I.

Der im Jahre 1930 geborene Kläger ist Facharzt für Laboratoriumsdiagnostik. Mit Wirkung vom 2. Januar 1976 wurde er zum Medizinaldirektor ernannt und ihm zugleich dieses Amt bei dem Landes-Hygiene-Institut (LHI) Oldenburg übertragen, dessen Leiter er bis heute ist. Auf seinen Antrag wurde dem Kläger mit Verfügung vom 5. Februar 1976 die Durchführung verschiedener Untersuchungen als Nebentätigkeit genehmigt. Im Juli 1986 wurde die Genehmigung erneuert und ihm zugleich die Genehmigung zur Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material bei der Ausübung der Nebentätigkeit erteilt; auf den Runderlaß des Sozialministers vom 1. August 1967 (Nds. MBl S. 775) wurde ausdrücklich hingewiesen. In diesem Runderlaß heißt es zu TZ 2.3 zu Nr. 2602 - Nachweisung 2:

Als Entgelt für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen usw. sind

a) für Untersuchungen nach ... 20 v.H.

b) für Lehrtätigkeit 10 v.H.

des aus der Nebentätigkeit erzielten Bruttoeinkommens (abzüglich der Sachkosten) an das Land abzuführen.

Daneben sind die Sachkosten (z.B. für Versuchstiere, Material, Porto usw.), soweit sie nicht durch die Dienststelle unmittelbar vom Auftraggeber eingezogen werden, diesem in Rechnung zu stellen und sodann in voller Höhe an das Land abzuführen.

Der Kläger gab in den von ihm aufgestellten Nachweisungen jeweils seine Bruttoeinnahmen an, von denen er nach Abzug der von ihm getragenen Kosten für Personal und Material das Nutzungsentgelt berechnete. Dieses entrichtete er an die Beklagte, ohne daß sie hierüber einen Bescheid erließ. Auch für 1977/78 und 1983/84 zahlte der Kläger auf diese Weise Nutzungsentgelt.

In der "Nachweisung 2" für die Abrechnungszeiträume 1977/78 und 1983/84 führte der Kläger jeweils in der Spalte 7 aus:

Die Sach- und Personalausgaben aus der Spalte 4 sind wegen Mangels an Haushaltsmitteln voll selbst getragen worden; sie sind durch Buchführung nachweisbar.

Einen Ausgleich der Sachkosten für von der Beklagten angeschafftes Material, welches der Kläger für seine Nebentätigkeit in Anspruch genommen hatte, leistete der Kläger für die genannten Zeiträume nicht.

Erst im Juli 1988 stellte die Beklagte nach einer Organisations- und Wirtschaftlichkeitsuntersuchung fest, daß beim LHI das Material für Dienstaufgaben und Nebentätigkeiten zusammen bestellt und geliefert, auf einer Rechnung ausgewiesen und vollständig, d.h. auch das Material, das der Kläger bei Ausübung seiner Nebentätigkeit verbraucht hatte, vom LHI bezahlt worden war.

Nachdem die Beklagte den Kläger zu der beabsichtigten Nachforderung der Sachmittelkosten angehört und ihm aufgegeben hatte, den Wert der für seine Nebentätigkeit in den zurückliegendene Jahren in Anspruch genommenen Materialien zu ermitteln, forderte sie mit Bescheid vom 22. Dezember 1988 den Kläger auf, für das Rechnungsjahr 1977/78 33.600,-- DM und für das Rechnungsjahr 1983/84 157.728,-- DM, insgesamt 191.328,-- DM an Sachkosten an die Landeskasse abzuführen zuzüglich Zinsen in Höhe von 3 % über dem jeweils geltenden Diskontsatz der Deutschen Bundesbank. Zur Begründung führte sie dazu aus, der Kläger habe in diesen Zeiträumen die Sachmittelkosten für aus Landesmitteln beschaffte Materialien, die bei der Ausübung der Nebentätigkeit verbraucht worden seien, nicht erstattet. In den Abrechnungsvordrucken habe der Kläger nur die aus Privatmitteln aufgebrachten Sachkosten ausgewiesen und dazu ausgeführt, die durch die Buchführung nachweisbaren Sach- und Personalkosten seien wegen fehlender Haushaltsmittel von ihm selbst getragen worden. Da der Kläger trotz unmißverständlicher Rechtslage zumindest fahrlässig unvollständig abgerechnet habe, werde der geltend gemachte Anspruch neben § 75 c NBG hilfsweise auch auf § 86 Abs. 1 NBG gestützt. Auf den vom Kläger eingelegten Widerspruch hob die Beklagte mit Bescheid vom 19. Oktober 1989 ihren Bescheid vom 22. Dezember 1988 auf, soweit der Nachforderungsbetrag 154.847,02 DM übersteigt, und wies im übrigen den Widerspruch zurück. Die im letzten Quartal 1977 nicht entrichteten Sachkosten blieben außer Ansatz, weil hierüber Rechnungsbelege nicht mehr vorhanden waren. An nachzuzahlenden Sachkosten ergaben sich folgende Beträge:

Der Widerspruchsbescheid wurde dem Kläger am 24. Oktober 1989 zugestellt.

