Oberlandesgericht Oldenburg
Urt. v. 17.01.2017, Az.: 2 U 68/16
Haftung eines Ingenieurs für Fehler des von ihm beauftragten Tragwerksplaners; Voraussetzungen der Kürzung von Gewährleistungsansprüchen nach dem Gesichtspunkt "neu für alt"
Bibliographie
- Gericht
- OLG Oldenburg
- Datum
- 17.01.2017
- Aktenzeichen
- 2 U 68/16
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2017, 17871
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Oldenburg - 08.07.2016 - AZ: 6 O 3345/14
Rechtsgrundlagen
- HOAI § 73
- BGB § 249
- BGB § 631
Fundstellen
- BauR 2017, 1743
- BauR 2017, 2023-2030
- IBR 2017, 504
- IBR 2017, 509
- NJW-RR 2017, 1429-1434
- NZBau 2017, 5
- NZBau 2017, 675-679
Amtlicher Leitsatz
1. Die Haftung eines Ingenieurs für Fehler des von ihm beauftragten Tragwerksplaners gegenüber dem Besteller kommt unter anderem in Betracht, wenn die Leistung des Tragwerkplaners für den Ingenieur erkennbar fehlerhaft war. Das ist der Fall, wenn der Bezugswert für maximal Rissbreiten in der statischen Berechnung zu hoch angesetzt ist und der zutreffende wert sich aus dem für den Ingenieur maßgeblichen Regelwerk der Technik ergibt.
2. Die Kürzung eines Schadensersatzanspruchs aus dem werkvertraglichen Gewährleistungsrecht unter dem Gesichtspunkt des "Abzugs neu für Alt" wegen einer verlängerten Lebensdauer kommt überhaupt nur dann in Betracht, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. Hinsichtlich der Gebrauchsnachteile ist es bei einem in sich geschlossenen Bauwerk unerheblich, ob diese sich aus dem Mangel ergeben, auf dem der Schadensersatzanspruch beruht, oder sie die Folge anderer Mängeln der Werkleistung sind.
3. Die Kosten eines Vorprozesses des Bauherrn gegen den ausführenden Unternehmer wegen Baumängeln können zum Schadensersatzanspruch des Bauherrn wegen Baumängeln als Folge von Planungsfehlern des Architekten / Ingenieurs gehören. Voraussetzung ist, dass der Vorprozess verloren geht, weil der Bauherr sich das Planungsverschulden des Architekten / Ingenieurs zurechnen lassen muss und der Architekten / Ingenieurs seine Gewährleistungspflicht im Vorfeld verneint hat.
Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 8. Juli 2016 verkündete Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer der Landgerichts Oldenburg unter Zurückweisung seiner weitergehenden Berufung sowie der Anschlussberufung des Beklagten geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin insgesamt 74.857,38 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.09.2014 zu zahlen.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche über den Zahlungsbetrag zu Ziffer 1. hinaus entstehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, soweit sie mit der Sanierung der Bodenplatte, des Beckenkopfes sowie des Fugendichtbandes zwischen Wand- und Bodenbelag des Nichtschwimmerbeckens im Freibad D... im Zusammenhang stehen.
3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin die Prozesskosten zu ersetzen, die ihr dadurch entstanden sind, dass sie sich auf den im Verfahren 6 O 108/15 vor dem Landgericht Oldenburg gegen die K...-K... GmbH geltend gemachten Kostenvorschussanspruch wegen fehlerhafter Herstellung des Beckenkopfes ein Planungsverschulden des Beklagten im Umfang von 70 % anrechnen lassen musste.
4. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.580,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen.
5. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
6. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Die Kosten für das 6. und 7. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A... aus dem selbständigen Beweisverfahren 11 H 1/11 des Amtsgerichts Vechta trägt der Beklagte vorab allein. Von den Gerichtskosten einschließlich der gerichtlichen Auslagen dieses selbständigen Beweisverfahrens und den dort entstandenen Kosten der Klägerin haben der Beklagte 80% und die Klägerin 20% zu tragen. Der Beklagte haftet insoweit mit der Beklagten des Verfahrens 6 O 108/15 vor dem Landgericht Oldenburg als Gesamtschuldner als diese zur Tragung von Kosten des selbständigen Beweisverfahrens verurteilt wurde. Im Übrigen tragen die Parteien ihre in Bezug auf das selbständige Beweisverfahren entstandenen Kosten selbst.
7. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung wegen eines 5.906,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz übersteigenden Betrages durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des auf Grund des Urteils über den Betrag von 5.906,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hinaus vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung wegen eines 5.906,36 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz übersteigenden Betrages Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
8. Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von dem Beklagten Schadenersatz wegen verschiedener Mängel an dessen Ingenieurleistungen.
Die Parteien sind über einen Ingenieurvertrag vom 03.11. / 15.11. 2005 verbunden. Mit diesem übertrug die Klägerin dem Beklagten die Ingenieurleistungen für die Baumaßnahme "Sanierung des Nichtschwimmerbeckens im Freibad der Stadt D...". Der Beklagte sollte die in § 4 des Vertrages beschriebenen Leistungsphasen 1 - 3 und 5 - 8 aus dem Leistungsbild "Technische Ausrüstung" nach § 73 HOAI (1996/2002) erbringen. Wegen der Einzelheiten des Vertrages wird auf die Anlage K1 verwiesen.
Im Bereich des Beckenbodens sollte nach den Vorgaben der Klägerin sowie den Planungen des Beklagten eine neue Stahlbetondecke auf die vorhandene geflieste Betondecke aufgebracht werden. Mit der statischen Berechnung für diese neue Bodenplatte beauftragte der Beklagte im eigenen Namen das Ingenieurbüro B... + S.... Wegen des Inhalts der statischen Berechnung wird auf die Anlage G 21 im 4. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A... vom 09. Dezember 2013 aus dem selbständigen Beweisverfahren des Amtsgerichts Vechta - AZ 11 H 1/11 - verwiesen. Die Herstellung der Bodenplatte übernahm die Fa. M... Bau GmbH.
In Bezug auf die Ausführung des Beckenbodens schlug der Beklagte eine geflieste Ausführung vor. Dem folgte die Klägerin aus Kostengründen nicht. Daraufhin schrieb der Beklagte eine farbbeschichtete Ausführung aus, die durch die K...-K... GmbH umgesetzt wurde. Einen Bedenkenhinweis gegenüber der Klägerin erteilte der Beklagte nicht. Im Gegensatz zum Beckenboden wurden der Treppeneinstieg und die Wandungen des Beckens nach Vorgaben des Beklagten gefliest. Die Verbundabdichtung (Fugendichtband) zwischen der Wand- und Bodenfläche lag damit im Bodenbereich offen und war nicht durch eine keramische Abdeckung geschützt.
