Fall nicht übertragbar.

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Der Kläger hat beantragt,

  1. den Bescheid der Beklagten vom 20. Januar 2003 in der Gesalt des Widerspruchsbescheides vom 18. Juli 2003 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

  1. die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat sie geltend gemacht: Die Voraussetzungen für eine Überleitung des Klägers in den Dienst der Stiftung nach §§ 128, 129 BRRG lägen vor. Darin liege für den Kläger keine Rechtsbeeinträchtigung. Sein Beamtenverhältnis gelte mit allen Rechten und Pflichten weiter. Ein Rechtsnachteil entstehe dem Kläger nicht. Ein Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit sei nicht gegeben. Die in den Urteilen des Verwaltungsgerichts Göttingen vom 29. März 2006 (3 A 510/03, 3 A 57/04, 3 A 142/04  u.a.) vertretene Auffassung, die für die Übernahme sich aus § 128 Abs. 4 BRRG ergebenden Voraussetzungen seien im Hinblick auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 - und - 2 C 23.78 -, BVerwGE 62, 129 [BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35.78] und ZBR 1981, 311) nicht gegeben, sei unzutreffend. Das werde sich in dem gegen diese Urteile rechtshängig gemachten Rechtsmittelverfahren erweisen.

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Der Beigeladene hat sich den Rechtsausführungen der Beklagten angeschlossen und keinen eigenen Antrag gestellt.

11

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch sein Urteil vom 19. März 2007 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Rechtsgrundlage für die Überleitung des Klägers vom unmittelbaren Landesdienst in den Dienst der Beklagten sei § 128 Abs. 4, 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 BRRG. Die Vorschrift gelte in Niedersachsen unmittelbar als Bundesrecht (§ 268 Abs. 1 NBG). Die dem § 128 BRRG entsprechende landesrechtliche Vorschrift des § 110 NBG habe - von einer hier nicht einschlägigen Regelung abgesehen - deklatorischen Charakter. Nach § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG gelten die den Übertritt von Beamten bei Körperschaftsumbildung betreffenden Absätze 1 bis 3 dieser Vorschrift entsprechend, wenn Aufgaben einer Körperschaft vollständig oder teilweise auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen. Die Voraussetzungen dieser Alternative lägen vor. Die Trägerschaft der Universität Hildesheim sei als Teil der Aufgabe des Landes auf die zum 1. Januar 2003 gegründete Trägerstiftung (vgl. § 2 Abs. 1 StiftVO-UHI) übergegangen. Als weitere vom Land übernommene Aufgabe übe die Trägerstiftung die Rechtsaufsicht über die Beklagte aus, die ebenfalls eine Körperschaft des öffentlichen Rechts sei (§ 15 Satz 1 NHG). In § 5 Abs. 1 StiftVO-UHI sei die in § 128 Abs. 3 Satz 2 Abs. 2 Satz 2 BRRG vorgeschriebene Auswahlentscheidung enthalten, welche Beamtinnen und Beamten in den Dienst der Trägerstiftung zu übernehmen seien, nämlich alle an der Universität tätigen und damit auch der Kläger. Nicht zu folgen sei der Rechtsauffassung, die das Verwaltungsgericht Göttingen in den durch seine in gleich gelagerten Fällen ergangenen Urteile vom 29. März 2006 (3 A 510/03, 3 A 57/04, 3 A 142/04  u.a.) vertreten habe. Die von dem Verwaltungsgericht herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129 [BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35.78] ), nach der durch die Übernahme des Beamten dessen Amt im konkret-funktionellen Sinne berührt sein müsse, sei auf den hier zu beurteilenden Fall nicht übertragbar, weil die jetzt zu entscheidenden Sachverhalte nicht vergleichbar seien. Nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts komme eine Anwendung des § 128 Abs. 4 3. Fallgruppe BRRG nicht in Betracht, wenn ein Beamter der abgebenden Körperschaft (Gemeinde), der außer seinem Hauptamt bei dieser (Leitung des Städtischen Schlachthofes) noch ein Nebenamt (amtstierärztliche Fleischbeschau) wahrnehme und der Aufgabenübergang nur das Aufgabengebiet seines Nebenamtes (amtstierärztliche Fleischbeschau) berühre; nur bei Berührung des Aufgabengebietes des Hauptamtes (Leitung des Städtischen Schlachthofes vor seiner Privatisierung) könne ein Eingriff in seine damit verbundene beamtenrechtliche Rechtsstellung durch Wechsel des Dienstherrn wegen Aufgabenübergangs notwendig werden.