Mit seiner am 24. November 1989 erhobenen Klage hat der Kläger geltend gemacht: Die Forderung der Beklagten sei verjährt. Der Erlaß vom 1. August 1967 regele das für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen zu zahlende Entgelt nicht eindeutig und sei deshalb rechtlich unwirksam. Auch sein Vorgänger, Prof. ..., habe so abgerechnet, als seien die Sachkosten in dem pauschalen Nutzungsentgelt bereits enthalten. Diese Abrechnungsweise habe er unverändert fortgeführt. Auch im Verlaufe der Einstellungsgespräche sei ihm gesagt worden, daß so verfahren werden könne. Da er wiederholt unbeanstandet über den Umfang der Nebentätigkeit sowie die Sachkosten schriftlich berichtet habe, habe er auf die Richtigkeit der Abrechnung vertraut. Die Richtigkeit seiner Abrechnungen werde auch durch das von der Beklagten eingeholte Gutachten der SCS MANAGEMENT CONSULTANTS GMBH bestätigt, in dem ausgeführt werde, die Nutzung von Materialien des Landes sei zulässig und pauschal mit dem Nutzungsentgelt abgegolten. Die rückwirkende Änderung des Abrechnungsverfahrens verstoße gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Die Berechnungen der Beklagten seien auch in der Höhe nicht zutreffend. In der Zeit vom 1. Januar 1978 bis zum 30. September 1978 seien weniger (1.734,98 DM), in der Zeit vom 1. Oktober 1983 bis zum 31. Dezember 1983 dagegen mehr (355,34 DM) Sachkosten angefallen. Der von der Beklagten für den Zeitraum vom 1. Januar 1984 bis zum 30. September 1984 für den Bereich der Serologie angenommene Verursacheranteil von 23 % sei nicht gerechtfertigt, denn durch den nebentätigkeitsbedingten Mehrverbrauch seien nur zum Teil zusätzliche Sachkosten entstanden. Wegen der begrenzten Haltbarkeit der Seren sowie anderer Umstände wäre ein Großteil der Kosten auch ohne seine Nebentätigkeit entstanden. Es seien daher allenfalls 3.294,86 DM und nicht 5.196,86 DM zu erstatten. Unter Zugrundelegung der Berechnungsweise der Beklagten betrage die Gesamtforderung daher nicht 154.847,02 DM, sondern nur 151.566,08 DM. Im übrigen habe er durch erhebliche eigene Investitionen die zur Durchführung seiner Nebentätigkeit erforderlichen Einrichtungen erst selbst geschaffen und eigenes Personal beschäftigt. Wenn er vorab die Materialkosten erstatten müsse, sei es nicht gerechtfertigt, daneben noch einen Pauschalsatz von 20 % der aus der Nebentätigkeit erzielten Bruttoeinnahmen als Nutzungsentgelt zu verlangen. Auf diese Weise werde er schlechter gestellt als ein vergleichbarer freiberuflich tätiger Laborarzt. Das Personal und Material des Landes habe er nur in sehr geringem Umfang für die Ausübung seiner Nebentätigkeit genutzt, so daß das Nutzungsentgelt auch aus diesem Grunde nicht angemessen sei. Von ihm selbst beschaffte Geräte und Literatur seien demgegenüber zum Teil überwiegend oder ganz für dienstliche Zwecke genutzt und von ihm privat eingestelltes Personal sei für Dienstaufgaben eingesetzt worden. Einschließlich der Reisekosten, der allgemeinen Betriebskosten zur Förderung des Betriebsklimas und der Personalkosten habe er Aufwendungen zugunsten des Landes Niedersachsen gehabt, die den Wert der im Rahmen der Nebentätigkeit verbrauchten Materialien überstiegen. Von der Inanspruchnahme von Einrichtungen und Material des Landes verbleibe ihm kaum ein auszugleichender Nutzen. Deshalb müsse insgesamt eine neue Abrechnung erfolgen, wobei zunächst der Wert der verbrauchten Materialien zu erstatten sei. Danach sei unter Berücksichtigung seiner Eigeninvestitionen der Wert der Inanspruchnahme von Einrichtungen des Landes zu ermitteln. Wenn so vorgegangen werde, ergebe sich eine Überzahlung, die mit den geforderten Sachkosten zu verrechnen sei. Vorsorglich rechne er insoweit mit seinem Rückforderungsanspruch auf. Durch die späte Forderung der Sachkosten erleide er zudem auch steuerliche Nachteile. Die Beklagte sei ihm insoweit wegen Verletzung der Fürsorgepflicht zum Schadenersatz verpflichtet. Auch insoweit rechne er gegen die Forderung der Beklagten auf.

