Gründe

I.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 11. August 2016 von der Beklagten zu 1 einen gebrauchten VW Golf Plus 2,0 TDI zu einem Kaufpreis in Höhe von 11.065,40 EUR (Anlage B1, Bl. 354 GA). In dem Fahrzeug ist ein von der Beklagten zu 2 hergestellter Dieselmotor vom Typ EA 189 verbaut, der unter den sog. VW-Abgasskandal fällt.

Das von dem Kraftfahrt-Bundesamt am 20. Juni 2016 für Fahrzeuge vom Typ VW Golf Plus 2,0 l TDI freigegebene Software-Update (Bl. 234 GA) ließ der Kläger Anfang des Jahres 2017 an seinem Fahrzeug vornehmen.

Unter Hinweis auf den sog. VW-Abgasskandal erklärte der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2017 gegenüber der Beklagten zu 1 den Rücktritt vom Kaufvertrag und verlangte die Rückabwicklung des Vertrages (Anlage K17, Bl. 82 GA). Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 20. Juni 2017 verlangte der Kläger von der Beklagten zu 2 Schadensersatz und Abholung des Fahrzeugs (Anlage K19, Bl. 90 GA).

Da die Beklagten diesem Begehren nicht nachkamen, hat der Kläger sie im Klagewege auf Rücktritt bzw. Schadensersatz in Anspruch genommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat der Kläger bei seiner Anhörung angegeben, dass er bei Abschluss des Kaufvertrages Kenntnis vom Einbau der manipulierten Software gehabt habe; er sei aber davon ausgegangen, dass nach Durchführung des Updates alles in Ordnung sei (Bl. 827 GA).

Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 29. August 2018 abgewiesen. Als Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger gegenüber der Beklagten zu 2 unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt die geltend gemachten Zahlungsansprüche zustehen würden. Auch die Beklagte zu 1 könne der Kläger nicht in Anspruch nehmen. Denn sein Rücktritt sei unwirksam, nachdem er Kenntnis von dem Mangel gehabt habe.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Er macht geltend, er habe zwar Kenntnis von der Manipulationsvorrichtung gehabt; er habe aber keine Kenntnis von den Folgeerscheinungen dieses Mangels, wie einen merkantilen Minderwert, gehabt.

Die Beklagten, die die Zurückweisung der Berufung beantragen, verteidigen das landgerichtliche Urteil.

II.

Der Senat beabsichtigt, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zu verfahren. Denn die Rechtssache dürfte keine grundsätzliche Bedeutung haben, und eine Entscheidung des Berufungsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dürfte nicht erforderlich sein.

Zudem hat die Berufung nach vorläufiger Beurteilung aus folgenden Gründen offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg; die Durchführung einer mündlichen Verhandlung erscheint nicht geboten:

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Mit dem Landgericht stehen dem Kläger gegenüber der Beklagten zu 2 mangels Eingreifens einer Anspruchsgrundlage keine Ansprüche zu.

a) Der Kläger kann die Beklagte zu 2 nicht auf Schadensersatz aus § 826 BGB in Anspruch nehmen.

