Die Klage ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Die isolierte Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2005 ist statthaft. Gemäß § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO kann der Widerspruchsbescheid alleiniger Gegenstand einer Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält. Eine zusätzliche selbständige Beschwer im Sinne des § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO liegt auch dann vor, wenn die Widerspruchsbehörde den Widerspruch ohne Sachentscheidung zurückweist, weil sie von der Unzulässigkeit des Widerspruchs ausgeht (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 79 Ziff. 11). Das gilt jedenfalls dann, wenn der Widerspruchsbehörde in der Sache ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zusteht, der gerichtlich nicht voll überprüfbar ist (BVerwG, Urt. v. 7. Oktober 1980 - 6 C 39.80 -, DÖV 1980, 178). Wie sich auch aus der amtlichen Überschrift des § 89 SGB IX ergibt, handelt es sich bei der Zustimmung zur Kündigung nach den §§ 85 ff. SGB IX um eine Ermessensentscheidung (allgemeine Auffassung - siehe nur Neumann, in: ders./Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX, 11. Aufl. 2005, § 85 Ziff. 69). Für die Entscheidung über den Widerspruch ist zudem gemäß § 119 SGB IX ein Widerspruchsausschuss zuständig, dessen Mitglieder in ihrer Entscheidung unabhängig und nicht weisungsgebunden sind (Kuhlmann, in: Ernst/Adlhoch/Seel, SGB IX, Stand: 10. Lieferung, Juli 2006, § 119 Ziff. 17). Der Ausnahmefall der Betriebseinstellung, in dem die Zustimmung gemäß § 89 Abs. 1 S. 1 SGB IX zwingend zu erteilen ist und daher kein Ermessensspielraum besteht, liegt ersichtlich nicht vor. Das Ermessen des Beklagten wird auch nicht durch die Soll-Vorschrift des § 89 Abs. 1 S. 2 SGB IX eingeschränkt. § 89 Abs. 1 S. 2 SGB IX greift nur ein, wenn die Gesamtzahl der weiterhin beschäftigten schwerbehinderten Menschen zur Erfüllung der Beschäftigungspflicht nach § 71 SGB IX ausreicht. Gemäß den im Schreiben der Beigeladenen vom 26. Oktober 2004 im Widerspruchsverfahren gegebenen Auskünften waren im Monat September 2004 noch 97 Mitarbeiter bei der Beigeladenen beschäftigt; ohne den Kläger waren darunter nur 4 Schwerbehinderte. Gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 SGB IX („wenigstens 5 Prozent der Arbeitsplätze“) bestand aber eine Beschäftigungspflicht der Beigeladenen für fünf Personen.

Für die Klage besteht auch ein Rechtsschutzbedürfnis. Insoweit ist unerheblich, dass die Beigeladene dem Kläger erstmalig am 26. August 2004, also vor ihrem Antrag auf Zustimmung gekündigt hat. Das Arbeitsgericht Oldenburg hat seine abweisende Entscheidung zur Kündigungsschutzklage des Klägers ausschließlich auf die Wirksamkeit der Kündigung vom 30. September 2004 gestützt und die der ersten Kündigung vom 26. August 2004 dahinstehen lassen (Seite 5 des Urteils vom 11. Mai 2005, Az.: 3 Ca 642/04). Deshalb ist für die Wirksamkeit der Kündigung des Klägers die Frage, ob eine Zustimmung des Beklagten erforderlich war, von Bedeutung.

Die Klage ist begründet, weil der Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2005 rechtswidrig ist und den Kläger in eigenen Rechten verletzt (vgl. §§ 113 Abs. 1 S. 1, 115 VwGO). Die Kündigung vom 30. September 2004 unterliegt dem Sonderkündigungsrecht der §§ 85 ff. SGB IX. Der Kläger hat deshalb einen Anspruch darauf, dass der Beklagte über den Widerspruch gegen den Bescheid vom 21. September 2004 in der Sache entscheidet.