Der Kläger hat beantragt,

die Bescheide vom 22. Dezember 1988 und 19. Oktober 1989 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat entgegnet: Die Forderung sei für die beiden vom Kläger genannten Abrechnungszeiträume zu korrigieren. An dem Verursacheranteil von 23 % der Sachkosten für den Bereich der Serologie halte sie jedoch fest, weil nach der Berechnungsweise des Klägers das Land die gesamten Vorhaltekosten zu tragen hätte, was nicht gerechtfertigt sei. Auch insoweit sei der Kläger aber zur Zahlung eines angemessenen Anteils verpflichtet. Eine Vereinbarung über die Abrechnung der Sachkosten sei mit dem Kläger nicht getroffen worden, auch sei ihm eine entsprechende bindende oder sonstige Zusage nicht gemacht worden. Der Vorgänger des Klägers habe die Sachkosten selbst getragen. Die Investitionen des Klägers seien im Vergleich zu denen anderer Amtsleiter nicht so erheblich, daß eine Abweichung von dem Pauschalsatz von 20 % geboten wäre, zumal der Kläger sein für die Berechnung des Nutzungsentgelts maßgebliches Bruttoeinkommen jeweils um diese Investitionen gekürzt habe. Dabei habe er auch Aufwendungen berücksichtigt, die nicht abzugsfähig seien, wie z.B. Zuwendungen an Mitarbeiter anläßlich von Geburtstagen und Jubiläen sowie Kosten der Bewirtung bei Betriebsfeiern. Der Kläger könne gegen die geltend gemachte Forderung nicht aufrechnen, weil ein fälliger Gegenanspruch nicht bestehe.

Mit Bescheid vom 14. November 1990 hob die Beklagte die angefochtenen Bescheide insoweit teilweise auf, als sie den Forderungsbetrag von 153.467,38 DM übersteigen und soweit Zinsen auf die verbleibende Hauptforderung geltend gemacht werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 6. Dezember 1990 abgewiesen und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt: Rechtsgrundlage der Forderung der Beklagten für einen Teil des Abrechnungszeitraumes 1977/78 sei § 75 Abs. 3 NBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. März 1974 (Nds. GVBl S. 147). Für den restlichen Abrechnungszeitraum 1978 und für den Abrechnungszeitraum 1983/84 sei Rechtsgrundlage der (wortgleiche) § 75 c Satz 4 NBG (i.d.F. des Gesetzes vom 30. 5. 1978, Nds. GVBl S. 454). Nach diesen Vorschriften solle sich die Höhe des für die Inanspruchnahme von Personal, Einrichtungen oder Material des Dienstherrn zu entrichtenden Entgelts nach dem Wert richten, den die in Anspruch genommene Leistung für den Beamten habe; mindestens sollten die dem Dienstherrn entstehenden Kosten gedeckt sein. Diese Regelungen orientierten sich gleicherweise am Kostendeckungs- wie am Vorteilausgleichsprinzip, was rechtlich zulässig sei. Beide Bemessungsprinzipien stünden gleichwertig nebeneinander. Der Dienstherr sei daher nicht gehindert, den Vorteilsausgleich und die Kostenerstattung gesondert zu regeln. Die im Runderlaß des Sozialministers vom 1. August 1967 getroffenen Regelungen enthielten eine zulässige Konkretisierung der gesetzlichen Entgeltregelung. Es sei eindeutig und unmißverständlich festgelegt, daß zunächst die Sachkosten voll zu erstatten seien und daneben von den um die Sachkosten verminderten Bruttoeinnahmen ein Entgelt in Höhe des jeweiligen Hundertsatzes zu zahlen sei. Eine rückwirkende Änderung des Abrechnungsverfahrens sei nicht erfolgt. Ohne Erfolg berufe sich der Kläger darauf, er habe nur die bereits von seinem Vorgänger praktizierte Abrechnungsweise fortgeführt. Ob dies zutreffe, sei unerheblich. Unabhängig von der Handhabung des Abrechnungsverfahrens durch seinen Vorgänger sei der Kläger verpflichtet, die Sachkosten voll zu erstatten. Der die Angemessenheit des Nutzungsentgelts und die eigenen Investitionen betreffende Vortrag des Klägers sei ohne Bedeutung. Das Äquivalenzprinzip sei nicht eine Frage, die sich bei der hier allein maßgeblichen Kostendeckung stelle. Es sei vielmehr ausschließlich beim Vorteilsausgleich zu berücksichtigen. Diesem diene die Nutzungspauschale, die jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sei. Der Kläger sei daher dem Grunde nach verpflichtet, die in den Abrechnungszeiträumen 1978 und 1983/84 durch Verbrauch des vom Dienstherrn bezahlten Materials entstandenen Kosten zu erstatten. Eine entgegenstehende Regelung sei auch nach dem Vorbringen des Klägers nicht getroffen worden. Wenn ihm anläßlich seiner Einstellung gesagt worden sei, mit der Nutzungspauschale seien auch die Sachmittelkosten abgegolten, so sei damit eine von dem Erlaß vom 1. August 1967 abweichende vertragliche Regelung der Kostenerstattung nicht zustandegekommen. Eine verbindliche Zusage liege schon deshalb nicht vor, weil sie nicht schriftlich erfolgt sei. Die Höhe des Erstattungsbetrages sei in dem Abrechnungszeitraum 1978 zwischen den Beteiligten unstreitig. Der für den Zeitraum 1. Oktober 1983 bis 31. Dezember 1983 geltend gemachte Erstattungsbetrag für Labormaterialien im Bereich der klinischen Chemie sei ebenfalls zutreffend festgesetzt worden. Soweit der Kläger hier einen anderen Betrag errechnet habe, sei er jedenfalls nicht in seinen Rechten verletzt, weil der von ihm errechnete den geforderten Betrag übersteige. Auch der auf den Abrechnungszeitraum 1983/84 auf den Bereich der Serologie entfallende Erstattungsbetrag sei richtig festgesetzt. Von 16.550 Proben entfielen 12.742 Proben auf den amtlichen und 3.808 Proben = 23 % des Gesamtaufkommens auf den Nebentätigkeitsbereich. Es entspreche dem Kostendeckungsprinzip, daß der Kläger ohne jede weitere Differenzierung auch 23 % der in diesem Bereich entstandenen Sachmittelkosten zu tragen habe, zumal er den von ihm genannten Anteil von 17 % nicht nachvollziehbar begründet habe.