Hinsichtlich des Beckenkopfes beabsichtigte der Beklagte zunächst eine Neuausbildung der Rückenstütze mittels auf dem geschnittenen Beckenkopf fest zu verankernder Winkeleisen. Die auch den Beckenkopf ausführende K...-K... GmbH meldete insoweit Bedenken an. Das veranlasste den Beklagten zu einer Umplanung und er gab auf Anregung der K...-K... GmbH die Ausführung nach der Skizze "Detail Beckenkopf - Entwurf -" vom 31. März 2006 vor. Auf die Skizze wird verwiesen (Anlage G 07 im Gutachten A... vom 16. Dezember 2011 aus dem Verfahren AZ 11 H 1/11 AG Vechta). Bei ihr handelte es sich um die einzige Arbeitsgrundlage, die der Beklagte dem ausführenden Unternehmen überließ. Eine weitergehende Planung erstellte er zum Beckenkopf nicht. Die tatsächliche Ausführung erfolgte dergestalt, dass der Beckenkopf eine Stahlbetonunterkonstruktion erhielt, die zur Erhöhung der bestehenden Stahlbetonwandung sowie als Rückenstütze für die Überlaufrinne diente. Die Stahlbetonunterkonstruktion lag 2,5 bis 3 cm unter dem Niveau des Überlaufs. Zur Herstellung des identischen Höhenniveaus brachte das ausführende Unternehmen auf der Betonkonstruktion einen entsprechend starkes Estrichbett auf. Darüber verlegte es rote Klinkerplatten im Dünnbett. An die Klinkerplatten wurde die Überlaufrinne aus keramischen Formsteinen angeschlossen. Den Anschluss zwischen den Klinkerplatten und den Überlaufsteinen vergoss das ausführende Unternehmen mit Epoxidharz, der als Kapillarsperre dienen sollte. Der Epoxidharz reichte allerdings nicht auf den Betonkern, so dass die Kapillarsperre unterlaufen werden konnte.
Die Sanierungsarbeiten kamen Ende 2006 zum Abschluss. Im Frühjahr 2007 zeigten sich erstmals Risse am Boden des Schwimmbeckens. Der Beklagte erklärte dazu gegenüber der Klägerin, es handele sich um einen normalen Wartungsaufwand. Die Risse weiteten sich weiter aus, so dass zuletzt auf einer Gesamtlänge von 65 m Risse mit Breiten zwischen 0,9 mm und 4,0 mm darstellten. Ab dem Jahr 2010 zeigten sich auch an den Treppen- sowie Wandfliesen, der Überlaufrinne und den Klinkerplatten Rissbildungen sowie Ablösungen. An den Wandfliesen traten überdies Ausblühungen auf. Ferner zeigten sich Beschädigungen am Fugendichtband zwischen Wand- und Bodenfläche.
Als der Beklagte seine Verantwortung für die Mängel weiterhin in Abrede stellte, leitete die Klägerin im Jahr 2011 ein selbstständiges Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta gegen die K...-K... GmbH zu dem Aktenzeichen 11 H 1/11 ein. Dieses erweiterte sie nach Eingang des ersten Gutachtens auf den Beklagten.
Aus den unangegriffen gebliebenen Feststellungen der Sachverständigen aus dem selbständigen Beweisverfahren ergab sich, dass die Rissbildung im Bodenbelag auf die unzureichende Bewehrung der Bodenplatte zurückzuführen war. Zwar hatte das ausführende Unternehmen die Bewehrung entsprechend der ihm vorgelegten Statik ausgeführt. Für die vorgegebene Ausführungsvariante war die Bewehrung der Bodenplatte allerdings nicht ausreichend dimensioniert. Ursache der unzureichenden Bewehrung war, dass der Tragwerkplaner die Mindestanforderungen der Schwindrissbildungen bei einer Rissbreite von maximal 0,20 mm festlegte, während sie nach Kapitel 5.2.2 und 5.2.5. des Merkblatts 25.04 der Deutschen Gesellschaft für das Badewesen e. V. "Schwimm- und Badebecken aus Stahlbeton" bei maximal 0,15 mm liegen. Bei entsprechender Berechnung wäre die Rissbildung nicht eingetreten.
Die unterbliebene keramische Abdichtung des Bodenbelages führte zu einer Beschädigung der Verbundabdichtung (Fugenband) zwischen Wand- und Bodenfläche. Dadurch konnte Feuchtigkeit die Wandfliesen hinterlaufen. Es bildeten sich Hohlstellen im Treppen- und Wandbereich, die durch eine unzureichende Vermörtelung seitens der K...-K... GmbH begünstigt wurden. Diese Hohlstellen zogen die Ausblühungen, Ablösungen und Rissbildungen am Fliesenbelag nach sich.
Die Ausführung des Beckenkopfes hatte zur Konsequenz, dass sowohl bei gefülltem Becken wie auch im Leerzustand Wasser unter die Formsteine gelangen und Frostsprengungen verursachen konnte. Darauf waren die Risse und Ablösungen an den oberen Wandfliesen, der Überlaufrinne sowie den Klinkerplatten zurückzuführen.
Vor Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens forderte die Klägerin den Beklagten zur Zahlung von 77.330,38 € zum 20.09.2014 auf. Im Anschluss strengte sie neben der gegenständlichen Klage gegen den Beklagten einen weiteren Rechtsstreit gegen das ausführenden Unternehmen, die K...-K... GmbH, an. Dieser wurde bei dem Landgericht Oldenburg unter dem Aktenzeichen 6 O 108/15 geführt. Die dortige Klage war unter anderem auf Zahlung eines Vorschusses zur Beseitigung der Mängel am Beckenkopf des Schwimmbades gerichtet. Vor diesem Hintergrund verkündete die Klägerin dem hiesigen Beklagten im dortigen Verfahren den Streit. Der Beklagte trat auf Seiten der Klägerin bei. Mit rechtskräftigem Urteil vom 08. Juli 2016 erstritt die Klägerin angesichts einer mangelhaften Ausführung des Beckenkopfes einen Vorschussanspruch in Höhe von 3.360,00 € brutto. Dieser errechnete sich aus Gesamtkosten für die Mängelbeseitigung von 28.000,00 € brutto, von dem die Klägerin sich einen 70%igen Abzug wegen des Planungsverschuldens des ihr zuzurechnenden Beklagten gefallen lassen musste. Von dem sich ergebenden Betrag über 8.400,00 € zog das Landgericht weitere 60% wegen eines "Abzuges Neu für Alt" ab.
Die Klägerin hat - im Wesentlichen durch Bezugnahme auf ihr tatsächliches Vorbringen sowie die Gutachten in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta (AZ 11 H 1/11) - vor dem Landgericht die Auffassung vertreten, in Bezug auf die Einbringung der Bodenplatte, den Beckenkopf des Schwimmbeckens und die Planung der Fugenbandabdichtung zwischen Wand- und Bodenfläche lägen Planungs- oder Überwachungsfehler des Beklagten vor. In Bezug auf die Bodenplatte müsse der Beklagte sich das Verschulden des Statikers zurechnen lassen. Im Übrigen ergebe sich ihr Schadenersatzanspruch in Ansehung der mangelhaften Bodenplatte daraus, dass der Beklagte sie nicht darauf hingewiesen habe, rechtzeitig die Verjährung gegenüber der M... Bau GmbH zu hemmen. Sie hat unter Bezugnahme auf die vom Sachverständigen A... dargelegte Berechnung behauptet, die Kosten der erforderlichen Neuherstellung betrügen 93.697,47 € netto, worauf sie sich einen Abzug von Sowieso-Kosten in Höhe von 15.950,00 € netto gefallen lasse, so dass ihr 77.747,47 € netto zustünden.