aa) Nach allgemeiner Ansicht (auch der des Senats, s. Beschluss vom 30. Juni 2016, 7 W 26/16) haben Käufer von Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA 189 Euro 5, die aufgrund der bei ihnen verbauten Abschaltvorrichtung von dem sog. VW-Abgasskandal betroffen sind, eine mit einem Sachmangel behaftete Kaufsache erworben. Denn diese Fahrzeuge sind mit einer Motorsteuerungssoftware ausgestattet worden, mit deren Hilfe die Stickoxidwerte (NOx) im Prüfstand manipuliert worden sind, d.h. bessere Werte im Unterschied zum normalen Fahrbetrieb vorgetäuscht worden sind, um so die nach der Euro-5-Abgasnorm vorgegebenen NOx-Grenzwerte einzuhalten. Die in diesen Fahrzeugen eingesetzte Abgas-Software hat die Prüfsituation erkannt und im Prüfstand in den NOx optimierenden Modus 1 geschaltet, während sie sich im normalen Fahrbetrieb im Modus O mit eingeschränkter Abgasrückführung befunden hat, wodurch die NOx-Emissionen erheblich höher ausgefallen sind. Bei dieser von der Beklagten zu 2 eingesetzten sog. "Umschaltlogik" handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Artikel 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007, was zur Folge hat, dass die betroffenen Fahrzeuge sachmangelbehaftet im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB sind. Denn Fahrzeugen mit einem Dieselmotor vom Typ EA 189, die von dem Hersteller mit einer unzulässigen Umschaltvorrichtung versehen sind, die günstigere Emissionswerte im Prüfstandbetrieb vorspiegelt, fehlt die Eignung für ihre gewöhnliche Verwendung, weil der (ungestörte) Betrieb der Fahrzeuge im öffentlichen Straßenverkehr wegen der Gefahr des Einschreitens der zuständigen Behörden nicht gewährleistet ist. Aufgrund der unzulässigen Abschaltvorrichtung sind die Fahrzeuge "nicht vorschriftsmäßig" im Sinne des § 5 Abs. 1 FZV mit der Folge, dass ihnen die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder -beschränkung durch die Zulassungsbehörde anhaftet. Insoweit wird auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluss vom 8. Januar 2019 (VIII ZR 225/17, Rdnr. 5 - 23 bei juris) verwiesen.

bb) Nicht geklärt ist in der Rechtsprechung die Frage, ob ein vom VW-Abgasskandal betroffener Fahrzeugkäufer die Beklagte zu 2 als Herstellerin des Dieselmotors vom Typ EA 189 Euro 5 wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung auf Schadensersatz in Anspruch nehmen kann.

Nach einer Auffassung, die von dem OLG Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17), aber auch in der Instanzrechtsprechung des OLG-Bezirks Celle (etwa LG Bückeburg, Urteil vom 3. Mai 2018, 1 O 88/17 sowie Urteil vom 10. Januar 2019, 1 O 98/18; LG Verden, Urteil vom 20. Juni 2018, 8 O 311/18 sowie Urteil vom 25. Oktober 2018, 5 O 317/17; LG Hannover, Urteil vom 26. September 2018, 17 O 46/18 sowie Urteil vom 5. November 2018, 19 O 201/17) vertreten wird, wird ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB verneint, weil der Schaden des Käufers, der ein sachmangelbehaftetes Fahrzeug erworben habe, nicht in den Schutzbereich der von der Beklagten zu 2 verletzten EG-Normen falle, da diese keinen Individualschutz zugunsten der einzelnen Fahrzeugkäufer gewähren würden. Darüber hinaus sei das Verhalten der Beklagten zu 2 auch nicht sittenwidrig, denn sie sei mangels Bestehens einer Offenbarungspflicht nicht verpflichtet gewesen, potenzielle Käufer der Fahrzeuge auf die Umschaltvorrichtung hinzuweisen, weil es hierbei nicht um einen wertbestimmenden Faktor gehe (OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, Rdnr. 188 bei juris; ebenso etwa LG Hannover, Urteil vom 5. November 2018, 19 O 201/17; LG Verden, Urteil vom 25. Oktober 2018, 5 O 317/17; LG Hannover, Urteil vom 26. September 2018, 17 O 46/18; LG Verden, Urteil vom 20. Juni 2018, 8 O 311/17).