Der Forderung der Beklagten stehe nicht die Einrede der Verjährung entgegen. Auf Verjährung, für welche die vierjährige Frist des § 197 BGB gelte, könne sich der Kläger nicht mit Erfolg berufen, weil sich die Einrede der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung darstelle. Der Kläger habe durch objektiv unrichtige Angaben über die Sachmittelkosten in den Nachweisungen der Abrechnungszeiträume 1977/78 und 1983/84 bewirkt, daß die Beklagte nicht von dem Erstattungsanspruch erfahren habe und deshalb nicht Schritte zur rechtzeitigen Geltendmachung der Forderung oder zur Unterbrechung der Verjährung habe einleiten können. Der Kläger sei der ihm nach dem Erlaß vom 1. August 1967 obliegenden Verpflichtung, eine Abrechnung der Sachkosten vorzulegen, nicht nachgekommen. Er habe vielmehr - objektiv falsch - in der Rubrik Sachkosten ausgeführt, diese seien von ihm selbst getragen worden. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, er habe darauf vertraut, die Sachmittelkosten seien bereits mit der Nutzungspauschale abgegolten. Unabhängig von seiner falschen Einschätzung der Rechtslage, er sei nicht zur Erstattung der Sachmittelkosten verpflichtet, sei er verpflichtet gewesen, die Sachmittel ordnungsgemäß in der Nachweisung 2 anzugeben. Die Beklagte sei zur Geltendmachung und Durchsetzung ihres Rechts auf die Angaben des Klägers angewiesen gewesen. Sie sei daher entschuldbar über das Bestehen und den Umfang ihrer Rechte im ungewissen gewesen. Der Kläger könne sich demgegenüber nicht damit entlasten, er habe in Berichten wiederholt auf die Sachkosten hingewiesen. Abgesehen davon, daß diese Berichte nicht die vorgeschriebene Abrechnung am Ende des Rechnungsjahres ersetzten und sich auf die Frage des Personaleinsatzes bei der Ausübung der Nebentätigkeit bezögen, beträfen sie nicht die hier streitigen Rechnungsjahre 1978 und 1983/84. Zudem enthielten die Berichte auch nicht Angaben zur Höhe der Sachmittelkosten.

Die vom Kläger erklärten Aufrechnungen gingen ins Leere, weil es insoweit an aufrechenbaren fälligen Gegenforderungen fehle.