Die Klägerin hat vor dem Landgericht beantragt,
1. den Beklagten zu verurteilen, an sie 77.747,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin auch sämtliche weitergehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die bei der Sanierung des Nichtschwimmerbeckens im Freibad D... entstehen werden,
3. den Beklagten ferner zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, Verantwortlichkeiten Dritter seien ihm nicht zurechenbar. Dies gelte insbesondere für den von ihm zugezogenen Statiker, weil ihm bei dessen Auswahl sowie der Überprüfung von dessen Leistungen keine Fehler unterlaufen seien und er diesem auch keine unzureichenden Vorgaben gemacht habe. Er hat weiter die Rechtsmeinung vertreten, soweit ein Überwachungsverschulden mit Ausführungsfehlern der Handwerker zusammenträfe, hafte der Unternehmer ohnehin allein. Ferner hat der Beklagte in Bezug auf den Beckenkopf gemeint, die Planungsskizze "Detail Beckenkopf - Entwurf -" vom 31. März 2006 sei eine ausreichende Planungsleistung gewesen. Im Übrigen hafte er schon deswegen nicht, weil er ursprünglich eine Ausführung mittels fest auf dem geschnittenen Beckenkopf zu verankernder Winkeleisen geplant habe, davon wegen einer Bedenkenanmeldung des ausführenden Unternehmens abgerückt sei und dieser Handwerker letztlich die ausgeführte Variante vorgeschlagen habe. Letztlich hat der Beklagte die Schadenshöhe in Abrede gestellt; insbesondere sei eine Neuherstellung der Bodenplatte nicht erforderlich. Vielmehr reichten eine Rissversiegelung und die Verfliesung samt Abdichtung aus.
Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 13.781,51 € nebst Zinsen verurteilt. Überdies hat es festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weitergehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die bei der Sanierung des Beckenkopfes und dem Bereich des Fugenbandes entstehen werden. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die Leistung des Beklagten in Bezug auf die Planung und Überwachung der Ausführung des Beckenkopfes mangelhaft gewesen sei. Auch hinsichtlich der Planung des Fugenbandes liege ein mangelhaftes Gewerk des Beklagten vor. Die von dem Sachverständigen angegebenen Kosten zur Neuherstellung seien unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung ("Abzug neu für alt") um 60 % zu kürzen. Denn in dem Parallelverfahren der Klägerin gegen die K...-K... GmbH sei unstreitig geblieben, dass die durchschnittliche Lebensdauer des Schwimmbeckens 10 Jahre betrage. Die Klägerin erhalte damit infolge der Mängelbeseitigung eine verlängerte Lebensdauer von 6 Jahren in Bezug auf die mangelhaft erbrachten Leistungen. Schadensersatzansprüche der Klägerin wegen der gerissenen Betonsohle hat das Landgericht verneint. Der Beklagte müsse sich das Verschulden des Tragwerksplaners nicht zurechnen lassen, weil er die statische Berechnung gegenüber der Klägerin nicht geschuldet habe. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte die Klägerin nicht darauf hingewiesen habe, dass gegenüber dem ausführenden Unternehmen M...rechtzeitig die Verjährung zu hemmen sei, weil dieser kein Ausführungsfehler vorzuwerfen sei.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivortrages sowie des Inhaltes der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Ziffer 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.
Die Klägerin wendet sich mit ihrer Berufung gegen dieses Urteil, soweit ihre Klage abgewiesen wurde. Sie hält den vom Landgericht bei den Ersatzansprüchen wegen des Beckenkopfes und des Fugenbandes vorgenommenen "Abzug Neu für Alt" aus prozessualen sowie aus materiell-rechtlichen Gründen für fehlerhaft. Überdies habe das Landgericht einen Ersatzanspruch wegen der gerissenen Bodenplatte zu Unrecht abgelehnt. Zum einen müsse der Beklagte sich die mangelhafte Leistung des Tragwerkplaners zurechnen lassen, weil er im Verhältnis zur Klägerin die Erbringung der Statik geschuldet habe. Überdies habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass der Beklagte die Mangelhaftigkeit der statischen Berechnung des Tragwerkplaners habe erkennen können und müssen. Dazu verweist die Klägerin auf die unangegriffenen Ergebnisse aus dem selbständigen Beweisverfahren AZ 11 H 1/11 des AG Vechta, nach denen der Tragwerkplaner unstreitig die Mindestanforderungen der Schwindrissbildungen bei einer Rissbreite von maximal 0,20 mm festlegte, während sie nach den für den Beklagten maßgeblichen Regeln der Technik bei maximal 0,15 mm hätten liegen dürfen.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Landgerichts abzuändern und
1. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin unter Einbeziehung des in 1. Instanz ausgeurteilten Betrages insgesamt 77.747,47 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen,
2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weitergehenden Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die bei der Sanierung des Nichtschwimmerbeckens im Freibad D... entstehen werden,
3. klageerweiternd festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Prozesskostenschaden zu ersetzen, der der Klägerin dadurch entstanden ist, dass sich die Klägerin auf den im Verfahren 6 O 108/15 LG Oldenburg geltend gemachten Kostenvorschussanspruch ein Planungsverschulden des Beklagten im Umfang von 70 % anrechnen lassen musste,
4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin unter Einbeziehung des in 1. Instanz ausgeurteilten Betrages vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.085,95 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen sowie im Wege der Anschlussberufung das landgerichtliche Urteil zu ändern und
2. den Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 5906,36 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21. 9. 2014 zu zahlen,
3. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch sämtliche weitergehende Aufwendungen und Schäden zu 30 % zu ersetzen, die bei der Sanierung des Beckenkopfes und dem Bereich des Fugenbandes entstehen werden,
4. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 571,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 21.09.2014 zu zahlen
und die Klage im Übrigen abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Der Beklagte und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit es ihm günstig ist. Mit seiner Anschlussberufung begehrt er die Herabsetzung des durch das Landgericht ausgeurteilten Betrages vor dem Hintergrund, dass das ausführende Unternehmen alleine hafte.
Ergänzend wird sowohl auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen als auch auf die Ausführungen der Parteien in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta zum AZ 11 H 1/11 Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat überwiegend auch in der Sache Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung des Beklagten unbegründet ist.
A) Berufung der Klägerin
1. Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 74.857,38 € netto wegen mangelhafter Ingenieurleistungen aus den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 633 Abs. 2 BGB zu.
a) Der Vertrag der Parteien über die von dem Beklagten aus dem Leistungsbild Technische Ausrüstung (Wasseranlage) zu erbringenden Ingenieurleistung beurteilt sich nach dem Werkvertragsrecht (vgl. Locher/Koeble/Frik - Locher, HOAI, 12. Auflage, § 53 Rn.24). Inhaltlich war der Beklagte mit den Leistungsphasen 1 - 3 sowie 5 - 8 aus § 73 HOAI (1996/2002) beauftragt.
b) Die von dem Beklagten zu erbringenden Ingenieurleitungen waren teilweise mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 BGB.
aa) Dies gilt zunächst für die dem Beklagten übertragene Planungsleistung in Bezug auf den Beckenkopf. Insoweit ist der Beklagte seinen Pflichten aus der Leistungsphase 5 nicht nachgekommen.