Nach der gegenläufigen Auffassung, die u.a. von dem OLG Karlsruhe (Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18) und von dem OLG Köln (Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18; Beschluss vom 1. März 2019, 16 U 146/18), aber auch in der Instanzrechtsprechung im hiesigen Bezirk (etwa LG Hildesheim, Urteile vom 18. Dezember 2018, 3 O 66/18 und 3 O 97/18; LG Hildesheim, Urteil vom 12. Dezember 2018, 2 O 360/17; LG Lüneburg, Urteil vom 28. September 2018, 9 O 52/18 sowie Urteil vom 30. Oktober 2018, 9 O 94/18; LG Stade, Urteil vom 9. Januar 2019, 5 O 95/18 sowie Urteil vom 20. Februar 2019, 5 O 137/18) vertreten wird, kommt ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB gegenüber der Beklagten zu 2 in Betracht. Dies wird damit begründet, dass die Beklagte zu 2 durch das Inverkehrbringen der Dieselmotoren vom Typ EA 189 unter bewusster Verwendung der unzulässigen Abschaltvorrichtung den Käufern der betroffenen Fahrzeuge in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt habe. Denn mit der Herstellung und dem Inverkehrbringen der in Rede stehenden Motoren sei konkludent die Erklärung des Herstellers verbunden, dass der Einsatz der Fahrzeuge mit den verbauten Dieselmotoren im Straßenverkehr entsprechend ihrem Verwendungszweck uneingeschränkt zulässig sei, was wegen der vorhandenen gesetzeswidrigen Abschalteinrichtung nicht der Fall sei. Diese damit einhergehende Täuschung der Käufer derartiger Fahrzeuge sei unter den gegebenen Umständen (Profitstreben unter bewusster Täuschung von Behörden und Kunden) als sittenwidrig einzustufen, wobei der bei den Käufern entstandene Schaden, der in dem Abschluss des Kaufvertrages über das mangelbehaftete Fahrzeug zu sehen sei, auch unter den Schutzzweck der Norm falle. Denn die Käufer seien über einen die Kaufentscheidung wesentlich beeinflussenden Umstand, nämlich über die uneingeschränkte nicht bedrohte Verwendung des Fahrzeugs im Straßenverkehr, in sittenwidriger Weise getäuscht worden, wodurch unmittelbar in ihren Rechtskreisen eingegriffen worden sei (vgl. im einzelnen OLG Karlsruhe, aaO, Rdnr. 5 - 41 bei juris).

cc) Aber auch bei Zugrundelegung der zuletzt genannten Auffassung lässt sich vorliegend ein sittenwidriges schädigendes Verhalten der Beklagten zu 2 in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 11. August 2016 nicht (mehr) ausmachen.

Nach § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen lassen sich hier nicht feststellen.

Da in dem von dem Kläger im August 2016 erworbenen Gebrauchtwagen von der Beklagten zu 2 als Herstellerin eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert worden ist, das Fahrzeug bei Übergabe deshalb mit einem Sachmangel behaftet gewesen ist, ist bei dem Kläger zwar vordergründig ein Schaden eingetreten, der auf das Verhalten der Beklagten zu 2 als Herstellerin des mangelbehafteten Fahrzeugs zurückgeht. Ein mit dem Kauf des Fahrzeugs eingetretener Schaden des Klägers ist seitens der Beklagten zu 2 aber nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise herbeigeführt worden.

Ein Verhalten ist objektiv sittenwidrig, wenn es nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist (Palandt/Sprau, BGB, 78. Auflage, zu § 826 Rdnr. 4 m.w.N.). Dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder gegen das Gesetz verstößt, ist hierfür nicht ausreichend; hinzutreten muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, die sich aus dem mit der Handlung verfolgten Zweck, dem zur Durchsetzung verwendeten Mittel, der dabei gezeigten Gesinnung oder den entstandenen Folgen ergeben kann (Palandt/Sprau, aaO, m.w.N.).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Verhaltens des Anspruchsgegners als sittenwidrig ist der Zeitpunkt der Schadensherbeiführung, d.h. hier der Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages (vgl. BGH, NJW-RR 2013, 1448, 1449 [BGH 04.06.2013 - VI ZR 288/12] Rdnr. 13; ferner Bamberger, BGB, 4. Auflage, zu § 826 Rdnr. 23). Bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages am 11. August 2016 stellt sich das Verhalten der Beklagten zu 2 nicht (mehr) als sittenwidrig dar.