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Eine solche Fallkonstellation bestehe für den Kläger nicht. Außerdem sei auch die Auffassung des Verwaltungsgerichts Göttingen, dass das Aufgabengebiet eines Professors, der an einer Universität lehre und forsche, also sein konkretes Amt im funktionellen Sinne, nicht berührt sei, wenn die Trägerschaft der Hochschule vom Land auf eine Stiftung übergehe, weil der Professor nach wie vor seine Aufgaben unverändert in der Hochschule wahrnehme, nicht überzeugend. Denn das Aufgabengebiet eines Beamten oder Hochschullehrers sei nicht erst dann berührt, wenn es sich nach der Überführung der Trägerschaft der Hochschule vom Land auf die Stiftung ändere, wenn also Aufgaben, die der Beamte bislang wahrgenommen habe, weggefallen oder neue Aufgaben hinzugetreten seien. Ein Beamter sei durch den Übergang von Aufgaben einer Körperschaft auf eine andere vielmehr auch dann in seinem Aufgabengebiet berührt, wenn dieses Aufgabengebiet auch in der Verantwortung des neuen Dienstherrn unverändert geblieben und - wie hier - in Gänze und unverändert verlagert worden sei. In dem Fall, in dem die Trägerschaft der Hochschule vom Land Niedersachsen auf eine Stiftung übergehe, seien die an der Hochschule eingesetzten Beamten und Hochschullehrer vielmehr unmittelbar betroffen und damit in den Dienst der aufnehmenden Körperschaft zu übernehmen. Auch aus dem zweiten von dem Verwaltungsgericht Göttingen herangezogenen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) könne ein anderes Ergebnis nicht hergeleitet werden. Nach dieser Entscheidung könne nur die Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten von einer Körperschaft auf eine andere als Übergang von Aufgaben im Sinne von § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG angesehen werden; die Vorschrift sei dagegen nicht einschlägig, wenn im Rahmen unveränderter Kompetenzen durch eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse der Arbeitsanfall von einer Körperschaft zur anderen verlagert werde.

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In dem hier zu entscheidenden Fall gehe es aber eindeutig um die Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten von einer Körperschaft auf eine andere, nicht aber um Änderungen des Arbeitsanfalls. Entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht sei die Übernahme nicht von seiner Zustimmung abhängig. Ein Zustimmungserfordernis lasse sich aus § 128 BRRG nicht herleiten. Eine Regelung wie in dem § 50 Abs. 2 Satz 1 HRG, wonach beamtete Hochschullehrerinnen und Hochschullehrer nur mit ihrer Zustimmung abgeordnet oder versetzt werden können, finde sich für den in § 128 BRRG geregelten Fall des Übertritts oder der Übernahme von beamteten Hochschullehrern nicht. Die Rechtsstellung eines Hochschullehrers sei unterschiedlich stark ausgeprägt: Gegen Versetzungsentscheidungen oder Abordnungen sei der Hochschullehrer durch das Zustimmungserfordernis stärker geschützt als gegen den gesetzlichen Übertritt oder die Übernahme in den Dienst eines anderen Dienstherrn bei der Umbildung von Körperschaften. Es spreche vieles dafür, dass sich diese unterschiedliche Rechtsstellung daraus erkläre, dass der Gesetzgeber die Umbildung auch von Hochschulen ohne die Zustimmung der betroffenen Hochschullehrer ermöglichen wolle, um das Land durch ein Zustimmungserfordernis in seiner Gestaltungsfreiheit nicht zu beschränken. Ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, demzufolge ein Wechsel des Dienstherren stets nur mit dessen Zustimmung angeordnet werden dürfe, gebe es nicht. Ein Zustimmungserfordernis könne auch nicht - etwa im Wege einer verfassungskonformen Auslegung des § 128 BRRG - aus Art. 5 Abs. 3 GG hergeleitet werden. Es sei nicht erkennbar, dass die Freiheit von Wissenschaft, Forschung und Lehre einen besonderen Schutz des Hochschullehrers gegenüber Überleitungen nach § 128 BRRG durch ein Zustimmungserfordernis verlange, zumal seine sachliche und persönliche Unabhängigkeit als Hochschullehrer gewährleistet sei, was etwa darin zum Ausdruck komme, dass die Stiftung bei der Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß § 12 Abs. 2 StiftVO-UHI die Selbstverwaltung der Universität wahre. Ein Eingriff in die dem Kläger als Hochschullehrer zustehende Wissenschaftsfreiheit durch die angefochtene Maßnahme sei nicht erkennbar. Der Wechsel des Dienstherrn betreffe seine Forschungs- und Lehrtätigkeit (Lehrveranstaltungen und Forschungsvorhaben) nicht. Auch der Bereich der Erfüllung weisungsfreier Dienstpflichten im Bereich von Forschung und Lehre durch geistig-schöpferische Tätigkeit genieße den Schutz des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG. Durch den Dienstherrenwechsel sei aber auch insoweit ein Eingriff in den Schutzbereich nicht erkennbar. Allerdings greife die umstrittene Maßnahme in die Ausführung von Verwaltungsaufgaben ein. Insoweit sei aber der Schutzbereich des Grundrechts nicht eröffnet, dass (nur) die wissenschaftliche Betätigung, nicht dagegen den Wissenschaftler als Person schütze. Die Frage, ob ein Eingriff in die Wissenschaftsfreiheit sich hier auf der Grundlage kollidierenden (Landes-/Verfassungsrechts - hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums nach Art. 33 Abs. 5 GG, Organisationsermessen des Landes gemäß Art. 38 Abs. 1, 56 Nds. Verf.) rechtfertigen lasse, bedürfe deshalb keiner Entscheidung.