Nach den nicht angegriffenen und im Übrigen überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen A... in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta (AZ 11 H 1/11) bestimmt die Richtlinie "Schwimmbadbau - Hinweise für die Planung und Ausführung keramischer Beläge im Schwimmbadbau", Stand Oktober 2005, in ihrem Vorwort, dass keramische Beläge und Bekleidungen in Schwimmbecken einschließlich der Maßnahmen für die Verbundabdichtung eine sorgfältige Planung erfordern. Das gilt insbesondere für den konstruktiven Aufbau der Beläge sowie der Anschlüsse und Details. Der Beklagte hat im Rahmen der Planung lediglich die Skizze "Detail Beckenkopf - Entwurf -" vom 31. März 2006 entworfen und dem ausführenden Handwerker überlassen (vgl. Anlage G 07 im Gutachten A... vom 16. Dezember 2011 aus dem Verfahren AZ 11 H 1/11 AG Vechta). Diese wird den Anforderungen der Richtlinie nicht gerecht. Die Skizze ersetzt weder eine konkrete Planung noch eine detaillierte zeichnerische Darstellung. Aus ihr ist weder ersichtlich, dass die Betonaufkantung (Rückenstütze) aus technischer Sicht bis auf die Höhe der Überlaufrinne herzustellen, noch, dass die Abdichtung (Kapillarsperre aus Epoxidharz) bis auf den Beton zu führen ist. Beide Darstellungen wären demgegenüber erforderlich gewesen, weil die hinter diesen Anforderungen zurückbleibende Ausführung zwei wesentliche nachteilige Konsequenzen ermöglichte. Zum einen konnte als Folge des hydrostatischen Drucks bei gefülltem Becken Wasser in die Konstruktion des Beckenkopfes eindringen. Zum anderen war im entleerten Zustand die Möglichkeit eröffnet, dass Niederschlagswasser in das System gelangt.
Es spricht im Übrigen nicht gegen die Annahme einer mangelhaften Ingenieursleistung des Beklagten, dass das ausführende Unternehmen die Art der Herstellung des Beckenkopfes vorgeschlagen hat. Dieser Umstand hat den speziell mit der Planung beauftragten Beklagten im Verhältnis zur Klägerin nicht von der Herstellung einer fachgerechten Planung in Form der detaillierten zeichnerischen Darstellung entbunden.
bb) Ein weiterer Planungsmangel im Ingenieurswerk des Beklagten liegt hinsichtlich der Ausführung der Verbundabdichtung zwischen der Wand- und Bodenfläche vor. Auch insoweit ist die Ausführungsplanung (Leistungsphase 5) nicht fachgerecht erfolgt.
Der Beklagte hat im Rahmen der Erstellung des Leistungsverzeichnisses zu dem Gewerk Fliesenarbeiten auf der Seite 6 der Leistungsbeschreibung in Kapitel 4 "Hinweise zu Bauvorhaben und Baustelle" vorgegeben: "Der Beckenboden in beiden Becken wird nicht gefliest sondern beschichtet (separates Gewerk)". Dementsprechend ist die Wandfläche tatsächlich verfliest worden, während die Bodenfläche aufgrund der Ausschreibung des Beklagten lediglich eine Beschichtung erhalten hat. Allerdings hat der Sachverständige Dipl.-Ing. A... überzeugend und von dem Beklagten unwidersprochen dargelegt, dass das in dem Übergang zwischen Wandfläche und Bodenfläche eingebrachte Sicherheitsdichtband (Fugendichtband) auch auf der Bodenfläche mit einem keramischen Belag hätte abgedeckt werden müssen. So ist infolge des Fehlens der keramischen Abdeckung am Boden das Sicherheitsdichtband unzureichend geschützt. Gerade dies ist nach dem Vorwort des für den Beklagten maßgeblichen Regelwerkes "Schwimmbadbau - Hinweise für die Planung und Ausführung keramischer Beläge im Schwimmbadbau", Stand Oktober 2005, zu vermeiden.
Die von dem Beklagten geplante Ausführung widerspricht damit nach den deutlichen und verständlichen Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing A... den anerkannten Regeln der Technik.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin eine vollflächige keramische Verschließung des Beckenbodens gegenüber dem Beklagten abgelehnt hat. Denn es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Beklagte insoweit einen Bedenkenhinweis erteilte. Allein ein solcher Bedenkenhinweis hätte hingegen zu seiner Haftungsfreistellung geführt. Denn nur die Erfüllung der sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben für einen jeden Werkvertrag ergebenden Prüfungs- und Hinweispflichten befreit den Architekten von seiner Sachmängelhaftung (vgl. Urteil des BGH vom 08. November 2007, AZ VII ZR 183/05 - juris).
cc) Schließlich liegt in Ansehung der unstreitig fehlerhaften Tragwerksplanung des von dem Beklagten im eigenen Namen beauftragten Ingenieurbüros B... + S... eine mangelhafte Leistung des Beklagten vor.
(1) Eine Haftung des Beklagten für Fehler des von ihm beauftragten Tragwerkplaners ist nicht allein aus dem Grund gegeben, dass er den Tragwerksplaner im eigenen Namen beauftragt hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95 -, juris). Seine Haftung für die fehlerhafte Tragwerksplanung kam deswegen lediglich unter zwei Aspekten infrage.
(a) Sie kann sich zum einen nach den werkvertraglichen Gewährleistungsregeln in Verbindung mit § 278 BGB ergeben, wenn die vom Tragwerksplaner erbrachte Statik zu dem von dem Beklagten aufgrund seines Ingenieursvertrages geschuldeten Werkerfolg gehört (vgl. BGH a.a.O). Ob dies der Fall ist, ist nach den allgemeinen Grundsätzen des bürgerlichen Vertragsrechts zu ermitteln und nicht nach den Leistungsbildern der HOAI (vgl. BGH a.a.O.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich Inhalt und Umfang der Verpflichtung des beklagten Ingenieurs nicht aus der im Vertrag vorgenommenen Bezugnahme auf die in § 73 HOAI (1996/2002) beschriebenen Leistungsbilder ergeben. Denn die rein preisrechtlichen Vorschriften der HOAI enthalten keine normativen Leitbilder für den Inhalt von Architekten- und Ingenieurverträgen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 283/95 - juris). Vielmehr ist - sofern die Parteien eine Verpflichtung des Beklagten zur Erbringung der Tragwerksplanung nicht gesondert beschrieben haben - durch Auslegung zu klären, ob ihn eine entsprechende Verpflichtung trifft (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1996 - VII ZR 233/95 -, juris). Wesentliche Berücksichtigung muss im Rahmen dieser Auslegung die Fragestellung erfahren, ob die Erbringung der Statik Fachkenntnisse voraussetzt, die typischerweise von einem Ingenieur für Wasseranlagen zu erwarten sind, oder ob die speziellen Fachkenntnisse eines Sonderfachmannes notwendig sind (vgl. BGH a.a.O.).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist auszuschließen, dass der Beklagte die Beibringung einer Statik im Verhältnis zur Klägerin schuldete. Eine ausdrückliche Übertragung hat über den zwischen den Parteien abgeschlossenen Ingenieursvertrag nicht stattgefunden. Ein anderes Ergebnis rechtfertigt auch die Auslegung der Vereinbarung nicht. Die Leistungen der Tragwerksplanung sowie der Technischen Ausrüstung sind schon nach der HOAI voneinander getrennt. Das hat seinen Hintergrund in der augenscheinlichen Erwägung, dass die Tragwerksleistung gänzlich andere Fachkenntnisse voraussetzt als die Leistung der Technischen Ausrüstung. Der Statiker ist auch im Verhältnis zum Ingenieur für Technische Ausrüstung ein Sonderfachmann mit speziellen Fachkenntnissen. Deswegen scheidet eine Zurechnung der fehlerhaften Statik über § 278 BGB zum Nachteil des Beklagten aus.