Als die Beklagte zu 2 im Jahr 2009 das streitgegenständliche Fahrzeug, den VW Golf Plus, mit dem mangelbehafteten Motor zum Zwecke des Verkaufs über einen Vertragshändler in den Verkehr brachte, hatte sie zum einen zwar (bei Zugrundelegung der obigen zweitgenannten Auffassung) in sittenwidriger Weise den Neuwagenkäufer geschädigt, an dem das sachmangelbehaftete Neufahrzeug ausgeliefert wurde. Indem die Beklagte zu 2 mittels Aufrechterhaltung ihrer mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs abgegebenen konkludenten Erklärung, dass das Fahrzeug uneingeschränkt im Straßenverkehr eingesetzt werden kann, durch fortwährendes Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung in den Dieselmotoren des Typs EA 189 an ihrem danach als sittenwidrig einzustufenden Verhalten festgehalten hatte, wurde anschließend auch nachteilig auf die Vermögenslage ahnungsloser Zweit- und Dritterwerber des sachmangelbehafteten Fahrzeugs eingewirkt. Im Herbst 2015 ist die Beklagte zu 2 allerdings in die Öffentlichkeit getreten und hat bekannt gegeben, dass die von ihr hergestellten Dieselmotoren des Typs EA 189 wegen Ungereimtheiten nachgebessert werden müssen.

Wie allgemein bekannt ist, hatte der damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2 Dr. Winterkorn auf einer Pressekonferenz am 22. September 2015 mitgeteilt, dass es bei den in ihren Fahrzeugen verbauten Dieselmotoren des Typs EA 189 zu Unregelmäßigkeiten gekommen sei. Zugleich hatte die Beklagte zu 2 am 22. September 2015 eine Ad-hoc-Mitteilung herausgegeben, mit der sie die Öffentlichkeit darüber informierte, dass sie "die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck" vorantreibt. In dieser Mitteilung heißt es u.a. weiter: "Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA 189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. Volkswagen arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt" (Bl. 45 GA).

Entsprechend der in dieser Mitteilung enthaltenen Ankündigung, die Öffentlichkeit über den weiteren Vorgang der Ermittlungen fortlaufend zu informieren, hatte die Beklagte zu 2, wie dem Senat aus zahlreichen anhängigen Verfahren weiter bekannt ist, in den Folgemonaten Pressemitteilungen herausgegeben. So hatte die Beklagte zu 2, nachdem ihr durch Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes vom 14. Oktober 2015 aufgegeben worden war, tätig zu werden, in ihrer Pressemitteilung vom 15. Oktober 2015 mitgeteilt, dass von ihr die schnelle Entscheidung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) begrüßt werde, den in der vergangenen Woche vorgelegten Zeit- und Maßnahmeplan durch einen Rückruf umzusetzen, und dass mit Hochdruck die im Maßnahmeplan festgelegten technischen Lösungen mit dem Ziel erarbeitet würden, ab Januar 2016 mit der Nachbesserung der Fahrzeuge zu beginnen. In ihrer Pressemitteilung vom 25. November 2015 hatte die Beklagte zu 2 sodann mitgeteilt, dass die Aufarbeitung und Lösung der Diesel-Thematik voranschreite und dass nach der Umsetzung der technischen Maßnahmen die Fahrzeuge die jeweils gültigen Abgasnormen erfüllen würden; ferner, dass es das Ziel sei, ab Januar 2016 die ersten Fahrzeuge im Rahmen eines Rückrufes auf den erforderlichen technischen Stand zu bringen. In ihrer weiteren Pressemitteilung vom 16. Dezember 2015 hatte die Beklagte zu 2 darüber informiert, dass sie dem KBA die konkreten technischen Maßnahmen für die betroffenen EA189-Motoren vorgestellt habe und dass das KBA nach intensiven Prüfungen alle Maßnahmen vollumfänglich bestätigt habe; zugleich wurde mitgeteilt, dass die betroffenen Fahrzeughalter angeschrieben und über die weiteren Schritte informiert würden.