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Gegen dieses ihm am 17. April 2007 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts, mit dem die Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen worden ist, richtet sich die am 7. Mai 2007 eingelegte Berufung, zu deren Begründung der Kläger im Wesentlichen geltend macht: Die Auseinandersetzung des Verwaltungsgerichts mit den entgegenstehenden Entscheidungen des Verwaltungsgerichts Göttingen, die gestützt werde auf die vom Verwaltungsgericht Göttingen in Bezug genommene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, sei wenig überzeugend. Zwar sei dem Verwaltungsgericht Hannover zuzugeben, dass die zugrundeliegenden Sachverhalte unterschiedlich sind. Gerade diese Unterschiedlichkeit müsse aber zu einem entgegengesetzten Grundsatz führen: Es gebe nicht den geringsten sachlichen Grund, den Kläger einem künstlich geschaffenen neuen Dienstherrn zuzuordnen. Zu Recht hebe das Verwaltungsgericht Göttingen den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch in Bezug auf § 128 Abs. 4 BRRG entwickelten Grundsatz hervor, wonach die beamtenrechtliche Rechtsstellung, die der von einer Umbildung im Sinne des § 128 Abs. 4 BRRG betroffene Beamte erlangt habe, im Rahmen des Möglichen gewahrt bleiben müsse und nur insoweit verändert und beeinträchtigt werden dürfe, als dies wegen der Umbildung und deren Folgen unumgänglich sei. § 128 BRRG müsse, soweit Hochschullehrer betroffen seien, unter Heranziehung des § 50 Abs. 2 Satz 2 HRG begrenzend und die fachliche und persönliche Unabhängigkeit des Hochschullehrers schützend interpretiert werden. Nach dieser Vorschrift sei eine Abordnung und Versetzung ohne Zustimmung des Hochschullehrers nur zulässig, wenn die Hochschule oder die Hochschuleinrichtung aufgelöst oder mit einer anderen Hochschule zusammengeschlossen werde, oder wenn die Studien- oder Fachrichtung, ganz oder teilweise aufgegeben oder an eine andere Hochschule verlegt werde. Diese Alternativen lägen nicht vor und auch eine gleichwertige Situation sei nicht gegeben. Es gebe nicht den geringsten sachlichen Grund, dem Hochschullehrer einen Dienstherrenwechsel aufzuzwingen, wenn der Rechtsträger einer Hochschule in der Weise gewechselt werde, dass der bisherige Träger, nämlich das Land Niedersachsen, durch gesetzgeberischen Akt eine Stiftung als neuen Rechtsträger schaffe und dieses Verfahren allein an einen Antrag der betroffenen Hochschule knüpfe. Deshalb sei § 5 Abs. 1 StiftVO-UHI, der pauschal den Dienstherrenwechsel aller Beamten betreffe, verfassungskonform in der Weise auszulegen, dass Professoren davon nur mit ihrer Zustimmung erfasst würden. Denn aus Art. 5 Abs. 3 GG enthalte den verfassungsrechtlichen Grundsatz der persönlichen und sachlichen Unabhängigkeit des Hochschullehrers, der in § 50 Abs. 2 HRG konkretisiert werde und stelle für beamtete Hochschullehrer einen hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG dar. Dies erfordere es, auch § 128 BRRG im Lichte dieser Regelungen auszulegen.

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Der Kläger beantragt,

  1. das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem im ersten Rechtszug gestellten Antrag zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

  1. die Berufung zurückzuweisen.

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Sie macht zur Begründung geltend: Entgegen der von dem Kläger vertretenen Ansicht sei weder im Hinblick auf Art. 5 Abs. 3 GG noch unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 50 Abs. 2 HRG eine von der Auslegung des Verwaltungsgerichts abweichende Auslegung des § 128 Abs. 3 BRRG geboten. § 50 Abs. 2 HRG werde der Hochschullehrer in Ausformung des Grundrechts des Art. 5 Abs. 3 GG vor Eingriffen in seine wissenschaftliche Lehr- und Forschungstätigkeit geschützt. Verhindert werde eine auf den einzelnen Hochschullehrer abzielende Disposition des Dienstherren. Mit Blick auf die Übernahme eines Hochschullehrers nach § 128 BRRG i.V.m. § 129 BRRG bestehe jedoch kein gleich gelagertes Schutzbedürfnis. Zumindest soweit - wie vorliegend aufgrund der Regelung des § 5 Abs. 1 StiftVO-UHI - die an der Hochschule tätigen Hochschullehrer umfänglich in den Dienst zu übernehmen sind, bestehe keine Gefahr der Einflussnahme in die wissenschaftliche Lehr- und Forschungstätigkeit des einzelnen Hochschullehrers.

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Der Beigeladene schließt sich den Ausführungen der Beklagten an, ergänzt diese und stellt keinen Antrag.

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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Beteiligten wird auf die in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, hinsichtlich des Sachverhalts im Übrigen auf die Verwaltungsvorgänge (Beiakten A, B, C und D) und die Gerichtsakten Bezug genommen.

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II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

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Die von dem Kläger mit der Berufung weiterhin erstrebte Aufhebung der Bescheide vom 20. Januar 2003 und 18. Juli 2003 ist nicht gerechtfertigt, weil diese Bescheide rechtmäßig sind (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

22

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung angenommen, dass sich die Rechtsgrundlage für diese Bescheide aus dem als unmittelbares Landesrecht anwendbaren (§§ 268 Abs. 1, 110 NBG) § 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 des Rahmengesetzes zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts - Beamtenrechtsrahmengesetz - BRRG - (in der Fassung der Bekanntmachung v. 31.03.1999, BGBl I S. 654 unter Berücksichtigung der nachfolgenden Änderungsgesetze einschließlich des Art. 8 des Dritten Gesetzes zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 21. August 2002, BGBl I S. 322) ergibt. Nach dieser Vorschrift sind Beamte einer Körperschaft von einer anderen Körperschaft zu übernehmen, wenn die Aufgaben der einen Körperschaft teilweise auf die andere (übernehmende) Körperschaft übergehen. Vorausgesetzt für die Übernahme von Beamten ist danach zweierlei. Die Existenz zweier Körperschaften im Sinne dieser Norm und der Übergang von Aufgaben von der einen auf die andere.