Gegen dieses ihm am 10. Januar 1991 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 31. Januar 1991 eingelegten Berufung, zu deren Begründung er vorträgt: Die mit den angefochtenen Bescheiden geltend gemachte Forderung der Beklagten sei dem Grund und der Höhe nach nicht begründet. Das Verwaltungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, daß das Nutzungsentgelt einen Ausgleich für die Vorteile bieten solle, die dem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kämen, daß er die in dem Behördenapparat zur Verfügung stehenden Sach- und Personalmittel nicht auf eigenes Risiko anzuschaffen und zu unterhalten habe. Nicht die Beklagte, sondern er, der Kläger, habe Sach- und Personalmittel auf eigenes Risiko angeschafft und unterhalten. Das von ihm gezahlte Nutzungsentgelt habe deshalb auch die Bevorhaltung und das Risiko der Lagerung abgegolten. Bei dem Vorstellungsgespräch im Jahre 1975 sei ihm von seinem Vorgänger Prof. Kröger und dem Referenten des Sozialministeriums Dr. Terbeck erklärt worden, daß bei der klinischen Chemie die Kosten für Labormaterialien in dem Nutzungsentgelt von 20 % enthalten seien, weil in der klinischen Chemie nach Gebührenziffern abgerechnet werde, welche die Sachkosten nicht besonders auswiesen. Ihm sei weiter erklärt worden, daß für die forensischen Blutgruppenbestimmungen (Vaterschaftsgutachten) das Nutzungsentgelt 10 % betrage, weil hier die Sachkosten dem Auftraggeber gesondert in Rechnung gestellt würden. Für Impfungen habe er die Sachkosten selbst bezahlt, weil die Impfstoffe den zu Impfenden besonders in Rechnung gestellt würden. Er, der Kläger, habe regelmäßig von ihm bezahltes Personal und Gerät dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellt. Der Wert dieser Mittel habe immer über dem der von ihm in Anspruch genommenen Chemikalien gelegen. Die nachträglich von der Beklagten geltend gemachten Forderungen führten dazu, daß er die Sachkosten doppelt bezahlen müsse, und zwar einerseits durch seinen Einsatz an Material und Personal, der den Wert der Materialien überschreite, und noch einmal durch Bezahlung der Sachkosten. Das in einem Vomhundertsatz der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung festgesetzte Entgelt sei nicht mehr angemessen. Die Entgeltregelung verstoße gegen das Prinzip der Äquivalenz.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Bescheide der Beklagten vom 22. Dezember 1988 und 19. Oktober 1989 in der Fassung des Bescheides vom 14. November 1990 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtenen Bescheide weiterhin für Rechtens und macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils zu eigen. Die Prinzipien der Kostenerstattung und des Vorteilsausgleichs seien gleichwertig. Teilbeträge des insgesamt verlangten Nutzungsentgelts könnten nach unterschiedlichen Berechnungsweisen bemessen werden, solange eine angemessene Höhe nicht überschritten werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf ihre in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im übrigen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der Verwaltungsvorgänge und der Personalakten des Klägers (Beiakten A bis H) Bezug genommen.

II.

Die rechtzeitig eingelegte und auch sonst zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, daß die angefochtenen Bescheide in der Fassung des Bescheides vom 14. November 1990, mit denen die Beklagte vom Kläger die Erstattung von Sachkosten in Höhe von 153.467,38 DM für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 30. September 1978 und vom 1. Oktober 1983 bis zum 30. September 1984 fordert, rechtlich nicht zu beanstanden sind.

Die angefochtenen Bescheide finden für die beiden hier im Streit befindlichen Abrechnungszeiträume ihre tragfähige Rechtsgrundlage in § 75 Abs. 3 Satz 3 NBG in der Fassung der Bekanntmachung vom 18. März 1974 (GVBl S. 147) und § 75 c NBG in der Fassung des Gesetzes vom 30. Mai 1978 (GVBl S. 454). § 75 c Satz 5 NBG, der wörtlich mit § 75 Abs. 3 Satz 3 NBG 1974 übereinstimmt, hat folgenden Wortlaut:

Die Höhe des Entgelts soll sich nach dem Wert richten, den die in Anspruch genommene Leistung für den Beamten hat; mindestens sollen die dem Dienstherrn entstehenden Kosten gedeckt sein.

In dem Runderlaß des Sozialministers vom 1. August 1967 (Nds. MBl S. 775) ist geregelt, daß als Entgelt für die Benutzung öffentlicher Einrichtungen usw. für Untersuchungen 20 v.H. des aus der Nebentätigkeit erzielten Bruttoeinkommens (abzüglich der Sachkosten) an das Land abzuführen sind. Daneben sind die Sachkosten (z.B. für Versuchstiere, Material, Porto usw.), soweit sie nicht durch die Dienststelle unmittelbar vom Auftraggeber eingezogen werden, diesem in Rechnung zu stellen und sodann in voller Höhe an das Land abzuführen. Diesen Vorschriften ist mit Eindeutigkeit zu entnehmen, daß von dem Beamten, der für seine Nebentätigkeit Personal seines Dienstherrn oder dessen Einrichtungen oder Material in Anspruch nimmt, zunächst die Sachkosten voll zu erstatten sind und daneben von den um die Sachkosten verminderten Bruttoeinnahmen ein Entgelt in Höhe des jeweiligen Hundertsatzes zu zahlen ist. Die hiergegen gerichteten Angriffe des Klägers sind nicht begründet.