Indem die Beklagte zu 2 sonach ihr vorangegangenes gesetzwidriges Tun nach Aufdecken des Abgasskandals um die Dieselmotoren vom Typ EA 189 nicht vertuscht, sondern sich mit der Aufarbeitung der Problematik befasst hat, worüber sie die Öffentlichkeit informiert hat, kann ihr jedenfalls in Bezug auf potenzielle Gebrauchtwagenkäufer ab Herbst 2015 kein verwerfliches Verhalten angelastet werden. Die Beklagte zu 2 hatte im Herbst 2015 letztlich den Fehler bei der Abgasrückführung ihrer Dieselmotoren EA 189 eingeräumt und seine Beseitigung in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt angekündigt. Mit dieser Vorgehensweise hat die Beklagte zu 2 den schädigenden Zustand, die Vertuschung der Abgasmanipulation in der Öffentlichkeit, nicht mehr aufrechterhalten. Die Gründe, die ihr Verhalten bis Herbst 2015 als sittenwidrig erscheinen ließen (Täuschung potenzieller Kunden durch Vorspiegelung einer nicht gefährdeten Nutzbarkeit ihrer Fahrzeuge im Straßenverkehr unter Ausnutzung des Vertrauens der Käufer in das Kraftfahrtbundesamt mit dem Ziel der Kostensenkung und Gewinnmaximierung) sind damit weggefallen.

Nachdem die Beklagte zu 2 die Öffentlichkeit über die vorgenommene Manipulation an den Dieselmotoren EA 189 informiert hatte, setzte auch eine umfangreiche Medienberichterstattung über die sog. VW-Abgasaffäre ein. In den Printmedien, in Funk und im Fernsehen wird seit Herbst 2015 ausführlich und laufend über Vorgänge betreffend den sog. VW-Abgasskandal berichtet, über den allgemein auch in der breiten Öffentlichkeit diskutiert wird. Im Rahmen dieser Diskussion ist zwar auch in Frage gestellt worden, ob die von der Beklagten zu 2 erarbeitete Nachbesserungsmaßnahme dahingehend, mittels des Aufspielens eines Software-Updates die installierte unzulässige Abschaltvorrichtung zu beseitigen, überhaupt eine geeignete Mängelbeseitigungsmaßnahme ist. In diesem Zusammenhang wird vorgebracht, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Update der Motorsteuerungssoftware für das Fahrzeug nicht folgenlos sein werde, wobei eine Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, eine Einschränkung der Motorleistung und das Auftreten von vorzeitigen Verschleißerscheinungen angesprochen wird. Zudem wird den betroffenen Fahrzeugen allgemein nachgesagt, dass sie mit einem nicht behebbaren Makel behaftet seien, was sich nachteilig auf ihren Wert auswirke.

Ob diese gegen das Update vorgebrachten Einwände berechtigt sind, kann hier allerdings dahinstehen. Denn diese Gesichtspunkte können nicht dazu führen, das Verhalten der Beklagten zu 2 ab Herbst 2015 weiterhin als verwerflich im Sinne des § 826 BGB einzustufen. Die Beklagte zu 2 hat die Abgasthematik öffentlich gemacht und dabei der (zuvor getäuschten) Allgemeinheit bekannt gegeben, dass die Dieselfahrzeuge, weil sie nicht uneingeschränkt in Ordnung sind, nachgebessert werden müssen; zugleich hat sie die Allgemeinheit darüber informiert, welche Maßnahmen sie in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt zur Behebung des Mangels vornehmen wird. Damit hat die Beklagte zu 2 es jedem einzelnen potenziellen Gebrauchtwagenkäufer überlassen, selbst darüber zu entscheiden, ob er ungeachtet des "Dieselgates" Vertrauen in ihre Dieselfahrzeuge hat oder ob er wegen möglicherweise offen gebliebener Fragen Abstand von dem Kauf ihrer Fahrzeuge nimmt.