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Beide Voraussetzungen liegen in dem hier zu beurteilenden Fall vor.

24

Als Körperschaft im Sinne dieser Vorschrift gelten nach § 133 BRRG alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Dienstherrenfähigkeit (§ 121 BRRG). Es besteht kein Zweifel daran, dass es sich bei dem beigeladenen Land Niedersachsen um eine Körperschaft in diesem Sinne handelt. Auch die Beklagte ist eine solche Körperschaft. Denn sie ist als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts aufgrund der maßgeblichen bundes- und landesrechtlichen Bestimmungen errichtet worden. Nach § 58 Abs. 1 des Hochschulrahmengesetzes - HRG - sind die Hochschulen in der Regel Körperschaften des öffentlichen Rechts und zugleich staatliche Einrichtungen und können sie auch in anderer Rechtsform errichtet werden. Durch diese zuletzt genannte Regelung, die durch das Vierte Änderungsgesetz zum HRG (v. 20.08.1998, BGBl I S. 2190) eingeführt wurde, sollte den Ländern die Möglichkeit gegeben werden, Hochschulen auch in anderen Rechtsformen, beispielsweise in der Form einer Stiftung zu errichten (vgl.: BT.-Drs. 13/8796, S. 29). Hiervon hat der Landesgesetzgeber Gebrauch gemacht und auf der Grundlage der §§ 55 ff. NHG 2002, 1 ff. des Gesetzes betreffend die Errichtung und Finanzierung von Stiftungen als Träger niedersächsischer Hochschulen (Art. 1 des Gesetzes zur Ergänzung und Änderung hochschulrechtlicher und besoldungsrechtlicher Vorschriften v. 11.12.2002, Nds. GVBl S. 768) in Verbindung mit der Verordnung über die "Stiftung Universität Hildesheim" - Stift-UHI - (v. 17.12.2002, Nds. GVBl S. 842) die Beklagte als Stiftung des öffentlichen Rechts errichtet und ihr durch § 58 Abs. 1 Satz 1 NHG 2002 Dienstherrenfähigkeit verliehen. Es handelt sich also bei der Beklagten (Stiftung Universität Hildesheim) um eine andere Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG, auf die Aufgaben einer anderen Körperschaft des öffentlichen Rechts übergehen können (vgl. zur Stiftung des öffentlichen Rechts als durch Gesetz und Verordnung etablierbares Funktionsobjekt der öffentlichen Verwaltung: Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. 3, 5. Aufl., § 83 Abs. 2 Satz 3 RdNr. 244 und für den hochschulrechtlichen Bereich: Ipsen, Hochschulen als Stiftungen des öffentlichen Rechts?, Nds. VBl 2000, 240, 242; Peters, Neue Tendenzen des unfreiwilligen Dienstherrenwechsels am Beispiel des Transfers beamteter Professoren vom Land Nordrhein-Westfalen zu den Hochschulen durch das Hochschulgesetz v. 31.10.2006, ZBR 2007, 115 ff., Lohkamp, Die Überleitung der Landesbeschäftigten für die Hochschule in Nordrhein-Westfalen, NVwBl 2007, 325).

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Die für die Übernahme von Beamten in Anwendung des § 128 Abs. 4 3. Alternative und Absätze 2 und 3 BRRG vorausgesetzte Existenz einer solchen Körperschaft kann nicht mit der Begründung verneint werden, sie sei nicht wirksam errichtet worden. Denn die vorstehend näher bezeichneten Errichtungsnormen sind mit höherrangigem Recht vereinbar.

