Die gem § 151 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form- und fristgerecht eingelegte und gem §§ 143 f SGG statthafte Berufung ist zulässig.

Die Arbeitgeberin des Klägers war zum Rechtsstreit nach § 75 Abs 2 Alt 1 SGG notwendig beizuladen, weil die Entscheidung in diesem Rechtsstreit auch ihr gegenüber als der nach § 198 SGB V zur Meldung und nach § 28 e Abs 1 Satz 1 Viertes Sozialgesetzbuch (SGB IV), § 249 Abs 1 SGB V zur Zahlung und Tragung der Beiträge verpflichteten Stelle nur einheitlich ergehen kann (BSG, Urteil vom 29. April 1997 - 10/4 RK 3/96 = SozR 3-5420 § 3 Nr 2; offen gelassen von BSG, Urteil vom 8. Oktober 1998 - B 12 KR 11/98 R = BSGE 83, 48 = SozR 3-2500 § 175 Nr 2). Hieran ist auch nach Einführung weitreichender Krankenkassenwahlrechte für versicherungspflichtig Beschäftigte festzuhalten.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Das Urteil des SG Oldenburg vom 7. Dezember 1999 ist aufzuheben, weil die Klage begründet ist. Der angefochtene Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig. Die Beklagte hat die Wirksamkeit der Kündigung zum 31. Dezember 1998 zu Unrecht beanstandet. Antragsgemäß ist nach § 55 Abs 1 Nr 2 SGG festzustellen, dass die Mitgliedschaft des Klägers bei der Beklagten zum 31. Dezember 1998 geendet hat und der Kläger seit 1. Januar 1999 Mitglied der Beigeladenen zu 1. ist.

Nach Auffassung des Senats kann eine Betriebskrankenkasse, deren Satzung keine Öffnungsklauseln für Betriebsfremde beinhaltet, von demjenigen gemäß §§ 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 iVm § 175 SGB V gewählt werden, der vor dem 1. Januar 1996 bei ihr versichert war und nach Beginn der Versicherungspflicht wegen Arbeitgeberwechsels aufgrund gesetzlicher Zuweisungsvorschriften Mitglied einer anderen Krankenkasse geworden ist, bei der er ab 1. Januar 1996 mindestens zwölf Monate lang versichert war. Das Wahlrecht kann insofern nicht nur bei einer Wahlentscheidung einer ab 1. Januar 1996 beginnenden Versicherungspflicht ausgeübt werden, sondern auch in Verbindung mit einer Kündigung, um zur bisherigen Krankenkasse "zurückzukehren".

Die Anwendung dieses Grundsatzes ergibt im vorliegenden Rechtsstreit, dass dem Kläger ein Wahlrecht zur Beigeladenen zu 1. zustand, bei der er zuletzt in der Zeit vom 23. Oktober 1975 bis 29. Juni 1980 versicherungspflichtiges Mitglied war.

Die Kassenzuständigkeit ist in den §§ 173 ff SGB V durch Art 1 Nr 116, Art 35, Abs 6 des Gesundheitsstrukturgesetzes (GSG) vom 21. Dezember 1992 (BGBl I 2266) ab 1. Januar 1996 völlig neu geregelt worden. Während das Krankenkassenwahlrecht vor dieser Änderung grundsätzlich auf gesetzlicher Zuweisung und nur ausnahmsweise auf einer Wahl beruhte, ist die Zuständigkeit aufgrund einer Wahl seither die Regel und diejenige kraft gesetzlicher Zuweisung die Ausnahme (BSG, Urteil vom 8. Oktober 1998, aaO, Seite 4 des Urteilsumdrucks).

Im Falle des Klägers ergeben sich die einzig einschlägigen Wahlrechtstatbestände aus § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 4 und 5 SGB V. Danach können Versicherungspflichtige wählen:

Nr 4:
die Betriebskrankenkasse, wenn die Satzung der Betriebskrankenkasse dies vorsieht,

Nr 5:
die Krankenkasse, bei der vor Beginn der Versicherungspflicht zuletzt eine Mitgliedschaft bestanden hat.

Dem Kläger stand kein Wahlrecht gemäß § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB V zu, weil die Beigeladene zu 1. keine sogenannte "geöffnete" Betriebskrankenkasse ist. Der Zuständigkeitsbereich der Beigeladenen zu 1. bezieht sich ausschließlich auf den Betrieb der G.. Auf Art 1 § 1 Abs 1 der Satzung der Beigeladenen zu 1. vom 1. Januar 1999 wird verwiesen.

Die Wählbarkeit der Beigeladenen folgt aber aus § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB V. Die eingangs skizzierten Voraussetzungen treffen für den Kläger auf die von ihm im Juli 1998 gewählte Krankenkasse zu, bei der er zuletzt vom 23. Oktober 1975 bis 29. Juni 1980 versicherungspflichtiges Mitglied war.