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide können nicht daraus hergeleitet werden, daß die Höhe des zu entrichtenden Entgeltes in Verwaltungsvorschriften geregelt ist. Allerdings ist in § 75 c Satz 9 Nr. 2 NBG 1978 vorgesehen, daß das Nähere, insbesondere unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe ein Entgelt für die Inanspruchnahme zu entrichten ist, durch Verordnung geregelt werden kann. Eine solche Verordnung ist bis heute in Niedersachsen noch nicht erlassen worden. Der Gesetzgeber hat die Regelung durch Verordnung indessen nicht zwingend vorgeschrieben, sondern diese Möglichkeit lediglich in das Ermessen des Verordnungsgebers gestellt. Dies ergibt sich aus der Wortfolge "kann durch Verordnung geregelt werden". Zu der insoweit mit Niedersachsen übereinstimmenden Rechtslage in Hessen hat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Januar 1974 - II C 36.70 - (Buchholz 237.5 § 81 Hess.BG Nr. 1 = NJW 1974, 1440) zu § 81 Abs. 1 Satz 2 HBG entschieden, daß diese Vorschrift für sich allein ausreicht, die Entgeltpflicht nach Grund und Höhe hinreichend zu konkretisieren. Diese Vorschrift bestimmt, daß ein Beamter, der bei der Ausübung einer Nebentätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes Einrichtungen und Material seines Dienstherrn oder die Arbeitskraft anderer Angehöriger des öffentlichen Dienstes in Anspruch nimmt, hierfür ein Entgelt zu entrichten hat, das auch in einem Hundertsatz der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung bemessen werden kann. In den Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, es könne darüber gestritten werden, ob es zweckmäßig sei, die Bemessung des Nutzungsentgelts so weitgehend der Regelung im Erlaßwege zu überlassen, wie dies in Hessen geschehen sei. Darüber habe das Gericht aber nicht zu befinden. Ein allgemeiner Rechtssatz des Inhalts, daß rechtlich bedeutsame allgemeine Regelungen stets durch Gesetz oder Rechtsverordnung getroffen werden müßten, bestehe nicht (vgl. Urt. v. 6. 7. 1965 - II C 152.62 -, BVerwGE 21, 300 [BVerwG 06.07.1965 - II C 152/62]). Entscheidend müsse sein, daß für den Betroffenen schon nach der gesetzlichen Regelung abzuschätzen sei, was an Nutzungsentgelt von ihm verlangt werden könnte. Die von dem Kläger jenes Verfahrens eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Beschluß des Bundesverfassungsgerichts (Dreierausschuß) vom 25. Juni 1974 - 2 BvR 443/74 - nicht zur Entscheidung angenommen. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, daß die Art der Berechnung von Nutzungsentgelt keiner Regelung durch Gesetz oder Rechtsverordnung bedürfe, sondern der Exekutive überlassen bleiben könne. Der erkennende Senat schließt sich der in diesen Entscheidungen vertretenen Auffassung an.