Damit erweist sich der Einwand des Klägers in seiner Berufungsbegründung, wonach ihm negative Folgewirkungen des Mangels und des Software-Updates, wie eine eingetretene Wertminderung nicht bekannt gewesen seien, als unbeachtlich, nachdem sich die Beklagte zu 2 öffentlich zu dem Abgasskandal erklärt hatte und die negative Berichterstattung hierüber unmittelbar nach Aufdecken des Dieselskandals im Herbst 2015 einsetzte. Dass es der Kläger unterlassen hatte, sich anlässlich des Kaufs des Dieselfahrzeugs mit der Thematik zu befassen, geht jedenfalls nicht auf ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2 zurück. Die Beklagte zu 2 hat kundgetan, auf welche Weise der Mangel in Form der manipulierten Software in Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt beseitigt werden soll, was den für die jeweiligen Fahrzeugtypen ergangenen Freigabebestätigungen des Kraftfahrtbundesamtes entspricht. So hat das Kraftfahrtbundesamt in seinen Freigabebestätigungen jeweils festgehalten, dass die Überprüfungen ergeben haben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde, dass die offengelegten vorhandenen Abschalteinrichtungen als zulässig eingestuft wurden, dass die Grenzwerte eingehalten werden, dass die von dem Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen bestätigt werden und dass die bisherige Motorleistung unverändert bleibt. Damit geht sogleich der weitere nicht näher begründete Einwand des Klägers fehl, wonach sich sein Fahrzeug auch nach dem Software-Update nicht in einem zulassungsfähigen Zustand befinde, nachdem das Kraftbundesamt die Maßnahme ausdrücklich freigegeben hat.

Nach alledem lässt sich zu Lasten der Beklagten zu 2 eine sittenwidrige vorsätzliche Schädigung der Käufer, die, wie der Kläger, ab 2016 einen Gebrauchtwagen mit dem in Rede stehenden Dieselmotor vom Typ EA 189 EURO 5 erworben haben, nicht (mehr) feststellen.

b) Dem Kläger kommen gegenüber der Beklagten zu 2 auch keine Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zu.

Wie aus den obigen Ausführungen folgt, kann, bezogen auf den Zeitpunkt des Erwerbs des streitgegenständlichen Fahrzeugs im August 2016, eine (fortbestehende) Täuschungshandlung der Beklagten zu 2 in Bezug auf die verbaut gewesene unzulässige Abschaltvorrichtung nicht festgestellt werden, nachdem sie sich ab Herbst 2015 zu der Abgasmanipulation an ihren Dieselmotoren vom Typ EA 189 öffentlich bekannt hat.

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung vorbringen will, dass die Beklagte zu 2 die negativen Folgen des Software-Updates nicht offengelegt habe, kann er hiermit nicht gehört werden. Denn es lässt sich auch insoweit keine Täuschungshandlung der Beklagten zu 2 im Sinne des § 263 StGB ausmachen.

Die Täuschung muss sich zum einen auf Tatsachen beziehen. Bloße Werturteile und reine Zukunftsprognosen sind keine Tatsachen. Der Einwand des Klägers, dass er sich über die Wertentwicklung seines Dieselfahrzeugs geirrt habe, ist deshalb im Rahmen des § 263 StGB von vornherein unbeachtlich.