Es kann dahinstehen, ob § 90 Abs. 2a SGB IX auf den Antrag auf Gleichstellung von behinderten mit schwerbehinderten Menschen nach § 2 Abs. 3, 68 Abs. 2 SGB IX anwendbar ist. Auch wenn man dies bejaht, unterfällt die Kündigung vom 30. September 2004 bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gleichstellungsverfahrens dem Sonderkündigungsrecht für Schwerbehinderte.

Soweit man davon ausgeht, dass § 90 Abs. 2a SGB IX auf den Antrag auf Gleichstellung nicht anwendbar ist (so etwa Düwell, DB 2004, 2811, 2813; Kuhlmann, a.a.O.) folgt dieses Ergebnis aus § 68 Abs. 2 S. 2 SGB IX. Nach dieser Vorschrift wird die Gleichstellung mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Dies hat zur Folge, dass die am 2. September 2004 schriftlich beantragte Gleichstellung dann, wenn der Kläger im Verfahren vor den Sozialgerichten mit seinem Begehren auf Gleichstellung Erfolg haben sollte, auf den Zeitraum vor der Kündigung vom 30. September 2004 zurückwirken würde. Die Kündigung würde (nachträglich) dem Sonderkündigungsrecht unterfallen (Neumann, a.a.O., § 68 Ziff. 21 ff.) und ihre Wirksamkeit von der Zustimmung des Beklagten abhängen. Entsprechend der bereits vor Erlass des § 90 Abs. 2a SGB IX bestehenden Rechtslage (siehe dazu die Darstellung in OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 7. März 2006 - 7 A 11298/05 -, juris) müsste der Beklagte deshalb wegen der in § 68 Abs. 2 S. 2 SGB IX angeordneten ex-nunc-Wirkung vorsorglich in der Sache über die Zustimmung zur Kündigung entscheiden, weil bis zum rechtskräftigen Abschluss des Gleichstellungsverfahrens nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Kündigung dem Sonderkündigungsrecht unterliegt.

Gleiches ergibt sich, soweit man davon ausgeht, dass § 90 Abs. 2a SGB IX nach § 68 Abs. 1, Abs. 3 SGB IX auch auf den Antrag auf Gleichstellung anwendbar ist (LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 16. März 2004 - 9 Sa 961/04 -, juris; Urt. v. 12. Oktober 2005 - 10 Sa 502/05 -, juris; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 14. Juni 2006 - 10 Sa 43/06 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 20. Juni 2006 - 9 S 604/06 -, juris; Grimm/Brock/Windeln, DB 2005, 281, 284). In diesem Fall folgt aus § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX, dass die Kündigung vom 30. September 2004 von der Zustimmung des Beklagten abhängt.

§ 90 Abs. 2a SGB regelt - wie sich aus dem Wort „oder“ ergibt - zwei eigenständige Alternativen, unter denen jeweils die Anwendung der §§ 85 ff. SGB IX ausscheidet. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts Düsseldorf (Urt. v. 29. Oktober 2004 - 13 Ca 5326/04 -, juris) beruht die Formulierung der Vorschrift nicht auf einem Redaktionsversehen. Sie ist daher nicht dahingehend auszulegen, dass das „oder“ durch ein „und“ zu ersetzen ist und die Vorschrift somit nicht zwei alternative, sondern kumulative Tatbestandsvoraussetzungen regelt (ebenso OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.; LAG Düsseldorf, Urt. v. 22. März 2005 - 6 Sa 1938/04 - juris; LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26. April 2006 - 9 Sa 29/06 -, juris; Kuhlmann, a.a.O., Ziff.38). Das ergibt sich eindeutig aus der Gesetzesbegründung in der Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses für Gesundheit und soziale Sicherung (BT-Drs. 15/2357). Dort heißt es auf S. 24 (Nummer 21 e zu Buchstabe b):

„Die Ergänzung stellt sicher, dass der Arbeitgeber zur Kündigung gegenüber einem schwerbehinderten Menschen nicht der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes bedarf, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht nachgewiesen ist, also entweder nicht offenkundig ist, so dass es eines durch ein Feststellungsverfahren zu führenden Nachweises nicht bedarf oder der Nachweis über die Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch nicht durch einen Feststellungsbescheid nach § 69 Abs. 1 erbracht ist; diesem Bescheid stehen Feststellungen nach § 69 Abs. 2 gleich. Der Kündigungsschutz gilt daneben nur in den Fällen, in denen ein Verfahren auf Feststellung der Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch zwar anhängig ist, das Versorgungsamt aber ohne ein Verschulden des Antragstellers noch keine Feststellung treffen konnte.