Nach Auffassung des Senats ist die Vorschrift des § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB V nicht einschränkend dahingehend auszulegen, dass das Wahlrecht zur bisherigen Krankenkasse nur bei der Wahlentscheidung des Versicherungspflichtigen zu Beginn einer Versicherungspflicht auszuüben wäre. § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB V gilt auch in Verbindung mit einer Kündigung, um nach zwischenzeitlicher Mitgliedschaft aufgrund gesetzlicher Zuweisung bei einer anderen Krankenkasse zur bisherigen Krankenkasse "zurückzukehren".

Einzuräumen ist der Beklagten, dass dem Wortlaut der vorgenannten Vorschrift nicht eindeutig zu entnehmen ist, ob nur die Krankenkasse wählbar ist, bei der unmittelbar vor Beginn der Versicherungspflicht eine Mitgliedschaft bestanden hat ("Bleiberecht"), oder ob es genügt, dass zwar nicht unmittelbar vor Beginn, aber früher einmal eine Mitgliedschaft bei der bevorzugten Krankenkasse bestanden hat ("Rückkehrrecht"). Der erkennende Senat vertritt die Auffassung, dass § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB V sowohl ein "Bleibewahlrecht" als auch ein "Rückkehrwahlrecht" eröffnet.

Für die vom Senat vertretene Auslegung spricht die Systematik der Wahlrechtsvorschriften.

Gemäß § 173 Abs 1 SGB V idF des Art 5 Nr 4 des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom 24. März 1997 (BGBl I 594) sind Versicherungspflichtige vorbehaltlich abweichender Sonderregelungen Mitglied der von ihnen gewählten Krankenkasse. Die Wahlfreiheit ist als Grundsatz in § 173 Abs 1 SGB V allen nachfolgenden Regelungen vorangestellt, von dem nur Ausnahmen zu machen sind, sofern in den folgenden und einigen anderen abschließend aufgezählten Vorschriften nichts Abweichendes bestimmt ist. Hätte der Gesetzgeber die von der Beklagten vertretene Auffassung gewollt, so hätte es nahe gelegen, § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 5 SGB V im Sinne eines Bleiberechts zu formulieren oder die Rückkehr nach Kündigung durch weitere klarstellende Regelungen in § 175 Abs 4 SGB V auszuschließen. Die von der Beklagten vertretene Differenzierung zwischen "Bleiberecht" und "Rückkehrrecht" ist aber gerade nicht Gesetz geworden. Ohne Differenzierung zwischen den sechs Tatbeständen des § 173 Abs 2 Satz 1 SGB V ist in § 175 SGB V vielmehr einheitlich geregelt, dass das Wahlrecht zur bisherigen Krankenkasse als Erstauswahl- oder Wechselwahlrecht ausgeübt wird (so schon mit überzeugender Begründung SG Hannover, Urteil vom 16. Dezember 1998 - S 11 KR 42/97, Seite 5 f der Entscheidungsgründe; Peters, in: Kasseler Kommentar, Stand: April 1999, § 173 SGB V Rn 21, ders, in: Handbuch der Krankenversicherung, Band 3, Stand: Juli 1996, Vor § 173 Rn 13; Hermann, in: von Maydell, GK-SGB V, Band 5, Stand: April 1994, § 173 Rn 9, 15; aA Baier, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung/Pflegeversicherung, Stand: Juni 1996, § 173 SGB V Rn 19).

Auch wenn der Grundsatz der Wahlfreiheit nach § 173 Abs 1 SGB V durch Einführung eines Katalogs der wählbaren Krankenkassen relativiert worden ist, liegt es nahe, die Vorschriften grundsätzlich so wahlrechtsfreundlich wie möglich auszulegen, weil der Kontinuitätsgedanke bei der hier vertretenen systematischen Auslegung ebenfalls nicht verfehlt wird (Peters, aaO, Rn 21; "Gemeinsame Verlautbarung der Spitzenverbände der Krankenkassen zum Kassenwahlrecht" vom 16. Oktober 1995, DOK 1995, 793 f, 799).

Darüber hinaus spricht der Sinn und Zweck der Wahlrechtsvorschriften für die vom Senat vertretene Auslegung.

Der Gesetzgeber wollte die unterschiedlichen Kassenwahlrechte von Arbeitern und Angestellten in der gesetzlichen Krankenversicherung nach einer notwendigen Übergangsfrist grundsätzlich beseitigen (Begründung zum GSG, BT-Drucksache 12/3608, Seite 74). Soweit nicht spezifische Organisationsmerkmale der historisch gewachsenen Gliederung der gesetzlichen Krankenversicherung berücksichtigt wurden, sollten die bestehenden Mitgliederbeschränkungen der Krankenkassen mit Ablauf des 31. Dezember 1995 aufgehoben und den Mitgliedern unter Berücksichtigung einer einjährigen Kündigungsfrist die Wahl ihrer Krankenkasse weitgehend freigestellt werden (Begründung zum GSG, aaO, Seiten 69, 74). Die bestehenden Zuweisungen zu bestimmten Krankenkassen und damit die sachlich nicht zu begründende Trennung zwischen Primär- und Wahlkassen sollten beseitigt werden (Begründung zum GSG, aaO, Seite 112).