Zum anderen erfordert eine Täuschungshandlung im Sinne des § 263 StGB, weil sie einen subjektiven Einschlag hat, eine bewusst unwahre Erklärung (Lüge). Wer eine objektiv unrichtige Erklärung im guten Glauben abgibt, begeht schon objektiv keine Täuschungshandlung (vgl. BGHSt 18, 235 [BGH 05.02.1963 - 1 StR 533/62] Rdnr. 6; Lackner/Kühl, StGB, 29. Auflage 2018, zu § 263 Rdnr.6). Vorliegend lässt sich mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2, als sie sich etwa in ihrer Pressemitteilung vom 16. Dezember 2015 dahingehend erklärte, dass nach Umsetzung der mit dem Kraftfahrtbundesamt abgestimmten Maßnahmen mit den Dieselfahrzeugen Typ EA 189 in Bezug auf die Einhaltung der Abgasnorm, des Verbrauchs und der Motorleistung alles in Ordnung sei, also die Gefahr einer Stilllegung nicht drohe, das Bewusstsein hatte, eine (hier unterstellt) unrichtige Erklärung abzugeben. Dem stehen der in der Erklärung enthaltene Verweis auf die Einschätzung des Kraftfahrtbundesamtes und die anschließend ergangenen Freigabebestätigungen des Kraftfahrtbundesamtes entgegen.

Der Beklagten zu 2 kann auch nicht vorgeworfen werden, dass sie mangels Nichtaufklärung durch Unterlassen getäuscht habe. Auch bei einer Täuschung durch Unterlassen gehört ein subjektiver Einschlag zum objektiven Tatbestand, d.h. der Betroffene muss die Nichtaufklärung als Täuschung und dabei zum Zwecke der Erhaltung des Irrtums wollen. Dies lässt sich vorliegend nicht feststellen. Indem die Beklagte zu 2 davon ausgeht, dass das Update gemäß der Bestätigung des Kraftfahrbundesamtes den Vorschriften entspricht, sind seitens der Beklagten zu 2 keine aufklärungsbedürftigen Tatsachen gegeben. Hinzu kommt, dass über die Wirksamkeit des Updates öffentlich diskutiert wird und dass deshalb schon das Festhalten der Beklagten zu 2 am Update unter Verweis auf die Freigabebestätigungen des Kraftfahrtbundesamtes nicht dem Charakter einer Täuschungshandlung zukommen kann.

Sonach ist mangels Vorliegens einer der Beklagten zu 2 im August 2016 vorwerfbaren Täuschungshandlung bereits der objektive Tatbestand des § 263 StGB nicht gegeben, so dass das auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB gestützte Schadensersatzbegehren des Klägers ins Leere gehen muss.

Ist mithin der objektive Tatbestand einer unerlaubten Handlung nicht erfüllt, geht sogleich der Verweis des Klägers auf Ansprüche aus § 831 BGB fehl.

c) Der Kläger kann ferner seinen Schadensersatzanspruch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. mit Verstößen gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV stützen, weil diese Vorschriften keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind.

Ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB liegt nur dann vor, wenn die entsprechende Norm wenigstens auch die Interessen des Einzelnen gezielt schützen soll. Deshalb ist es nicht ausreichend, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm als ihr Reflex erreicht wird; der Individualschutz muss gerade im Aufgabenbereich der jeweiligen Norm liegen (vgl. Palandt, BGB, 78. Auflage, zu § 823 Rdnr. 58).

Vor diesem Hintergrund kommen den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV keine individualschützende Wirkung zu. Diese Vorschriften verfolgen die Umsetzung der europarechtlichen Richtlinie 2007/46/EG, deren Ziel die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist. Dagegen bezwecken diese Richtlinie und damit einhergehend §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht die Wahrung von Individualinteressen wie das Vermögensinteresse von Erwerbern von Kraftfahrzeugen (vgl. im einzelnen OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17 Rdnr. 145ff. bei juris). Demzufolge kann dahinstehen, ob vorliegend überhaupt ein Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV gegeben ist, nachdem die für das Fahrzeug ausgestellte Übereinstimmungsbescheinigung auf eine EG-Typgenehmigung zurückgeht (s. hierzu OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17 Rdnr. 107ff. bei juris).

2. Mit dem Landgericht kann der Kläger die Beklagte zu 1 nicht auf Rückabwicklung des abgeschlossenen Kaufvertrages nach erklärtem Rücktritt gemäß §§ 346 Abs. 1, 323, 434, 437 Nr. 2 BGB in Anspruch nehmen. Denn gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Kläger mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen, weil er wie er in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht zugestanden hat bei Vertragsabschluss Kenntnis von der Manipulationssoftware, also von dem Mangel, gehabt hatte, der beseitigt werden muss.