(b) Soweit - wie hier - die Tragwerksplanung nicht zu den primären Leistungspflichten des Beklagten gehörte, kommt seine Haftung in Ansehung der fehlerhaften Tragwerksplanung des von ihm zugezogenen Statikers nur in Betracht, wenn er einen unzuverlässigen Statiker ausgewählt hat, wenn der Fehler in der Statik auf unzureichenden Vorgaben des Beklagten beruht oder wenn er Mängel der Statik nicht beanstandet, die für ihn nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen erkennbar waren (vgl. BGH a.a.O.; Urteil vom 08. Mai 2003 - VII ZR 407/01 -, juris Rn.21; OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juni 2007 - 21 U 38/05 -, juris Rn.40; OLG Köln, Urteil vom 17. August 2011 - 11 U 16/11 -, juris Rn.8).
Im konkreten Fall kann dahinstehen, ob der Beklagte den Tragwerksplaner unzureichend ausgewählt hat oder dessen Leistung auf seinen unzureichenden Vorgaben beruht. Jedenfalls ist die Leistung des Beklagten vor dem Hintergrund mangelhaft, dass er den Fehler in der Tragwerksplanung hätte erkennen müssen.
(aa) Der Tragwerksplaner hat die Mindestanforderungen der Schwindrissbildungen bei einer Rissbreite von maximal 0,20 mm festgelegt, während sich aus dem Merkblatt 25.04 der Deutschen Gesellschaft für das Badewesen e. V. "Schwimm- und Badebecken aus Stahlbeton - Kapitel 5.2.2" ergibt, dass die Mindestanforderungen der Schwindrissbildungen bei einer maximalen Rissbreite von 0,15 mm liegen. Dieser durch die Klägerin erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Vortrag ist unstreitig geblieben und war damit der Entscheidung zu Grunde zu legen. Im Übrigen ergibt sich seine Richtigkeit aus den Ausführungen des Sachverständigen A... in dessen 2. Ergänzungsgutachten vom 04. November 2012 in dem selbständigen Beweisverfahren AZ 11 H 1/11 vor dem Amtsgericht Vechta. Der Sachverständige hat dort als Anlage G 15 das entsprechende Merkblatt 25.04 der Deutschen Gesellschaft für das Badewesen e. V. "Schwimm- und Badebecken aus Stahlbeton" beigefügt. Aus dessen Kapitel 5.2.2 sowie 5.2.5. ergibt sich ohne jeden Zweifel, dass konstruktiv u.a. durch die Bewehrungsausführung Schwindrissbildungen von mehr als 0,15 mm ausgeschlossen werden sollen. Aus der ebenfalls dem 4. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A... beigefügten statischen Berechnung des Ingenieurbüro B... + S... ergibt sich demgegenüber, dass diese von einer Rissbreite von 0,20 mm ausgegangen sind.
(bb) Dieser Fehler der statischen Berechnung hätte dem Beklagten nach den von ihm zu erwartenden Kenntnissen auffallen müssen. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Ingenieur für Technische Ausrüstung nicht das Wissen des Sonderfachmannes für Tragwerksplanung in sich tragen muss. Die Grenze seiner Überwachungspflicht ist vielmehr der von ihm zu erwartende Kenntnisstand. Dieser erstreckt sich allerdings gerade auf das für seinen Fachbereich herausgegebene Merkblatt 25.04 der Deutschen Gesellschaft für das Badewesen e.V. "Schwimm- und Badebecken aus Stahlbeton" und damit auch auf die dort angegebenen maximalen Schwindrissbreiten. Angesichts dieser zu erwartenden Kenntnisse hätte dem Beklagten bei der mindestens gebotenen oberflächlichen Durchsicht der Tragwerksplanung auffallen müssen, dass in der statischen Berechnung der Bezugswert für die maximale Rissbreite mit 0,2 mm angegeben ist, und dieser die maximale Rissbreite des für ihn maßgeblichen Regelwerks der Technik um 33,3% übersteigt. Dass der Beklagte zu einer solchen Durchsicht verpflichtet war, liegt auf der Hand. Dies wird auch durch § 4 Ziffer 4.3. des Vertrages untermauert. Danach oblag dem Beklagten nämlich die Angabe und Abstimmung der für die Tragwerksplanung notwendigen Durchführungen und Lastangaben.
c) Einer Fristsetzung zur Mangelbeseitigung seitens der Klägerin bedurfte es nicht, weil sie lediglich Mangelfolgeschäden gem. § 280 Abs. 1 BGB geltend macht und keinen Schadensersatz statt der Leistung.
d) Die Pflichtverletzungen in Form der mangelhaften Ingenieurleistung hat der Beklagte zu verantworten, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.
e) Infolge der dargelegten Mangelhaftigkeit der Ingenieursleistung des Beklagten ist Klägerin ein Schaden in Höhe von insgesamt 74.857,38 € entstanden.
aa) Davon entfällt ein Betrag in Höhe von 23.311,38 € netto auf die fehlerhafte Planung des Beckenkopfes.
(1) Dieser Planungsfehler war ursächlich dafür, dass der Betonkern der Rückenstütze 2,5 bis 3 cm unter der Überlaufrinne des Beckens ausgeführt und darüber hinaus das Epoxidharz nicht bis auf den Betonkern vergossen wurde. Dadurch konnte die Kapillarsperre unterlaufen werden. Dies wiederum hat Risse sowie Ablösungen, an der Überlaufrinne sowie der Klinkerplatten hervorgerufen, was letztlich eine Neuherstellung des gesamten Beckenkopfes erforderlich machte.
Dass dem ausführenden Unternehmen im Zusammenhang mit der Herstellung des Beckenkopfes ebenfalls Fehler unterlaufen sind, unterbricht den Kausalzusammenhang zwischen dem mangelhaften Gewerk des Beklagten und dem eingetretenen Schaden nicht. Die Mitursächlichkeit der mangelhaften Architektenleistung ist ausreichend.
(2) Der Höhe nach hat der Sachverständige A... für die Neuherstellung des Beckenkopfes einen Nettobetrag von 23.311,38 € einschließlich Bauleitung Planung berechnet. Der Senat sieht keine Veranlassung von diesem Betrag, in dem bereits Planungskosten enthalten sind, abzuweichen. Er dient als taugliche Schätzungsgrundlage im Sinne des § 287 ZPO.
(3) Eine Kürzung des Anspruches der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des "Abzuges Neu für Alt", wie das Landgericht ihn vorgenommen hat, kommt aus materiell-rechtlichen Erwägungen nicht in Betracht.
Bei dem "Abzug Neu für Alt" handelt es sich um eine Fallgruppe des auf dem Rechtsgedanken des § 242 BGB beruhenden Prinzips der Vorteilsausgleichung. Bei der damit anzustellenden wertenden Betrachtung darf nicht übersehen werden, dass die Klägerin einen vertraglich begründeten Anspruch geltend macht, dessen Inhalt vor allem durch die getroffenen Vereinbarungen bestimmt wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82 -, zitiert nach juris Rn.19). Gegenstand des werkvertraglichen Gewährleistungsanspruches ist mithin, dass der Auftragnehmer die Werkleistung mangelfrei zu erbringen hat (vgl. OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 16. Juni 1999 - 2 U 56/99 -, juris Rn.18). Der Vorteilsausgleichung sind daher regelmäßig nur diejenigen Vorteile zugänglich, die der Auftraggeber allein durch die Gewährleistung außerhalb ohnehin bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Auftragnehmers erlangt (vgl. BGH a.a.O.). Eine Anrechnung des durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entstehenden Vorteils ist deswegen nur dann zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 392/00 -, juris Rn.22). Solange die verlängerte Nutzungsdauer darauf beruht, dass sich der Auftragnehmer dauerhaft und trotz ständiger Leistungsaufforderungen seiner Einstandspflicht entzieht, muss der Auftraggeber sich ohnehin nicht darauf verweisen lassen, dass er das - fehlerhafte - Werk längere Zeit genutzt habe (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 1989 - VII ZR 14/88 -, juris Rn. 33; OLG Oldenburg a.a.O. sowie Urteil vom 05. Februar 2013 - 2 U 46/12 -, juris Rn.48; OLG Koblenz, Urteil vom 08. Januar 2009 - 5 U 1597/07 -, juris Rn.44; Palandt - Grüneberg, 76. Auflage, BGB, Vor § 249 Rn.100; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Auflage, Rn.2949). Denn es handelt sich insoweit um eine unvermeidliche Nutzung, die gerade nicht den vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch ermöglicht und deshalb keinen Abzug rechtfertigt.
