Der Senat konnte mit Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz – SGG -) entscheiden.

Die nach § 151 Abs 1 SGG form- und fristgerecht eingelegte und nach §§ 143 ff SGG statthafte Berufung ist zulässig.

Sie ist auch begründet.

Die am 16. Juli 1997 erhobene Klage ist zulässig.

Gem § 55 Abs 1 Nr 1 SGG kann mit der Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Ein Rechtsverhältnis in diesem Sinne ist das Bestehen einer Versicherungspflicht oder eines Versicherungsverhältnisses (Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl, 1998 § 55 Rdnr 5a). Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse, da von der Feststellung eines Versicherungsverhältnisses seine Mitgliedschaft bei der Beklagten oder der Beigeladenen und sein Anspruch auf Krankengeld abhängt.

Die Klage ist jedoch nicht begründet. Die angefochtenen Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Der Kläger war in der Zeit vom 1. April bis 25. April 1997 nicht versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten. Voraussetzung für den erstmaligen Eintritt der Versicherungspflicht ist die Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt nach § 5 Abs 1 Nr 1 SGB V iVm § 7 Abs 1 Sozialgesetzbuch – Gemeinsame Vorschriften für die Sozialversicherung (SGB IV) und der Eintritt in die Beschäftigung nach § 186 Abs 1 SGB V in der hier noch anzuwendenden Fassung des Art 1 des Gesundheitsreformgesetzes (GRG) vom 20. Dezember 1988 (BGBl I, 2477).

Nach der Rechtsprechung des BSG zu § 186 Abs 1 SGB V aF war dazu regelmäßig die tatsächliche Aufnahme der Arbeit erforderlich. Dies wurde mit dem Versicherungsprinzip begründet. Dazu, dass die Versicherung in der Regel erst mit der Arbeitsaufnahme beginne und erst danach bei Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Krankengeld begründen könne, stehe es in Widerspruch, eine Versicherung entstehen zu lassen, wenn die Arbeitsaufnahme an der Arbeitsunfähigkeit scheitere (BSGE 75, 278, 281 = SozR 3-2500 § 186 Nr 2 Seite 6). In seinem Urteil vom 14. Dezember 1997 (BSGE 81, 231, 238 = SozR 3-2500 § 5 Nr 37), in dem das BSG entschieden hat, dass die Rechtsfigur des missglückten Arbeitsversuchs seit Inkrafttreten des SGB V nicht mehr anzuwenden ist, hat es auch ausgeführt, dass Arbeitsfähigkeit in der Regel Grundlage der Beschäftigung und der Beschäftigungsversicherung sei und dem Entstehen der Beschäftigungsversicherung trotz Arbeitsunfähigkeit Grenzen gesetzt seien, weil der Eintritt in die Beschäftigung verlangt werde und darunter regelmäßig die Aufnahme der vereinbarten Arbeit zu verstehen sei (vgl BSG Urteil vom 10. Dezember 1998 – B 12 KR 7/98 R).

Von dem Erfordernis der tatsächlichen Arbeitsaufnahme hat das BSG (vgl SozR 3-2500 § 186 Nr 2 S 5, SozR 3-2200 § 306 Nr 2 S 5) bestimmte Ausnahmen zugelassen und trotz Nichtaufnahme der tatsächliche Arbeit die Versicherungspflicht bejaht: Bei einem Unfall des Arbeitnehmers auf dem Weg zur erstmaligen Arbeitsaufnahme (BSGE 26, 124 [BSG 28.02.1967 - 3 RK 17/65] = SozR Nr 3 zu § 306 RVO), bei einem Gastarbeiter, der nach Aushändigung der Arbeitspapiere an den Arbeitgeber und nach Unterbringung auf dem Werksgelände einen Unfall erlitten hatte (BSGE 29, 30 [BSG 22.11.1968 - 3 RK 47/66] = SozR Nr 4 zu § 306 RVO), bei fristgerechter Kündigung durch den Arbeitgeber vor Arbeitsantritt und Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit bis zum Wirksamwerden der Kündigung (BSGE 36, 161, 164 [BSG 18.09.1973 - 12 RK 15/72] = SozR Nr 73 zu § 165 RVO) und bei nahtloser Überführung eines versicherungspflichtigen Ausbildungsverhältnisses in ein beim selben Arbeitgeber bestehendes reguläres und ebenfalls versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis, zu dessen Beginn jedoch Arbeitsunfähigkeit bestand (BSGE 48, 235 [BSG 28.06.1979 - 8b/3 RK 80/77] = SozR 2200 § 306 Nr 5). In diesen Fällen reichte es aus, dass der Arbeitnehmer grundsätzlich der Verfügungsmacht (Disposition-, Weisungsbefugnis) des Arbeitgebers unterstand.