Von dem Kläger wird hierzu zwar eingewandt, dass er bei Vertragsabschluss von den wirtschaftlichen Folgen des Mangels wie den Eintritt eines merkantilen Minderwerts sowie von den Auswirkungen des Softwareupdates nichts gewusst habe. Hiermit kann er aber nicht gehört werden, weil sich die Kenntnis im Sinne des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB nur auf den Mangel als solchen, d.h. hier auf das Vorhandensein der Manipulationssoftware, beziehen muss.

Hierzu heißt es bei Reinking/Eggert (Der Autokauf, 13. Auflage, Rdnr. 3914):

"Stets ist zu fragen, worin die Mangelhaftigkeit liegt, was die Negativabweichung sachlich ausmacht. Bei einem softwaremanipulierten Dieselfahrzeug aus dem VW-Konzern ist es nicht, jedenfalls nicht allein, das Fehlen der Euronorm 5, sondern das Vorhandensein einer illegalen Abschalteinrichtung, sprich die Manipulation als solche. Wer sie kennt, kennt den Mangel."

Soweit der Kläger darauf hinweist, dass sich die Kenntnis auch auf den Umfang des Mangels und seine rechtliche Bedeutung erstrecken muss, kann er hieraus zu seinen Gunsten nichts herleiten. Das Vorhandensein der illegalen Abschalteinrichtung macht den Umfang des Mangels aus, während die rechtliche Bedeutung dieses Mangels darin besteht, dass der Mangel die Zulassung des Fahrzeugs gefährdet und deshalb zwingend beseitigt werden muss. Dies war dem Kläger, wie er vor dem Landgericht zugestanden hat, bekannt.

Dem Kläger war nach seinem Vorbringen dagegen nicht bekannt, ob der Mangel uneingeschränkt beseitigt werden kann oder ob das vorgesehene Software-Update nur zu einer unzureichenden Nachbesserung unter Zurückbleiben von Folgeschäden und einem merkantilen Minderwert führen wird. Hierauf braucht sich die Kenntnis im Sinne nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB aber nicht erstrecken. Dies folgt schlicht daraus, dass der Käufer, der in Kenntnis von dem konkreten Mangel eine Kaufsache erwirbt, bewusst das Risiko eingeht, ob und inwieweit dieser Mangel folgenlos behoben werden kann. Dies gilt vorliegend umso mehr, als dass unmittelbar nach Aufdecken des Dieselskandals im Herbst 2015 öffentlich darüber diskutiert wurde, worauf der Kläger in seiner Berufungsbegründung selbst hinweist, ob das vorgesehene Software-Updates überhaupt zu einer ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung führen wird. Entgegen der Ansicht des Klägers geht es hier also nicht um weitere Mängel, sondern um ein mögliches Fehlschlagen der Mängelbeseitigung.

Soweit der Kläger in seiner Berufungsbegründung auf die Rechtsprechung zur Kenntnis in Bezug auf Unfallschäden verweist, geht seine Bezugnahme auf den von ihm geschilderten Beispielsfall vorliegend ins Leere. Der Käufer eines Unfallfahrzeugs muss zwar nicht nur Kenntnis von einem Unfall als solchen haben, sondern auch davon, welche Fahrzeugteile beschädigt worden sind. Weiß der Käufer aber um die beschädigten Fahrzeugteile, muss er eine Kenntnis nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen sich gelten lassen, auch wenn ihm nicht bekannt ist, ob die beschädigten Fahrzeugteile sach- und fachgerecht ohne Zurückbleiben eines technischen und/oder merkantilen Minderwerts instandgesetzt werden können.

Hatte der Kläger nach alledem Kenntnis von dem Mangel als solchen, erweist sich sein Rücktrittsbegehren als unbegründet.