26

Das durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG und Art. 5 Abs. 3 Nds. Verf. gewährleistete Selbstverwaltungsrecht der Universität Hildesheim wird durch die Errichtungsnormen nicht verletzt. Denn die Hochschule bleibt als Selbstverwaltungskörperschaft erhalten (§ 15 NHG 2002 und 2004). Nach § 55 Abs. 2 NHG 2002 und 2004 unterhält und fördert die Stiftung die Hochschule in deren Eigenschaft als Körperschaft des öffentlichen Rechts und hat zum Ziel, durch einen eigenverantwortlichen und effizienten Einsatz der ihr überlassenen Mittel die Qualität von Forschung, Lehre, Studium und Weiterbildung an der Hochschule zu steigern. Insoweit wird die bei Hochschulen in der Trägerschaft des Landes dem Beigeladenen unmittelbar obliegende Verantwortung teilweise verlagert auf die Hochschulstiftung, die allerdings ihrerseits durch § 55 Abs. 2 NHG den Grundsätzen der Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG, 5 Abs. 3 Nds. Verf. und insbesondere der Gewährleistung des Rechts der Selbstverwaltung der Hochschule verpflichtet ist. Mit dieser Überführung staatlicher Aufgaben von der unmittelbaren zur mittelbaren Landesverwaltung hat sich der Beigeladene seiner durch Art. 5 Abs. 2 Nds. Verf. festgeschriebenen Verantwortung für die Unterhaltung und Förderung der Hochschulen nicht in verfassungswidriger Weise begeben. Verstärkt wird die bereits durch die Gesetzesbindung der Stiftung gegebene Gewährleistung der sich aus den genannten Verfassungsvorschriften ergebenden Rechte nämlich durch die dem Land Niedersachsen obliegende Rechtsaufsicht über die Stiftung (§ 62 Abs. 1 NHG 2002 und 2004) und die darüber hinaus bestehenden Aufsichtsrechte des § 62 Abs. 2 und 3 NHG 2002 und 2004, die die Möglichkeit der Ersatzvornahme einschließen. In der Gesamtschau besteht zwar noch immer ein deutlicher Unterschied zu den Hochschulen in Trägerschaft des Staates (§ 47 ff. NHG 2002 und 2004), bei denen das Land ebenso wie vor der Hochschulreform des Jahres 2002 die Verantwortung für die Gewährleistung der sich aus den Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. ergebenden Rechte unmittelbar trägt. Dieser Unterschied rechtfertigt es aber nicht, die genannten Errichtungsnormen als mit Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. nicht vereinbar anzusehen. Denn die sich aus den genannten Artikeln ergebenden Rechte und Pflichten werden aufgrund der beschriebenen gemeinsamen Verantwortung des beigeladenen Landes Niedersachsen und der beklagten Stiftung Universität Hildesheim in einer Weise gewahrt und wahrgenommen, die derjenigen, in der dies bei Hochschulen in Trägerschaft des Staates geschieht, hinreichend gleichwertig ist. Selbst wenn - wie dies vielfach getan wird (vgl.: O. Behrends, Eine "Stiftung" als Trägerin und Leitungselement einer Körperschaft - Miss- und Fehlgebrauch rechtlicher Institutionen, in: Göttingen, Stiftungsuniversität? - Eine rechtswissenschaftliche Überprüfung der gesetzlichen Grundlagen der Niedersächsischen Stiftungsuniversitäten -, 2003, S. 11, 42, 63 und die weiteren Autoren dieses Bandes, T. Stark, T. Koch, A. Sattler, U. Dietrichen, W. Löwer, C. Jürgens) - die Stiftungserrichtung im Hinblick auf die Mittelbarkeit der Verantwortlichkeit für die Gewährleistung der sich aus den verfassungsrechtlichen Bestimmungen ergebenden Rechte als missglückt und den verfassungsrechtlichen Zielsetzungen nicht ausreichend Rechnung tragend angesehen und auch insoweit eine Hochschule in Trägerschaft des Staates (§§ 47 ff. NHG 2002 und 2004) für sachgerechter gehalten wird, rechtfertigte dies nicht die Annahme, die der Errichtung der Stiftung Universität Hildesheim zugrundeliegenden Bestimmungen seien nicht vereinbar mit den Artikeln 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf.. Diese Bedenken hätten vielmehr lediglich Anlass für die ebenfalls für die Gewährleistung der aus den genannten Verfassungsbestimmungen herzuleitenden Rechte verantwortliche Hochschule sein können, den für die Errichtung der Stiftungsuniversität nach § 55 Abs. 1 Sätze 1 und 2 NHG 2002 und 2004 vorausgesetzten Antrag nicht zu stellen. Das hat die hier betroffene Hochschule, die Stiftung Universität Hildesheim aber nicht getan, sondern mit der erforderlichen Mehrheit ihres Senats einen die Errichtung der Stiftungsuniversität ermöglichenden Antrag gestellt. Mag auch die Sachgerechtigkeit dieser Antragstellung zweifelhaft sein, ist doch die davon unabhängige Frage der Verfassungsmäßigkeit der Errichtungsnormen zu bejahen: Aus der beschriebenen gemeinsamen Verantwortung des beigeladenen Landes Niedersachsen, der beklagten Stiftung Universität Hildesheim und der Universität Hildesheim als Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsaufgaben und insbesondere aus den beschriebenen Aufsichtsrechten, die dem beigeladenen Land Niedersachsen eingeräumt sind, ergibt sich also, dass eine Unvereinbarkeit der Errichtungsnormen (§§ 55 ff., 1 ff. NHG 2002 und 2004; 1 ff. des Gesetzes betreffend die Errichtung und Finanzierung von Stiftungen als Träger niedersächsischer Hochschulen) mit Art. 5 Abs. 3 GG und 5 Nds. Verf. nicht angenommen werden kann.