Entgegen der Ansicht des SG liegt ein mit dem letztgenannten Ausnahmetatbestand vergleichbarer Sachverhalt hier nicht vor. Zwar war der Kläger vor Vertragsbeginn zum 1. April 1997, zu dessen Beginn Arbeitsunfähigkeit wegen des Armbruchs bestand, als Subunternehmer für die Beigeladene zu 2. tätig. Hierbei hat es sich jedoch gerade nicht um eine versicherungspflichtige Tätigkeit, die mit einem versicherungspflichtigen Ausbildungsverhältnis vergleichbar wäre, gehandelt, sondern um eine selbständige Tätigkeit. Der Kläger war vor dem 1. April 1997 nicht Betriebsangehöriger der Beigeladenen zu 2) und wie in dem vom BSG am 28. Juni 1976 (BSGE 48, 235) entschiedenen Fall dem Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterstellt, so dass es hier nicht um die Fortsetzung einer Betriebszugehörigkeit ohne Unterbrechung ging.

Der Kläger hat hier am 1. April 1997 nicht tatsächlich die Arbeit in einem versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnis aufgenommen, er unterstand auch noch nicht der Verfügungsmacht der Beigeladenen zu 2.. Dies ergibt sich insbesondere aus dem Vorbringen des Klägers in seinem Schreiben vom 16. April 1999 und seinen Ausführungen im Erörterungstermin vom 14. November 2000. An den Nachweis der Tatsachen, die die Versicherungspflicht begründen, sind nach der Rechtsprechung des BSG strenge Anforderungen zu stellen, zumal, wenn bei Beginn der Arbeitsaufnahme Arbeitsunfähigkeit besteht. Die Feststellungslast für die Tatsachen, die Versicherungspflicht begründen, trägt derjenige, der sich auf sie beruft (BSGE 81, 231, 239 = SozR 3-2500 § 5 Nr 37).

Zwar war der Kläger nach seiner Auskunft im Erörterungstermin vom 14. November 2000 für die Beigeladene zu 2. tätig. Hierbei handelte es sich jedoch nicht um die Arbeit als Reinigungskraft, für die er nach dem Anstellungsvertrag vom 15. Februar 1997 eingestellt war. Bei dieser Tätigkeit geht es nach den Angaben des Klägers am 14. November 2000 um die praktische Tätigkeit der Reinigung von Industrieanlagen. Während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit vom 1. April bis 25. April 1997 hat der Kläger nach seinen Angaben den Mitarbeitern der Firma F., die Anlagen (Raumabluft-, Fettabluftkanäle) für Unternehmen reinigen sollten, die der Kläger zuvor als Subunternehmer betreut hatte bzw die er angeworben hatte, gezeigt, wie die Anlagen verlaufen. Ausgeführt haben die Reinigungsarbeiten dann die Mitarbeiter der Firma F.. Der Kläger hatte nach seinen Angaben vorher telefonisch die Reinigungstermine gemacht, Preise abgesprochen, das Geld kassiert und für seine Tätigkeit von der Beigeladenen zu 2. Provision erhalten. Der Kläger war demnach in dem streitigen Zeitraum für die Beigeladene zu 2. beratend und nach wie vor weiter in der Funktion und nach Art eines Subunternehmers tätig. Diese Tätigkeit ist noch im engen Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit als selbstständiger Reinigungsunternehmer zu sehen.

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht aus der telefonischen Auskunft des Geschäftsführers der Beigeladenen zu 2. vom 14. Januar 1998, dem Schreiben der Beigeladenen zu 2. an die Beklagte vom 25. Juni 1997 oder der Aussage des Zeugen E.. Aus dem Gesprächsvermerküber das Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beigeladenen zu 2. vom 14. Januar 1998 ergibt sich lediglich, dass der Kläger bei technischen Gesprächen nach dem 1. April 1997 in der Firma gewesen sei. In dem Schreiben vom 25. Juni 1997 heißt es, dass der Kläger seit dem 1. April 1997 an betrieblichen Besprechungen teilgenommen habe und erst seit dem 28. April 1997 aktiv für die Beigeladene zu 2) tätig sei. Auch der Zeuge E. hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem SG Lüneburg am 19. Januar 1999 bestätigt, dass während der Krankheit des Klägers telefonischer und persönlicher Kontakt zu ihm bestanden habe. Die Beigeladene zu 2. hätte für ihre Planungen wissen müssen, wann sie mit dem Kläger habe rechnen können, so dass sie ständig im Kontakt mit ihm gewesen sei, um zu erfahren, ob er wieder zum Einsatz kommen könne. Aus allem ergibt sich nicht, dass der Kläger bereits am 1. April 1997 in das Beschäftigungsverhältnis als Reinigungskraft bei der Beigeladenen eingetreten ist. Vielmehr haben die Kontakte noch im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Subunternehmer für die Beigeladene zu 2. bestanden. Dies folgt auch aus der weiteren Aussage des Zeugen E., der angegeben hat, Inhalt der technischen Besprechungen sei gewesen, dass der Kläger bei Kunden, die er bisher betreut hatte, den Kollegen Erklärungen abgegeben habe, wie die Arbeit auszuführen gewesen sei.

Für diese Einschätzung spricht auch, dass der Kläger für die von ihm während seiner Arbeitsunfähigkeit ausgeführten Tätigkeiten für die Beigeladene zu 2. kein Arbeitsentgelt, von dem Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sind, sondern Provisionen erhalten hat.