Die Regelung schließt damit aus, dass ein besonderer Kündigungsschutz auch für den Zeitraum gilt, in dem ein in der Regel aussichtsloses Anerkennungsverfahren betrieben wird. Im Übrigen wird mit der Neufassung grundsätzlich einem Anliegen aus der Sachverständigenanhörung und des Bundesrates Rechnung getragen.“

Die in Satz 2 verwendete Formulierung „daneben“ belegt, dass nach der Vorstellung des Gesetzgebers die beiden Alternativen des § 90 Abs. 2a SGB IX voneinander unabhängig sind.

Gemäß § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX finden die §§ 85 ff. SGB IX keine Anwendung, wenn das Versorgungsamt (bzw. bei einem Gleichstellungsantrag: die Agentur für Arbeit) nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 S. 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung des Antragstellers nicht treffen konnte. Damit greift der Sonderkündigungsschutz ein, wenn die zuständige Behörde über den Antrag auf Gleichstellung vor der Kündigung noch keine Entscheidung getroffen hat, obwohl die gesetzliche Entscheidungsfrist verstrichen ist und dem Antragsteller kein Verstoß gegen seine Mitwirkungspflichten zur Last fällt (Kuhlmann, br 2004, 181, 182). Diese Sachlage ist hier gegeben. Der Antrag auf Gleichstellung wurde in schriftlicher Form am 27. August 2004 gestellt. Gemäß §§ 68 Abs. 2 S. 1, 69 Abs. 1 S. 2, 14 Abs. 2 S. 2 SGB IX hätte die Agentur für Arbeit innerhalb von drei Wochen bis zum 23. September 2004 und somit noch vor der Kündigung am 30. September 2004 über den Gleichstellungsantrag entscheiden müssen. Ein Fall des § 69 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 14 Abs. 2 S. 4, Abs. 5 S. 5 SGB IX, in dem sich die Entscheidungsfrist auf insgesamt sieben Wochen verlängert, liegt nicht vor. Dies ist nur der Fall, wenn es erforderlich ist, für die Entscheidung über den Antrag auf Gleichstellung ein Gutachten einzuholen. Die Agentur für Arbeit Oldenburg hat aber vor ihrer Entscheidung über den Gleichstellungsantrag kein Gutachten eingeholt. Ein solches Gutachten ist bei einem Gleichstellungsantrag auch regelmäßig nicht erforderlich, weil nicht eine medizinische Beurteilung des Behinderungsgrades im Mittelpunkt des Verfahrens steht, sondern die Frage, ob der Antragsteller ohne Gleichstellung einen geeigneten Arbeitsplatz im Sinne des § 73 SGB IX nicht erlangen oder nicht behalten kann (§ 2 Abs. 3 SGB IX). Die Verfahrensakten der Agentur für Arbeit ... geben auch keine Hinweise darauf, dass sich die Entscheidung über den Gleichstellungsantrag wegen einer fehlenden Mitwirkung des Klägers über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus verzögert hat. Der Kläger hat am 2. Februar 2002 das vollständig ausgefüllte Antragsformular sowie weitere Belege über seine Krankheitsgeschichte - unter anderem den Bescheid des Versorgungsamtes ... vom 26. April 2002 sowie zwei fachärztliche Stellungnahmen - bei der Agentur für ... eingereicht. Im Laufe des weiteren Verwaltungsverfahren hat weder die Agentur für Arbeit ... noch die Bundesagentur für Arbeit - Regionaldirektion ... - als Widerspruchsbehörde weitere Unterlagen beim Kläger angefordert oder in anderer Form eine fehlende Mitwirkung des Klägers im Gleichstellungsverfahren beanstandet. Vielmehr belegen die an die Beigeladene sowie die Personalvertretung der Beigeladenen gerichteten Anhörungsschreiben der Agentur für Arbeit Oldenburg vom 8. September 2004, dass die Agentur für Arbeit sich der gesetzlichen Frist des § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IX gar nicht bewusst war. Die Agentur für Arbeit Oldenburg hat die Beigeladene sowie die Personalvertretung der Beigeladenen nämlich jeweils um eine Stellungnahme binnen eines Monats gebeten.