Nach diesen Grundsätzen ist ein Abzug "Neu für Alt" vorliegend nicht angezeigt. Der Mangel am Beckenkopf ist durch Ablösungen sichtbar geworden. Sie traten Anfang des Jahres 2010 und damit gut drei Jahre nach Beendigung der Arbeiten Ende 2006 auf. Dies ist gemessen an der Lebensdauer eines Schwimmbeckens kein besonders langer Zeitraum, so dass die Gebrauchsnachteile wegen dieses Mangels sich bereits verhältnismäßig früh zeigten, was per se einen "Abzug Neu für Alt" ausschließt.
Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin sich in Bezug auf das in Auftrag gegebene Gesamtbauwerk "Schwimmbecken" bereits sehr kurz nach der Beendigung der Arbeiten mit erheblichen Gebrauchsnachteilen konfrontiert sah, die aus dem Verantwortungsbereich des Beklagten stammten. So kam es wegen dessen Planungsfehlers bereits Anfang des Jahres 2007 zu den ersten Rissbildungen im Beckenboden. Dass diese Gebrauchsnachteile noch nicht auf den Fehlern des Beklagten im Rahmen der Herstellung des Beckenkopfes beruhten, sondern ihre Grundlage in einem anderen Mangel seines Ingenieurswerk hatten, während seine Planungsfehler beim Beckenkopf sich erst etwas später und an anderer Stelle auswirkten, ist unerheblich. Denn für die den "Abzug Neu für Alt" ausschließende Tatsache, dass der Besteller frühzeitig Gebrauchsnachteile des Gewerks hinzunehmen hat, kommt es nicht darauf an, dass ein bestimmter Teil ("Beckenkopf") eines in sich geschlossenen Gewerks ("Schwimmbecken") die frühzeitige Gebrauchseinschränkung herbeigeführt hat. Vielmehr ist entscheidend, dass das abgeschlossene Gewerk in seiner Gesamtheit bereits zu einem frühen Zeitpunkt mangelbedingte Gebrauchsnachteile aufwies. In diesem Zusammenhang ist maßgeblich in den Blick zu nehmen, dass der Ingenieur ein insgesamt ordnungsgemäßes Werk schuldete. Müsste die Klägerin sich hinsichtlich einzelner, sich später als mangelhaft erweisender Teile des in sich geschlossenen Gesamtwerkes auf einen Abzug "Neu für Alt" verweisen lassen, obwohl der Gebrauch der Werkleistung wegen der Mangelhaftigkeit anderer Teile des Gesamtwerks bereits frühzeitig insgesamt eingeschränkt war, stellte dies eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin dar. Letztlich wird die verlängerte Lebensdauer einzelner Teile des in sich geschlossenen Gesamtgewerks "Schwimmbecken" der Klägerin auch keinen Vorteil bringen. Es wird regelmäßig nur eine Gesamterneuerung des Schwimmbeckens in Betracht kommen. Der Zeitpunkt des Erneuerungsbedarfs wird regelmäßig durch dessen älteste Teile bestimmt, ohne dass es darauf ankommt, ob andere Teile noch nicht erneuerungsbedürftig wären und eine längere Lebensdauer hätten.
Auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte seine Verantwortung für jede Mangelerscheinung unmittelbar nach ihrem Auftreten bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat kategorisch von sich gewiesen hat, erschiene die Vornahme eines Abzuges "Neu für Alt" in Bezug auf den Beckenkopf als eine unangemessene Entlastung des Beklagten. Denn die Klägerin musste sich wegen der Verweigerungshaltung des Beklagten von Anfang an mit einem mangelbehafteten Schwimmbecken zufrieden geben, solange sie die Mängel nicht mittels eigener Vorleistung beseitigen wollte oder konnte. Auch vor diesem Hintergrund erscheint eine Privilegierung des Beklagten über den Abzug "Neu für Alt" hinsichtlich einzelner Bestandteile des Gesamtwerks unvereinbar mit dem hinter diesem Rechtsinstitut stehenden Grundsatz von Treu und Glauben.
(4) Der Anspruch der Klägerin unterliegt ferner keiner Kürzung im Sinne eines zurechenbaren Mitverschuldens gem. §§ 278, 254 BGB um den Verursachungsbeitrag des ausführenden Unternehmers. Der Architekt oder Ingenieur kann sich weder bei Planungs- noch bei Überwachungsfehlern auf ein mitwirkendes Verschulden des Bauunternehmers im Verhältnis zum Bauherrn berufen (BGH NJW-RR 2004, 165 [BGH 23.10.2003 - VII ZR 448/01]; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 12. Teil Rn. 745). Denn dem planenden und gleichzeitig überwachenden Architekten oder Ingenieur ist es verwehrt, sich im Verhältnis zu dem Bauherren mit dem Verweis auf Ausführungsfehler des Bauunternehmers zu entlasten, weil dieser insoweit kein Erfüllungsgehilfe des Bauherrn ist. Das gilt selbst dann, wenn unabhängig von seinem Planungs- oder Überwachungsfehler im Rahmen der Bauausführung zusätzliche Fehler durch andere begangen wurden, welche den geltend gemachten Schaden ebenfalls verursacht haben (Kniffka/Koeble, a.a.O.).
bb) In Bezug auf den Planungsfehler an der Verbundabdichtung im Übergang von den Wandfliesen zur Bodenfläche beläuft sich der vom Beklagten zu erstattende Schaden auf netto 10.896,00 €.
Infolge der fehlenden keramischen Abdeckung des Fugenbandes auf dem Bodenbelag ist die Verbundabdichtung beschädigt worden, was wiederum die Konsequenz nach sich zieht, dass diese im Bereich der Wandfliesen mit Feuchtigkeit hinterlaufen wird. Dadurch haben sich im Treppen- und Wandbereich Hohlstellen gebildet, die zu Ausblühungen und Ablösungen führen. Vor diesem Hintergrund bedarf es der Neuherstellung der Wandfliesen sowie des Treppenbereichs inklusive der Neuabdichtung.
Der Sachverständige hat die Kosten für die gesamte Neuherstellung einschließlich Planungskosten nachvollziehbar mit 10.896,00 € netto beziffert, was dem Senat als taugliche Schätzungsgrundlage im Sinne des § 287 ZPO dient.