Entgegen der Ansicht des Klägers, hängt die Versicherungspflicht von den tatsächlichen Verhältnissen ab, nicht aber von der Anerkennung einer Versicherungspflicht durch Bescheinigungen der Krankenkasse oder durch Aushändigung der Versichertenkarte. Das Schreiben einer Krankenkasse, mit dem dem Mitglied der Beginn seiner Mitgliedschaft mitgeteilt wird, stellt keinen Verwaltungsakt dar, mit dem die Versicherungspflicht festgestellt wird (BSG SozR 3-2500 § 306 Nr 2).

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Neufassung des § 186 SGB V. Durch Art 3 Nr 3 des Gesetzes zur sozialrechtlichen Absicherung flexibler Arbeitszeitregelung vom 6. April 1998 (BGBl I, 688) ist in § 186 Abs 1 SGB V"die Beschäftigung" durch "das Beschäftigungsverhältnis" ersetzt worden. Nach der Gesetzesbegründung soll dieses klar stellen, dass eine Mitgliedschaft auch dann zustande kommt, wenn der Arbeitnehmer zu Beginn des entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses auf Grund einer Vereinbarung nach Art 1 Nr 1 des Gesetzesentwurfs von der Arbeitsleistung freigestellt ist und daher die Beschäftigung erst zu einem späteren Zeitpunkt aufnimmt. Die Mitgliedschaft beginne in diesem Fall mit dem Tag, an dem das entgeltliche Beschäftigungsverhältnis beginne. Die Vorschrift bewirke darüber hinaus, dass eine Mitgliedschaft in der GKV – ebenso wie die Versicherungspflicht in der Rentenversicherung und der Arbeitslosenversicherung – auch dann beginne, wenn die Beschäftigung wegen einer Krankheit nicht zu dem im Arbeitsvertrag vorgesehenen Zeitpunkt aufgenommen werden könne, sofern der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung des Entgelts habe. Diese Klarstellung sei auch nach den Urteilen des BSG vom 15. Dezember 1994 (12 RK 17/92, 12 RK 7/93) und vom 8. August 1995 (1 RK 28/94) erforderlich geworden (BT-Drucksache 13/9741 Seite 12 – zitiert nach Peters, Kasseler Kommentar, Sozialversicherungsrecht, Band I, Stand: 1. August 2000).

Diese Änderung ist am 1. Januar 1998 in Kraft getreten (Art 12 des Gesetzes) und nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 10. Dezember 1998– B 12 RK 7/98 R) für davor liegende Zeiträume– also auf den vorliegenden Fall - noch nicht anzuwenden.

Darüber hinaus beginnt nach der Gesetzesbegründung eine Mitgliedschaft in der GKV, wenn die Beschäftigung wegen einer Erkrankung nicht zu dem im Arbeitsvertrag vorgesehen Zeitpunkt aufgenommen werden kann, auch nur dann, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts hat (vgl. so auch Peters, KassKomm, § 186 Rdnr 8). Dies war hier jedoch gerade nicht der Fall. Nach übereinstimmenden Auskünften der Beteiligten hat ein Anspruch des Klägers auf Fortzahlung des Arbeitsentgelts nicht bestanden, da die Voraussetzungen des § 3 Abs 3 EFZG nicht vorgelegen haben.

Der Kläger kann auch die Feststellung der Versicherungspflicht und der Mitgliedschaft nicht nach den Grundsätzen des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs verlangen. Dieser Anspruch geht auf Vornahme der notwendigen Amtshandlungen zur Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm aus dem Sozialrechtsverhältnis erwachsenen Nebenpflichten ordnungsgemäß wahrgenommen hätte (Seewald, in Kasseler Kommentar, aaO, vor §§ 38 bis 47 SGB I Rdnr 30 ff). Der Herstellungsanspruch als sozialrechtliche Naturalrestitution ist auf Herstellung des Zustandes gerichtet, der ohne Pflichtverletzung der Verwaltung mutmaßlich bestehen würde. Er setzt aber voraus, dass dieser Zustand durch eine zulässige Amtshandlung hergestellt werden kann. Der Kläger hat vorgetragen, er habe die Sachbearbeiterin der Beklagten in der Geschäftsstelle G. am 26. März 1997 persönlich aufgesucht und darauf aufmerksam gemacht, dass er auf Grund des gebrochenen Armes über den mit dem Arbeitgeber vereinbarten Einstellungstermin hinaus arbeitsunfähig sein werde. Gleichwohl habe ihn die Mitarbeiterin die Wahlrechtserklärung unterschreiben lassen und eine Mitgliedsbescheinigung ausgestellt. Zunächst ist bereits fraglich, ob eine Pflichtverletzung vorliegt, da die Sachbearbeiterin auf Grund der Auskunft des Klägers (vgl Vermerk der Beklagten vom 30. Mai 1997) davon ausging, dass der Kläger Entgeltfortzahlung erhalten werde. Selbst wenn eine Pflichtverletzung vorliegen würde, wäre die Rechtsfolge einer richtigen Beratung durch die Sachbearbeiterin aber gerade nicht die Feststellung der Mitgliedschaft, sondern ihre Ablehnung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 SGG.