Unerheblich ist hier für die Anwendung des § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX, dass sowohl die Ausgangs- als auch die Widerspruchsbehörde die Gleichstellung des Klägers abgelehnt haben. Zwar besteht im Ergebnis kein Sonderkündigungsschutz, soweit der Gleichstellungsantrag, der nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IX bereits vor der Kündigungserklärung hätte beschieden werden müssen, nach der Kündigung abgelehnt wird. Das gilt aber nur dann, wenn die Ablehnung der Gleichstellung bestands- oder rechtskräftig wird (zum ähnlichen Fall, dass die Feststellung der Schwerbehinderung vor der Kündigung abgelehnt und erst im Rechtsmittelverfahren nach der Kündigung ausgesprochen wurde: LAG Düsseldorf, a.a.O.). Die gegenteilige Auffassung, nach der durch § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX der Sonderkündigungsschutz auch dann ausscheidet, wenn dem Gleichstellungsantrag erst nach Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die ablehnende Entscheidung der zuständigen Agentur für Arbeit entsprochen wird (Kuhlmann, br 2004, 181, 182; vgl. zur Lage, wenn die Feststellung der Schwerbehinderung vor der Kündigung abgelehnt und erst im Rechtsmittelverfahren nach der Kündigung ausgesprochen wurde, OVG Rheinland-Pfalz, a.a.O.) läuft darauf hinaus, die Wertung des § 90 Abs. 2a Alt. 1 SGB IX auch auf die zweite Alternative der Regelung zu übertragen, so dass die Gleichstellung bei einer verspäteten ablehnenden Entscheidung der Ausgangsbehörde als nicht nachgewiesen gilt (so ausdrücklich Kuhlmann, a.a.O.). Diese scheinbar nahe liegende systematische Angleichung der beiden Tatbestandsalternativen überzeugt aber nicht.

Wie oben bereits dargelegt worden ist, enthält § 90 Abs. 2a SGB IX zwei voneinander unabhängige Alternativen. Diese treffen im Verhältnis zueinander scheinbar widersprüchliche Aussagen, so dass die Regelung nach verbreiteter Auffassung als missglückt gilt (vgl. nur LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 26. April 2006 - 9 Sa 29/06 -). Während die erste Alternative den Sonderkündigungsschutz ausschließt, soweit zum Zeitpunkt der Kündigung noch kein positiver Feststellungs- oder Gleichstellungsbescheid vorliegt, lässt die zweite Alternative gerade in diesem Fall Kündigungsschutz zu, soweit den Antragssteller keine Schuld daran trifft, dass noch kein Bescheid vorliegt. Die beiden Teilregelungen müssen daher sinnvoll aufeinander abgestimmt werden. Nach der oben zitierten Gesetzesbegründung soll die Regelung aussichtslose Anerkennungsverfahren aus dem Anwendungsbereich der §§ 85 ff. SGB ausschließen. Typischerweise ist das der Fall bei Anerkennungsanträgen, die erst kurz vor der Kündigung gestellt werden. Dieser Fall ist vor allem in der ersten Alternative geregelt. Der Fall des fehlenden Nachweises ist daher gegeben, wenn der Antrag auf Feststellung der Behinderung oder auf Gleichstellung erst unmittelbar vor der Kündigung gestellt wurde und daher vor der Kündigung auch bei Einhaltung der gesetzlichen Entscheidungsfristen und ordnungsgemäßer Mitwirkung des Antragstellers nicht mehr beschieden werden konnte. § 90 Abs. 2a Alt. 2 SGB IX regelt dagegen den Fall, dass ein rechtzeitig, also drei bzw. sieben Wochen vor der Kündigung gestellter Antrag wegen fehlender Mitwirkung des Antragstellers nicht mehr vor der Kündigung beschieden werden konnte (siehe LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 8. März 2006 - 17 Sa 82/05 -, juris, mit Nachweisen zum Schrifttum). Damit dieser zweiten Alternative ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt, darf § 90 Abs. 2a Alt. 1 SGB IX nicht auf Fälle ausgedehnt werden, die von der Alt. 2 der Norm erfasst sind. § 90 Abs. 2a Alt. 1 SGB IX ist daher auf Anträge, die mehr als drei Wochen (soweit ein Gutachten erforderlich ist: mehr als sieben Wochen) vor der Kündigung gestellt, aber erst nach der Kündigung beschieden worden sind, nicht anwendbar.