Daß die Sachkosten in vollem Umfang dem Dienstherrn zu erstatten sind, ist durch das Kostendeckungsprinzip gerechtfertigt, welches in § 75 c Satz 5 NBG 1978 seinen Niederschlag im Gesetz gefunden hat. Der Sachkostenerstattung liegen Leistungen zugrunde, die nicht vom Arzt selbst, sondern von der Dienststelle erbracht werden (siehe die im Runderlaß vom 1. August 1967 beispielhaft erwähnten Sachkosten für Versuchtstiere, Material, Porto). An der Herstellung von Medikamenten und Chemikalien hat der Kläger nicht durch eigene Leistungen mitgewirkt. Demgegenüber dient das Nutzungsentgelt als Ausgleich für diejenigen Vorteile, die der Arzt bei der Erbringung seiner eigenen Leistungen aus der Nutzung der öffentlichen Einrichtungen zieht. Diese bestehen in erster Linie aus der Möglichkeit der Inanspruchnahme nachgeordneter Ärzte und des weiteren Personals, aber auch aus dem nicht im Einzelfall meßbaren Vorteil, den die Nutzung der Einrichtungen des Instituts auch dann noch bietet, wenn der liquidationsberechtigte Arzt die Sachkosten der Dienststelle erstattet (vgl. Bayer.VGH, Urt. v. 4. 12. 1985 - Nr. 3 N 84 A. 3237 -, DVBl 1986, 1159). Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits entschieden hat, ist es rechtlich zulässig, Teilbeträge des insgesamt verlangten Nutzungsentgelts nach unterschiedlichen Berechnungsweisen zu bemessen, wenn nur insgesamt eine - entsprechend den zugrundeliegenden Rechtsvorschriften - angemessene Höhe nicht überschritten und der Grundsatz der Gleichbehandlung eingehalten, insbesondere von einer durch Richtlinien festgelegten oder sonst bestehenden einheitlichen Verwaltungspraxis nicht zuungunsten des Betroffenen abgewichen wird (vgl. Urt. v. 12. 3. 1987 - 2 C 55.84 -, Buchholz 237.0, § 87 BaWüLBG Nr. 2; Urt. v. 11. 10. 1990 - 2 C 46.88 -, BVerwGE 87, 1 [BVerwG 11.10.1990 - 2 C 46/88] = DVBl 1991, 634 = ZBR 1991, 142). Der Kläger kann gegen die von ihm geforderten Sachkosten nicht mit Erfolg einwenden, mit ihnen überschreite das Nutzungsentgelt eine angemessene Höhe. Bei der Prüfung der Angemessenheit des Nutzungsentgelts ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon auszugehen, daß es sich um einen Ausgleich für die Vorteile handelt, die dem Beamten wirtschaftlich dadurch zugute kommen, daß er, soweit ihm Personal und Sachmittel des Dienstherrn zur Verfügung stehen, eigene Aufwendungen hierfür erspart; das Nutzungsentgelt muß ferner in einem ausgewogenen Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung stehen, wobei dem Beamten der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben muß (vgl. Urt. v. 12. 3. 1987 - 2 C 55.84 -, aaO). Soweit sich die Nebentätigkeitsvergütung - wie hier - ausschließlich auf Sachkosten bezieht, stellt sich die Frage, ob ihre Höhe in einem angemessenen Verhältnis zu einer mit eigenen Leistungen des Klägers erbrachten Nebentätigkeit steht, nicht. Der Grund hierfür liegt darin, daß ein auf eigenen Leistungen beruhender Anteil in den Sachkosten nicht enthalten ist. Der sich durch die Inanspruchnahme von Material ergebende Vorteil des Beamten und die Kosten des Dienstherrn decken sich (vgl. BVerwG, Urt. v. 12. 3. 1987 - 2 C 55.84 -, aaO). Es ist deshalb gerechtfertigt, bei der Bemessung des Nutzungsentgelts die Bruttoeinnahmen um die Sachkosten zu vermindern und aus dem sich dann ergebenden Betrag ein Entgelt in Höhe des festgesetzten Hundertsatzes zu berechnen. Ob die Nutzungspauschale ein angemessenes Entgelt für die Vorteile darstellt, die der Kläger wirtschaftlich durch die Inanspruchnahme von Personal und Sachmitteln des Dienstherrn in Anspruch genommen hat, kann nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, wie das Verwaltungsgericht zutreffend erkannt hat.

Was die weiteren Einwendungen des Klägers gegen den Grund und die Höhe der Erstattungsforderung betrifft (Handhabung durch den Vorgänger, Erläuterung des Berechnungsverfahrens bei der Einstellung, Unterrichtung der Beklagten über "sein" Berechnungsverfahren in verschiedenen Berichten, Höhe der Forderung), so hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, daß sie allesamt nicht durchgreifen (vgl. Bl. 9 - 15 UA des erstinstanzl. Urteils). Auf diese Ausführungen wird Bezug genommen.

Die mit den angefochtenen Bescheiden von der Beklagten gegen den Kläger geltend gemachte Forderung ist durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung nicht gemäß § 389 BGB (analog) erloschen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung seiner Aufwendungen für von ihm privat eingestelltes Personal und von ihm angeschaffte Geräte, mit dem er gegen den Anspruch der Beklagten auf Sachkostenerstattung aufrechnet, nicht zu. Für einen solchen Gegenanspruch fehlt es an einer tragfähigen Rechtsgrundlage.