27

Auch die gegen § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004, wonach mit Errichtung der Stiftung das Eigentum an den in der Errichtungsverordnung aufgeführten Grundstücken und die in der Verordnung aufgeführten dinglichen Rechte unentgeldlich auf die Stiftung übergehen, im Hinblick auf Art. 126 EGBGB (Eigentumsübergang auf Kommunalverbände) und die Bundesgesetzgebungskompetenz für das dem Sachenrecht zuzuordnende Übereignungsrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) geäußerten Bedenken, deretwegen diese Vorschrift (§ 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004) für nichtig gehalten wird (vgl.O. Behrens, a.a.O., S. 11, 24; Ipsen, Hochschulen in Trägerschaft von Stiftungen des öffentlichen Rechts - Ein Beitrag Niedersachsens zur Hochschulreform?, Nds. VBl 2003, 1, 5), führen nicht zu Errichtungsmängeln, die die Annahme rechtfertigen, die Beklagte (Stiftung Universität Hildesheim) stelle keine Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG dar. Denn das in Anlage 2 zu § 3 Abs. 1 Satz 1 StiftVO-UHI aufgeführte Grundstücksvermögen steht der beklagten Stiftung ohne Einschränkung zur Verfügung, unabhängig davon, ob im Hinblick auf eine analoge Anwendung des § 126 EGBGB die Stiftung mit ihrer Errichtung aufgrund der Regelung des § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004 Eigentümerin dieser Grundstücke geworden ist oder ob es noch einer nach den für die Übereignung von Grundstücken maßgeblichen Vorschriften (§§ 873, 925 BGB) durchzuführenden Übereignung bedarf, wenn die aufgrund der inzwischen erfolgten Eintragung der beklagten Stiftung als Eigentümerin in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vermutung der Rechtsinhaberschaft (§ 891 Abs. 1 BGB) in Frage gestellt wird. Die Auswirkungen dieser Rechtssituation auf die Funktionsfähigkeit der Stiftung sind so gering, dass ihre Existenz als Körperschaft im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG nicht in Frage gestellt wird. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass die nach § 55 Abs. 1 Satz 5 NHG 2002 und 2004 mit der Errichtung der Stiftung von dem Eigentumsübergang erfassten Grundstücke und dinglichen Rechte dem Betrieb der Hochschule gewidmet sind (vgl.: § 55 Abs. 1 Satz 4 NHG 2002 und 2004) und diese Widmung unabhängig von dem Eigentumsübergang erhalten geblieben ist.

28

Auch die weitere nach § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG für die hier umstrittene Übernahmeentscheidung bestehende Voraussetzung, dass Aufgaben von einer Körperschaft (Land Niedersachsen) auf eine andere (Stiftung Universität Hildesheim) übergegangen sind, ist gegeben.

29

Dies wird in dem angegriffenen Urteil und in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Lüneburg vom 25. August 2004 (1 A 102/03 - 5 LC 285/04) und grundsätzlich auch von dem Verwaltungsgericht Göttingen in seinen Urteilen vom 29. März 2006 (3 A 57/04  u.a.) unter Berücksichtigung der auch von den Beteiligten erörterten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urt.v. 27.10.1970 - VI C 8.69 -, BVerwGE 36, 180, Urteile v. 02.04.1981 - 2 C 35.78 - und 2 C 23.78 -, BVerwGE 62, 129 [BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35.78] und ZBR 1981, 311) bejaht. Umstritten ist zwischen den Beteiligten die von den genannten Verwaltungsgerichten übereinstimmend bejahte Frage, ob es sich bei der Verlagerung der Zuständigkeiten des Landes Niedersachsen auf die Stiftung als Träger um die Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten und nicht nur um eine Verlagerung von tatsächlichem Arbeitsanfall im Sinne des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) handelt. Die Verwaltungsgerichte haben in den genannten Entscheidungen diese Frage zutreffend bejaht. In der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 23.78 -, ZBR 1981, 311) wird eine Verlagerung abstrakter Zuständigkeiten im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG verneint mit der Begründung, es habe sich ähnlich wie bei Abwanderung von Einwohnern oder der Verlagerung von Betriebsstätten von der Stadt in den Landkreis nur der tatsächlich zu erledigende Arbeitsanfall verschoben, abstrakte Zuständigkeiten seien aber nicht generell wirksam und eindeutig feststellbar verändert worden. In dem zu entscheidenden Fall beruhte die Verschiebung des tatsächlich zu erledigenden Arbeitsanfalls von der Stadt auf den Kreis auf einer Zuständigkeitsregelung aus dem Jahre 1968, nach der die Zuständigkeit für die Fleischbeschau der Stadt für öffentlich-rechtlich betriebene Schlachthöfe und dem Landkreis für privatrechtlich betriebene Schlachthöfe oblag, und auf der Privatisierung des Städtischen Schlachthofes im Jahre 1972, durch die aufgrund der genannten, seit mehreren Jahren geltenden Zuständigkeitsregelung nur der tatsächlich zu erledigende Arbeitsanfall von der Stadt auf den Kreis verschoben wurde. Die in dem hier zu beurteilenden Fall maßgebliche Zuständigkeitsänderung beruht aber auf den mit der Errichtung der Beklagten verbundenen abstrakten gesetzlichen Regelungen des §§ 55 Abs. 2 bis 4 NHG 2002 und 2004, die zu generell wirksamen und eindeutig feststellbaren Veränderungen der Zuständigkeiten geführt haben. Nach diesen Vorschriften obliegen abstrakte Zuständigkeiten, die zuvor dem Land oblegen haben, der beklagten Stiftung (Unterhaltung und Förderung der Hochschule, Wahrnehmung der staatlichen Angelegenheiten nach § 47 Abs. 2 NHG als eigene Aufgaben, Ausübung der Rechtsaufsicht über die Hochschule).

30

Unterschiedlich beantwortet wird von den genannten Verwaltungsgerichten (dem Verwaltungsgericht Göttingen einerseits und den Verwaltungsgerichten Lüneburg und Hannover andererseits) die zwischen den Beteiligten ebenfalls umstrittene Frage, ob neben der Annahme eines Aufgabenübergangs im Sinne des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG unter Berücksichtigung des anderen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129 [BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35.78] ) für eine Übernahmeverfügung darüber hinaus vorausgesetzt ist, dass das Aufgabengebiet (konkrete Amt im funktionellen Sinne) des betroffenen Beamten von dem Übergang berührt wird, und ob diese Voraussetzung in dem hier zu beurteilenden Fall zu bejahen ist.