Diese Auslegung widerspricht nicht dem Zweck des § 90 Abs. 2a SGB IX, missbräuchlich gestellte, offenkundig aussichtslose Anerkennungs- und Gleichstellungsanträge aus dem Sonderkündigungsrecht ausschließen. Diese Fallgestaltung liegt bei einem rechtzeitig drei bzw. sieben Wochen vor der Kündigung gestellten Antrag und einer ordnungsgemäßen Mitwirkung des Antragstellers im Verwaltungsverfahren gerade nicht vor. Die zuständige Behörde hätte bei dieser Lage unter Beachtung der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX bereits vor der Kündigung über die Feststellung der Schwerbehinderung oder die Gleichstellung entscheiden und damit über die Anwendung der §§ 85 ff. SGB IX Klarheit schaffen müssen. Auch verlangt der Zweck des § 90 Abs. 2a SGB IX nicht, das Risiko, dass das Versorgungsamt oder die Agentur für Arbeit eine nicht zutreffende ablehnende Entscheidung trifft, die erst in einem gerichtlichen Verfahren korrigiert wird, immer dem Antragsteller aufzubürden. Bei anderer Auslegung wäre der Sonderkündigungsschutz nach § 90 Abs. 2a SGB IX selbst dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer den Antrag lange Zeit vor der Kündigung gestellt hat, ein zusprechendes rechtskräftiges Urteil aber erst nach einem Prozess erstreiten kann, der sich über den Zeitpunkt der Kündigung hinaus hinzieht. In einem derartigen Fall liegt jedoch ein missbräuchlich kurz vor Zugang der Kündigung gestellter Antrag gerade nicht vor. Bei einer derartigen Sachlage greift § 90 Abs. 2a SBG IX nach Sinn und Zweck der Vorschrift nicht ein. Auch soweit der Antrag - wie hier - in einem näheren zeitlichen Zusammenhang mit der Kündigung gestellt wird, aber nach den gesetzlichen Fristen noch vor der Kündigung hätte beschieden werden müssen, ist keine andere rechtliche Beurteilung geboten, soweit der Antragsteller seinen Mitwirkungspflichten ordnungsgemäß nachkommt. Deshalb müssen die Integrationsämter in Fällen, in denen bereits vor der Kündigung die Entscheidungsfrist aus §§ 69 Abs. 1 S. 2, 14 Abs. 2 S. 2 oder Abs. 5 S. 5 SGB IX verstrichen ist, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Anerkennungs- oder Gleichstellungsverfahrens vorsorglich über die Zustimmung zur Kündigung entscheiden.

Das Sonderkündigungsschutzrecht für Schwerbehinderte ist somit auf den Kläger anwendbar. Der Kläger hat daher einen Anspruch darauf, dass der Beklagte in der Sache über seinen Widerspruch gegen die Zustimmung zur Kündigung entscheidet.