Eine Unterbrechung des Kausalverlaufs wegen der Fehler der K...-K... GmbH im Rahmen der Anbringung der Wand- und Treppenfliesen, die laut des Gutachters F... die erforderliche vollflächige Vermörtelung nicht durchgeführt hat, ist nicht anzunehmen. Genauso wenig kommen ein "Abzug Neu für Alt" oder die Kürzung des Anspruchs wegen eines zurechenbaren Mitverschuldens des Unternehmers in Betracht. Insoweit wird auf die Ausführungen oben verwiesen (vgl. oben A) 1) e) aa) (1), (3) und (4))
cc) Soweit die Betonplatte betroffen ist, beläuft sich der durch die Pflichtverletzung des Beklagten entstandene und erstattungsfähige Schaden auf 40.650,00 € netto.
(1) Die Schäden an der Bodenplatte haben ihre Ursache in einer mangelhaften Ingenieursleistung des Beklagten. Der Mangel seiner Planungsleistung bestand darin, die fehlerhafte Tragwerksplanung nicht wahrgenommen zu haben, obwohl die Wahl eines zu großen Bezugswertes für die Rissbreite durch den Statiker nach den von dem Beklagten zu erwartenden Kenntnissen auch für ihn erkennbar gewesen wäre. Hätte der Beklagte sich in Bezug auf die grobe Überprüfung der Statik pflichtgemäß verhalten, wäre der Fehler in der Statik aufgefallen, eine zutreffende Statik erstellt und die Rissbildung in der Bodenplatte vermieden worden.
(2) Erstattungsfähig sind die Kosten für den kompletten Austausch der Bodenplatte. Dieser ist nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen A... erforderlich. Der Austausch macht zusätzlich die neue Verrohrung des unter dem Beckenbodens belegenen Rohrsystems erforderlich.
Die Kosten für den Abbruch der Bodenplatte hat der Sachverständige mit 15.300,00 € sowie diejenigen für die Neuherstellung der Bodenplatte, der Abflüsse und der Verrohrung mit 20.550,00 € netto angegeben. Dazu treten nach seiner Einschätzung Planungskosten in Höhe von 4.800,00 € netto. Anlass, an dieser Größenordnung zu zweifeln, hat der Senat nicht. Jedenfalls handelt es sich bei den Angaben des Sachverständigen um eine taugliche Schätzungsgrundlage im Sinne des § 287 ZPO.
(3) Nicht in den Betrag eingeflossen sind die Kosten von 14.450,00 € für die Neuverfliesung des gesamten Beckenbodens sowie 2.550,00 € für das Nassstrahlen des Beckenbodens zur Vorbereitung der Verfliesung, weil es sich insoweit um Sowiesokosten handelt. Die Verfliesung hat die Klägerin weder beauftragt noch bezahlt.
(4) Soweit der Beklagte geltend macht, die Klägerin müsse sich in Ansehung ihrer Pflicht, den Schaden zu mindern (§ 254 Abs. 2 S. 1 BGB), auf eine günstigere Maßnahme zur Schadensbeseitigung verweisen lassen, dringt er damit nicht durch.
(a) Der Sachverständige hat eine Abdichtungsmaßnahme überprüft, die auf der vorhandenen Bodenplatte aufbaut. Dabei handelt es sich um das System "Q7" der Firma S.... Dessen Ausführung verursacht allerdings Gesamtkosten - inklusive der Wandflächen und der Treppe - in Höhe von 146.03,75 € und ist damit teurer als die vom Sachverständigen vorgeschlagene Maßnahme.
(b) Soweit der Beklagte sich vorstellt, dass eine Mängelbeseitigung an der Betonsohle durch die bloße Versiegelung der Rissbildungen und die sich anschließende Abdichtung sowie Verfliesung erfolgt, führt dies weder zu einer Leistung, die den anerkannten Regeln der Technik entspricht, noch zu einer funktionsfähigen Leistung.
So hat der Sachverständige zunächst darauf hingewiesen, dass die Betonplatte entgegen den Regeln der Technik ("Schwimmbadbau - Hinweise für Planung und Ausführung keramischer Beläge im Schwimmbadbau, Stand Oktober 2005, Kap. 1.1.2) nicht als wasserundurchlässiges Bauwerk im Sinne einer Einheit mit dem Beckenkörper hergestellt worden ist. Die Regelwerke sehen demgegenüber eine durchgängige Abdichtung im Sinne einer geschlossenen Wanne vor. Auf diese können dann keramische Belege aufgebracht werden. Das hätte eine zutreffende Rissweitenbegrenzung und darüber hinaus auch die Planung und Ausführung der Fugenbänder im Übergangsbereich Wand/Boden sowie über den Bewegungsfugen in den Beton vorausgesetzt. An einer derartigen Planung und Ausführung fehlte es indes.
Vor diesem Hintergrund stellt bereits die Mängelbeseitigung in Form der Neuherstellung der Bodenplatte, der Abflüsse und der Verrohrung eine Sonderlösung außerhalb der Regelwerke dar, weil dadurch keine sog. "Weiße Wanne" errichtet wird. Allerdings ist diese Lösung funktionsfähig.
Einer Mängelbeseitigung durch Verfüllung der Risse und deren Nachbearbeitung mit einer streichfähigen Verbundabdichtung ist diese Funktionsfähigkeit gerade abzusprechen. Die vorhandenen Rissweiten sowie die Anzahl der Risse ergeben sich aus der Fotodokumentation des 2. Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen A.. vom 04. November 2012 aus dem Verfahren 11 H 1/11 des Amtsgerichts Vechta. Die dort ersichtlichen Rissweiten sind zu breit und die Anzahl an Rissen ist zu hoch, um mittels einer streichfähigen Verbundabdichtung eine das Eindringen von Feuchtigkeit verhindernde Dichtigkeit zu erreichen. Die Ziffer 5.5 der DIN 18195-7 (Abdichtung gegen von innen drückendes Wasser, Bemessung und Ausführung) würde nicht eingehalten. Im Ergebnis wäre eine Bahnenabdichtung (Ziffer 5.5 der DIN 18195-7) erforderlich, die das deutlich teurere System "Q7" der Firma S... vorsieht.
(5) Ein "Abzug Neu für Alt" oder die Kürzung des Anspruchs wegen eines zurechenbaren Mitverschuldens des Unternehmers kommt nicht in Betracht. Insoweit wird auf die Ausführungen oben verwiesen (vgl. oben A) 1) e) aa) (3) und (4)).
(6) Auch eine Kürzung um den Mitverursachungsbeitrag des Tragwerksplaners gem. §§ 278, 254 BGB kommt nicht in Betracht. Es fehlt schon daran, dass die Klägerin überhaupt eine Verpflichtung oder Obliegenheit im Verhältnis zum beklagten Ingenieur übernommen hat, ihm statische Planunterlagen zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin hat sich keiner weiteren Hilfspersonen zur Wahrnehmung ihrer Interessen im Rahmen des Schuldverhältnisses mit dem Beklagten bedient. Letztlich hat der Beklagte den Statiker im eigenen Namen beauftragt.
2. Der Feststellungsantrag zu den weitergehenden Aufwendungen und Schäden ist lediglich in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang zulässig und begründet. Die Einschränkung hatte zu erfolgen, weil der Beklagte nicht für sämtliche Schäden haften kann, die im Rahmen der Sanierung beseitigt werden, sondern allein für diejenigen, für die er nach den Feststellungen dieses Urteils in der Verantwortung steht.