31

Entgegen der von dem Verwaltungsgericht Göttingen in den genannten Urteilen vom 29. März 2006 (3 A 57/04  u.a.) vertretenen Auffassung ist auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte die Überleitung des Klägers in den Dienst der Beklagten nach § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG rechtmäßig.

32

Es ist zwar zutreffend, dass der Kläger vor wie nach dem Aufgabenübergang seine Aufgabe, sein Fach in Forschung und Lehre zu vertreten, und die übrigen ihm als Professor nach § 24 NHG obliegenden Aufgaben wahrnimmt. Dies rechtfertigt jedoch nicht die Annahme, sein Aufgabengebiet sei nicht berührt.

33

In der diese Voraussetzung behandelnden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. April 1981 (- 2 C 35.78 -, BVerwGE 62, 129 [BVerwG 02.04.1981 - 2 C 35.78] ), auf die sich das Verwaltungsgericht Göttingen in den genannten Urteilen vom 29. März 2006 (3 A 57/04  u.a.) beruft, wird unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG und unter Hinweis auf § 131 BRRG, wonach eine Genehmigungspflicht für die Anstellung von Beamten besteht, "deren Aufgabengebiet von der Umbildung voraussichtlich berührt wird", über den Wortlaut des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG hinausgehend für eine Übernahme vorausgesetzt, dass das Aufgabengebiet (konkrete Amt im funktionellen Sinne) des betroffenen Beamten von dem Übergang berührt wird, und eine Übernahme des Beamten im Hauptamt nicht für zulässig gehalten, wenn der Beamte auf eine andere Körperschaft übergegangene Aufgaben nur im Nebenamt wahrgenommen hat. Übergegangen von der ursprünglich kreisfreien Stadt auf den Landkreis waren amtstierärztliche Aufsichtsaufgaben, die der betroffene Kläger lediglich in geringem Umfang als Nebenamt wahrnahm, der Anlass für die umstrittene und von dem Bundesverwaltungsgericht für rechtswidrig gehaltene Übernahme des Klägers war aber der Wegfall seines Hauptamtes als Direktor des Städtischen Schlachthofes wegen der Privatisierung dieser Einrichtung. Für diese Fallkonstellation wird in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gefordert, dass das Amt im konkret-funktionellen Sinne von dem Aufgabenübergang berührt sein muss. Zwar spricht vieles dafür, dass das Bundesverwaltungsgericht diese Voraussetzung generalisierend und nicht nur auf den dort entschiedenen Sachverhalt bezogen aufgestellt hat, der mit dem dem hier zu beurteilenden Fall zugrundeliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar ist. Das bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung, weil auch im vorliegenden Fall das konkret-funktionelle Amt des Klägers von dem Aufgabenübergang berührt ist.

34

Sinn und Rechtfertigung des § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG bestehen darin, dass im Fall eines abstrakten Aufgabenübergangs von einer Körperschaft zur anderen das bislang bei der abgebenden Körperschaft mit der Aufgabenwahrnehmung im weiteren Sinne konkret befasste beamtete Personal der Aufgabe folgend in den Dienst der nunmehr für diese Aufgabe zuständigen Körperschaft überführt werden kann, damit sowohl ein Personalüberhang bei der die Aufgabe abgebenden Körperschaft als auch ein Mangel an für die Aufgabenwahrnehmung qualifiziertem Personal bei der künftig zuständigen Körperschaft vermieden wird. Das Kriterium der Berührung des konkret-funktionellen Amtes setzt deshalb keine Änderung in der praktischen Amtsführung des Betroffenen voraus. Notwendig, aber auch hinreichend ist vielmehr, dass mit dem Übergang abstrakter Zuständigkeiten von der einen auf die andere dienstherrenfähige Körperschaft ein entsprechender Wechsel des Verantwortungszusammenhangs eintritt, in den der konkrete Aufgabenkreis gestellt ist, den der Professor/Beamte, dessen Übernahme in Rede steht, kraft seines Hauptamtes wahrzunehmen hat.

35

Das ist in dem hier zu beurteilenden Fall zu bejahen.