Insbesondere läßt der Anspruch sich nicht auf die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag stützen, deren entsprechende Anwendbarkeit im öffentlichen Recht anerkannt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 11. 6. 1991 - 7 C 1.91 -, DVBl 1991, 1156; OVG Lüneburg, Urt. v. 21. 1. 1990 - 1 OVG A 115/88 -, Die Gemeinde 1990, 260, jeweils mit Nachweisen). Für die Geschäftsführung des Klägers, die er nicht in seiner Eigenschaft als Beamter, sondern als Bürger veranlaßt hat, fehlt es an einem öffentlichen Interesse. Die Aufgaben und Zuständigkeiten von Trägern öffentlicher Verwaltung sind durch kompetenzbegründende und kompetenzbegrenzende Normen geregelt. Die mit diesem Aufgaben- und Kompetenzgefüge verfolgten Zwecke wären gefährdet, wenn ein Bürger anstelle des zuständigen Verwaltungsträgers die diesem zugewiesene Aufgabe erfüllte und zudem noch in jedem Falle Ersatz seiner Aufwendungen verlangen könnte. Auch die Bindungen des Haushaltsrechts, die zum Beispiel die Einstellung von Personal nur im Rahmen vorhandener besetzbarer Planstellen zulassen (§ 49 Abs. 1 LHO), könnten auf diese Weise außer acht bleiben und die Verwaltung unübersehbaren finanziellen Belastungen aussetzen. Die Geschäftsführung eines Bürgers für einen Träger öffentlicher Verwaltung kann daher nur in einer Notfallsituation als im öffentlichen Interesse liegend angesehen werden, wenn etwa Gefahr für Leben, Gesundheit und Eigentum im Verzuge ist oder wenn ohne das Eingreifen des Geschäftsführers der öffentlichen Hand ein nicht wiedergutzumachender Schaden droht (vgl. Erichsen/Martens, Allgemeines Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1992, § 30 II (RdNr. 15); OVG Lüneburg, Urt. v. 21. 1. 1990, aaO; Bayer.VGH, Urt. v. 29. 10. 1969 - Nr. 226, 227 VIII 68 -, VRspr. Bd. 21, 397 (400f.); OVG Münster, Urt. v. 23. 10. 1975 - XI A 91/74 -, NJW 1976, 1956). Daß eine derartige Notlage den Kläger veranlaßte, von ihm privat eingestelltes Personal oder auf seine Kosten angeschaffte Geräte für dienstliche Aufgaben einzusetzen, hat er selbst nicht vorgetragen; auch sonst fehlt es für eine solche Annahme an jeglichen Anhaltspunkten.

Im übrigen sprechen auch alle Umstände des Falles für die Annahme, daß der Kläger im Zeitpunkt der Geschäftsführung nicht die Absicht hatte, von der Beklagten Erstz zu verlangen. Hierzu hat er sich erst im Laufe des Klageverfahrens entschlossen. Deshalb steht auch § 685 Abs. 1 (analog) dem zur Aufrechnung gestellten Anspruch entgegen.

Dem vom Kläger erst während des Klageverfahrens geltend gemachten Schadenersatzanspruch fehlt es an einer nicht mehr nachholbaren Klagevoraussetzung. Der Kläger hat es versäumt, sein Begehren vor Erhebung der Klage dem Dienstherrn zu unterbreiten (vgl. Günther, Petitum des Beamten an den Dienstherrn als "nicht nachholbare Klagevoraussetzung", ZBR 1992, 66). Auch mit einem Schadenersatzanspruch kann der Kläger daher nicht aufrechnen.

Auch die vom Kläger erhobene Einrede der Verjährung steht der Entgeltforderung nicht entgegen. Diese Einrede kann dem Kläger deshalb nicht zugute kommen, weil sie sich als unzulässige Rechtsausübung darstellt. Der Kläger hat durch objektiv unzutreffende Angaben in den Nachweisungen 2 bewirkt, daß die Beklagte nicht von dem Anspruch auf Erstattung der Sachkosten erfuhr und daraufhin Schritte zur Geltendmachung und zur Unterbrechung der Verjährung unternehmen konnte (vgl. BVerwG, Urt. v. 12. 3. 1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339). In diesen Nachweisen hatte der Kläger angegeben, daß er die von ihm bezeichneten Sach- und Personalausgaben selbst getragen habe. Dies traf insoweit zwar zu. Da es jedoch unstreitig ist, daß der Kläger weitere Sachmittel, die von seiner Dienststelle angeschafft und allein von dieser bezahlt worden waren, benutzt hatte, hätte er diese in den Nachweisungen ebenfalls angeben müssen. Indem er dies unterlassen hat, hat er bei seinem Dienstherrn den Eindruck erweckt, daß Sachkosten von ihm nicht abzuführen seien. Bei einer solchen Rechtslage stellt sich die Erhebung der Einrede der Verjährung als unzulässige Rechtsausübung dar. Dem Kläger kann mithin nicht zugute kommen, daß im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Bescheide in Jahre 1988 die Frist für den Eintritt der Verjährung von vier Jahren teilweise bereits abgelaufen war.

Hiernach erweisen sich die angefochtenen Bescheide dem Grunde und der Höhe nach als rechtmäßig. Der Berufung des Klägers gegen das seine Klage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts ist daher der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kosten auf § 167 VwGO iVm § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil keiner der Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO oder des § 193 NBG gegeben ist.

Beschluß

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 153.467,38 DM festgesetzt.

Stelling

Dr. Thiedemann

Nelle