Vor diesem Hintergrund ist zunächst davon auszugehen, dass der Gesetzgeber für alle ab 1. Januar 1996 wahlberechtigten Mitglieder nicht geöffneter Betriebskrankenkassen ein "Bleiberecht" schaffen wollte, auch wenn dem Wortlaut der mit Wirkung vom 1. Januar 1996 eingeführten neuen Fassung des § 173 SGB V insoweit keine konkreten Ausführungen zu entnehmen sind. Das folgt aus § 175 Abs 3 Satz 1 SGB V, wonach das Wahlrecht Versicherungspflichtiger spätestens zwei Wochen nach Eintritt der Versicherungspflicht auszuüben ist. Mit Aufnahme der "bisherigen" Krankenkasse in den Katalog der wählbaren Kassen wird den Versicherten bei Änderung ihrer Versicherungspflicht oder Versicherungsberechtigung ein Bleiberecht bei der bisherigen Betriebskrankenkasse ermöglicht, auch wenn diese sich nicht im Sinne des § 173 Abs 2 Satz 1 Nr 4 SGB V"geöffnet" hat (Baier, aaO, § 173 SGB V Rn 19).

Dem Versicherten sollte die Wahl der bisherigen Krankenkasse aus anderen Gründen indes nicht untersagt werden. Ein Versicherter kann ein wirtschaftliches oder ideelles Interesse daran haben, nach Ablauf von zwölf Monaten bei einer anderen Krankenkasse zur bisherigen Krankenkasse zurückzukehren. Diese und ähnliche Interessen oder Absichten sind vom Wahlrecht der Versicherten umfasst. Diese Auslegung liegt zudem im Interesse einer möglichst weitgehenden Verwirklichung des Wahlrechts und drängt die Auffangzuständigkeit nach § 175 Abs 3 Satz 3 SGB V zurück (Peters, in: Kasseler Kommentar, Stand: April 1999, § 173 Rn 21).

Nach alledem stand dem Kläger im Juli 1998 ein Wahlrecht zur Beigeladenen zu 1. zu.

Der Kläger hat seine Mitgliedschaft bei der Beklagten auch wirksam zum 31. Dezember 1998 gekündigt.

Gemäß § 175 Abs 4 Sätze 1 und 2 SGB V kann eine Kündigung nur erfolgen, wenn der Versicherte mindestens zwölf Monate Mitglied der bisherigen Krankenkasse ist und die Kündigungsfrist von drei Monaten zum Ende des Kalenderjahres eingehalten hat. Nach § 175 Abs 4 Satz 4 SGB V wird die Kündigung wirksam, wenn das Mitglied innerhalb der Kündigungsfrist eine Mitgliedschaft bei einer anderen Krankenkasse durch eine Mitgliedsbescheinigung nachweist. Der Kläger hat seine Mitgliedschaft mit dem am 16. Juli 1998 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben fristgerecht drei Monate zum Jahresende gekündigt. Zu diesem Zeitpunkt war auch die Jahresbindung gemäß § 175 Abs 4 Satz 1 SGB V erfüllt.

Nachteile entstehen dem Kläger in diesem Zusammenhang nicht dadurch, dass er die Mitgliedsbescheinigung der Beigeladenen zu 1. ab 1. Januar 1999 vom 5. Oktober 1998 auf deren Anregung hin nur seiner Arbeitgeberin, der Beigeladenen zu 2., nicht aber der Beklagten vorgelegt hat.

In § 175 Abs 4 Satz 4 SGB V ist nicht ausdrücklich geregelt, bei wem die neue Mitgliedsbescheinigung einzureichen ist. Angesichts des offenen Wortlauts der Vorschrift ist davon auszugehen, dass der Nachweis einer anderweitigen Mitgliedschaft durch Vorlage der Bescheinigung entweder bei der bisherigen Krankenkasse oder beim Arbeitgeber erbracht werden kann. Die Zuständigkeit der Krankenkasse ergibt sich aus ihrer Eigenschaft als Erklärungsempfängerin der Kündigung (Baier, aaO, § 175 Rn 23, 28), die Zuständigkeit des Arbeitgebers aus dem Sachzusammenhang gemäss § 175 Abs 2 Satz 2 SGB V (Gemeinsame Verlautbarung der Spitzenverbände, aaO, Seite 798).

Der Berufung ist nach alledem stattzugeben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 4 Satz 1 SGG.