36

Der hier maßgebliche Aufgabenübergang hat dazu geführt, dass es - abgesehen von den bereits dargestellten Aufsichtsrechten - nicht mehr dem beigeladenen Land Niedersachsen, sondern der beklagten übernehmenden Stiftung obliegt, die Hochschule zu unterhalten und zu fördern (§ 55 Abs. 2 NHG 2002 und 2004), die staatlichen Angelegenheiten im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 1 bis 7 NHG 2002 und 2004 (u.a.: Personal-, Ausbildungs-, Bibliotheks- und Bundesauftragsverwaltung und Beteiligung bei staatlichen Prüfungen) wahrzunehmen (§ 55 Abs. 3 NHG 2002 und 2004), die Rechtsaufsicht über die Hochschule auszuüben (§ 55 Abs. 4 NHG 2002 und 2004) und der Universität statt des bei den Hochschulen in staatlicher Trägerschaft im Landesdienst beschäftigten Personals (vgl.: § 48 Abs. 3 Satz 1 NHG 2002 und 2004) zur Erfüllung ihrer Aufgaben Personal im Stiftungsdienst zur Verfügung zu stellen (vgl.: § 58 NHG 2002 und 2004). Dieser gesetzlich begründete Aufgabenübergang hat dazu geführt, dass das Aufgabengebiet des Klägers berührt ist. Denn alle konkreten Aufgaben des Amtes eines Professors (vgl.: § 24 NHG 2002 und 2004; Vertretung des Faches in Forschung und Lehre sowie Teile der genannten Verwaltungsaufgaben) sind entweder von unmittelbar staatlichen Angelegenheiten (vgl.: § 47 NHG 2002 und 2004) zu Stiftungsaufgaben geworden (§ 55 Abs. 3 NHG 2002 und 2004), oder stehen in einem doppelten Verantwortungszusammenhang, der dadurch gekennzeichnet ist, dass mit der Wahrnehmung der Dienstaufgaben eines Professors gegenüber der Hochschule (§ 24 Abs. 1 Satz 1 NHG) zugleich die in der Bereitstellung des Hochschulpersonals liegende Aufgabe der jeweiligen Trägerkörperschaft der Hochschule (Land oder Stiftung) erfüllt wird. Nur der erstgenannte Teil dieses doppelten Verantwortungszusammenhangs ist durch den Aufgabenübergang unter den dienstherrenfähigen Körperschaften unverändert geblieben, hinsichtlich des Letztgenannten hat dagegen ein Wechsel stattgefunden. Ein Berührtsein des konkret-funktionellen Amtes des Klägers könnte nur mit der Begründung verneint werden, dass dieses Amt allein bei der Hochschule als Selbstverwaltungskörperschaft bestehe und deshalb die durch den Übergang der Aufgaben des Hochschulträgers von dem beigeladenen Land auf die beklagte Stiftung bedingten teilweisen Veränderungen des Verantwortungszusammenhangs, in den die Dienstaufgaben des Klägers gestellt sind, nicht berücksichtigt werden dürften. Das ist aber nicht gerechtfertigt. Denn das Amt im konkret-funktionellen Sinne kennzeichnet ebenso wie das Amt im abstrakt-funktionellen Sinne und das Statusamt gerade auch die Rechtsbeziehungen zwischen dem Amtsinhaber, dem Professor/Beamten, und seinem Dienstherrn. Der Wechsel der Trägerschaft der Hochschule vom Land auf die Stiftung ist mit dem Wechsel der mittelbaren Verantwortlichkeit für die Erfüllung der Aufgaben der Hochschule durch ihre Mitglieder und damit auch für die Wahrnehmung der Aufgaben verbunden, die den bisherigen Ämtern im konkret-funktionellen Sinne zugeordnet sind. Dies rechtfertigt die Annahme, dass auch das Amt im konkret-funktionellen Sinne des einzelnen Mitglieds der Hochschule durch den Aufgabenübergang berührt wird (Wie hier (jedenfalls im Ergebnis): Löwer, Ein Diskussionsbeitrag, in: Göttingen, Stiftungsuniversität?, a.a.O., S. 149, 151; Lohkamp, Die Überleitung von Landesbeschäftigten auf die Hochschulen in NRW, NVwBl 2007, 325, 327 f.; Peters, Neue Tendenzen des unfreiwilligen Dienstherrenwechsels beamteter Professoren, ZBR 2007, 119, a.A.: Behrends, Eine Stiftung als Trägerin und Leitungselement einer Körperschaft -, Miss- und Fehlgebrauch rechtlicher Institutionen, a.a.O., S. 11, 54 f.; Koch, Die Übernahme des Hochschulpersonals durch eine Hochschulstiftung, in: Göttingen, Stiftungsuniversität?, a.a.O., S. 81).

37

§ 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m. Abs. 2 und 3 BRRG, der aus den vorstehenden Gründen für die hier umstrittene Übernahmeentscheidung eine tragfähige Rechtsgrundlage darstellt, ist auch mit höherrangigem Recht vereinbar. Aus Art. 33 Abs. 5 GG können insoweit Bedenken nicht hergeleitet werden. Denn es besteht kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums im Sinne dieser verfassungsrechtlichen Norm, dass auch bei einer Umbildung von Körperschaften des öffentlichen Rechts ein Wechsel des Dienstherrn gegen den Willen des Beamten ausgeschlossen ist (vgl.: BVerfG, Urt.v. 26.11.1963 - 2 BvL 12/62 -, BVerfGE 17, 172, 188 [BVerfG 26.11.1963 - 2 BvL 12/62] ).

38

Auch aus dem verfassungsrechtlich garantierten Grundsatz der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) lässt sich eine Verfassungswidrigkeit des § 128 Abs. 4 3. Alternative i.V.m den Absätzen 2 und 3 BRRG nicht herleiten. Denn der Dienstherrenwechsel ist mit einem Eingriff in den Schutzbereich dieser verfassungsrechtlichen Norm nicht verbunden. Insoweit wird Bezug genommen auf die vorstehenden Erörterungen hinsichtlich der verfassungsrechtlichen Bedenken im Zusammenhang mit der Errichtung der Stiftung Universität Hildesheim.

39

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

40

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache im Hinblick auf die Frage, welche Anforderungen sich bei einer Umbildung von Körperschaften aus § 128 Abs. 4 3. Alternative BRRG ergeben, wenn eine Hochschule und deren Mitglieder von dieser Umbildung betroffen sind, grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren auf 5 000,- € festgesetzt (§ 52 Abs. 2 GKG).

Reisner
Tscherning
Göll-Waechter