3. Die klageerweiternd begehrte Feststellung, dass der Beklagte den Prozesskostenanteil aus dem Parallelverfahren vor dem Landgericht Oldenburg unter dem Aktenzeichen 6 O 108/15 gegen das ausführende Unternehmen K...-K... GmbH zu erstatten hat, der darauf beruht, dass die Klägerin sich dort ein Planungsverschulden des Beklagten wegen der Herstellung des Beckenkopfes von 70% anrechnen lassen musste, ist ebenfalls zulässig und begründet.
a) Die Klageerweiterung im Berufungsrechtszug ist auch in Ansehung des § 533 ZPO zulässig. Dabei lässt der Senat dahinstehen, ob ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vorliegt, in dem die zusätzlichen Voraussetzungen des § 533 ZPO ohnehin nicht erfüllt sein müssten. Denn die Klageerweiterung ist jedenfalls sachdienlich, weil lediglich eine zusätzliche Schadensposition in den Rechtsstreit eingeführt wird, die auf dem bereits prozessgegenständlichen Haftungsgrund beruht und über die ohne eine weitere Beweisaufnahme entschieden werden kann.
b) Das Feststellungsinteresse der Klägerin nach § 256 ZPO resultiert daraus, dass der tatsächlich entstandene Schaden ohne das Vorliegen eines Kostenfestsetzungsbeschlusses in dem Verfahren vor dem Landgericht Oldenburg unter dem Aktenzeichen 6 O 108/15 betragsmäßig nicht abzugrenzen ist.
c) Der Sache nach besteht der Schadensersatzanspruch. Denn grundsätzlich enthält der Schadensersatzanspruch des Bauherrn wegen Baumängeln als Folge von Planungsfehlern des Architekten oder Ingenieurs auch die Kosten eines Vorprozesses des Bauherrn gegen den ausführenden Unternehmer, soweit dieser Vorprozess verloren geht, weil der Bauherr sich das Planungsverschulden des Architekten oder Ingenieurs zurechnen lassen muss, und der Architekt oder Ingenieur seine Gewährleistungspflicht im Vorfeld verneint hat (vgl. OLG Celle, Urteil vom 25. Mai 1999 - 16 U 236/98 - juris).
Genauso liegt es hier. Das Landgericht hat in dem Parallelverfahren den Anspruch der Klägerin gegen den ausführenden Unternehmer um ein Planungsverschulden in Höhe von 70% gekürzt. Diese Entscheidung ist rechtskräftig. An ihr muss der Beklagte, der in diesem Prozess nach einer Streitverkündung der Klägerin als deren Streithelferin auftrat, sich allein wegen der Interventionswirkung des § 68 ZPO festhalten lassen. Überdies hat der Beklagte seine Einstandspflicht für die aufgetretenen Mängel von Anfang an bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Abrede gestellt.
Im Rahmen der Berechnung des Anspruches wird zu berücksichtigen sein, dass allein der Prozesskostenanteil maßgeblich ist, der dadurch entstanden ist, dass die Klägerin sich ein Planungsverschulden in Höhe von 70 % gegenüber der K... - K... GmbH zurechnen lassen musste. Soweit die Klägerin sich in dem dortigen Verfahren Abschläge wegen eines "Abzuges Neu für Alt" gefallen lassen musste, besteht kein Anspruch gegenüber dem Beklagten, weil es insoweit an einem kausalen Schaden in Bezug auf die Pflichtverletzung des Beklagten fehlt.
d) Der Schadensersatzanspruch ist auch nicht wegen eines Mitverschuldens der Klägerin nach § 254 BGB ausgeschlossen. Die Klage gegen die den Beckenkopf ausführende K...-K... GmbH wurde zwar erst zu Beginn des Jahres 2015 erhoben und zu diesem Zeitpunkt lagen in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta bereits alle entscheidenden Gutachten des Sachverständigen A... vor, aus denen sich die Verursachungsquote zwischen der K...-K... GmbH und dem Beklagten ergab. Der Klägerin kann allerdings nicht im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst vorgeworfen werden, dass sie die K...-K... GmbH in vollem Umfang und nicht lediglich auf einen um das Planungsverschulden des Beklagten reduzierten Betrag in Anspruch genommen hat. Denn der Beklagte hat auch in Ansehung der deutlichen Bekundungen des Sachverständigen A... seine Haftung wegen einer auf seinem Planungsverschulden beruhenden fehlerhaften Ausführung weiter in Abrede genommen. Das wird aus seinen ergänzenden Fragen nach dem 5. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen A... besonders deutlich. Dort hat er in seinem Schriftsatz vom 25. Februar 2015 ausführen lassen: "Die Planungsvorgaben waren daher ausreichend, es ist nicht erkennbar, dass hier ein Planungsfehler vorliegt." Diesen Standpunkt hat der Beklagte auch in diesem Verfahren aufrechterhalten. Angesichts dessen kann der Klägerin die anschließend erfolgte vollumfängliche Inanspruchnahme der K...-K... GmbH nicht vorgeworfen werden.
4. Ein Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten steht der Klägerin als Schadensersatzanspruch wegen der mangelhaften Leistung des Beklagten ebenfalls zu. Er beläuft sich auf 1.580,00 € netto und ergab sich aus der Berechnung einer 1,3-fachen Geschäftsgebühr nach dem RVG in der bis zum 31.07.2013 geltenden Fassung zu einem Streitwert von bis zu 80.000,00 €. Die Beauftragung des Prozessbevollmächtigten erfolgte nämlich vor diesem Zeitpunkt. In der Summe belief sich die Gebühr auf 1.560,00 €. Zu addieren war die Post- und Telekommunikationspauschale über 20,00 €. Umsatzsteuer konnte die Klägerin nicht beanspruchen.
5. Der Anspruch auf die Verzugszinsen folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB. Die Klägerin hat den Beklagten mit ihrer Zahlungsaufforderung zum 21.09.2014 in Verzug gesetzt. Der Zinssatz in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ist bei Rechtsgeschäften, an denen ein Unternehmer sowie die öffentliche Hand beteiligt sind, gerechtfertigt (vgl. Palandt - Grüneberg, 75. Auflage, § 288 Rn.9).
B) Anschlussberufung des Beklagten
Der Anschlussberufung des Beklagten musste nach dem Vorstehenden der Erfolg versagt bleiben.
C) Die Kostenentscheidung in Bezug auf den Rechtsstreit beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Klägerin unterliegt in Bezug auf die Klageforderung sowie den Streitgegenstand in der Berufungsinstanz mit einem 10% unterschreitenden Anteil, so dass ihr Unterliegen geringfügig ist.
Die Kostenentscheidung in Bezug auf das selbständige Beweisverfahren vor dem Amtsgericht Vechta (AZ 11 H 1/11) beruht auf § 96 ZPO einerseits und den §§ 92, 100 Abs.4 ZPO analog sowie dem Grundgedanken der Baumbach'schen Formel andererseits. Bei den Nachfragen des Beklagten, die zu dem 6. und 7. Ergänzungsgutachten führten, handelte es sich um erfolglose Verteidigungsmittel. Im Übrigen war zu berücksichtigen, dass die Klägerin in dem selbständigen Beweisverfahren Angriffe gegen den Beklagten dieses Rechtsstreits sowie gegen den Beklagten des Rechtsstreits 6 O 108/15 vor dem Landgericht Oldenburg führte, die Angriffe unterschiedliche Umfänge aufwiesen und zu unterschiedlichen Erfolgen führten.
D) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO und berücksichtigt, dass angesichts des beschränkten Rechtsmittels des Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ein von diesem ausgeurteilter Teilbetrag über 5.906,36 € in Rechtskraft erwachsen ist.
E) Das Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 12. Januar 2017 ist gem. § 296 a ZPO ausgeschlossen. Es gab auch keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, § 156 ZPO.