A

Von einer Darstellung des Sach- und Streitstands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

B

Die Anschlussberufung hat in vollem Umfang, die Berufung lediglich zum Teil Erfolg.

I.

Die Berufung ist zum überwiegenden Teil unbegründet. Dem Verfügungskläger (im Folgenden: Kläger) steht ein Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) gemäß § 1 UKlaG auf Unterlassung der Verwendung der in der Antragsschrift unter Ziffern I 1 - 5, 8 genannten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu. Die genannten Klauseln sind gemäß den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam.

1.

Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die in § 1 Nr. 4 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten enthaltene Klausel (Antragsschrift: Ziffer I 1) gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.

Unwirksam ist eine - wie vorliegend - so genannte Schriftformklausel, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Grundsätzen unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 93/94, NJW 1995, 1488. BGH, Versäumnisurteil vom 21. September 2005 - XII ZR 213/02, NJW 2006, 138). Wirksam sind dagegen so genannte Vollständigkeitsklauseln, wenn sie lediglich die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der Urkunde wiederholen (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1999 - III ZR 203/98, NJW 2000, 207. im Überblick: Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305 b Rdn. 5).

Entgegen der Auffassung der Berufung handelt es sich bei der streitgegenständlichen Klausel (ersichtlich) nicht um eine Vollständigkeitsklausel in dem zuletzt genannten Sinn, vielmehr soll mit der Klausel gerade der Eindruck erweckt werden, dass mündlich getroffene Individualvereinbarungen unwirksam seien.

2.

Zutreffend ist ferner die Auffassung des Landgerichts, dass der Änderungsvorbehalt in § 1 Nr. 5 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Antragsschrift: Ziffer I 2) gemäß § 308 Nr. 4 BGB unwirksam ist.

Nach § 308 Nr. 4 BGB ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Diese zuletzt genannte Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn für die Änderung ein triftiger Grund vorliegt. Insoweit ist es erforderlich, dass die Klausel die triftigen Gründe für das einseitige Leistungsbestimmungsrecht nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 VII ZR 200/04, NJW 2005, 3420).

Diesen Anforderungen hält die streitgegenständliche Klausel nicht stand. Entgegen der Auffassung der Berufung ist es insoweit nicht ausreichend, dass die Klausel überhaupt Gründe für eine Änderung der Bauausführung nennt. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, müssen diese Gründe so konkret und transparent sein, dass für den Verbraucher erkennbar ist, in welchen Fällen der Verwender zu einer Abänderung befugt ist. Dies ist insbesondere bei dem konturenlosen Begriff "bau und produktionstechnische Gründe" jedoch nicht der Fall. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, kann hierunter praktisch jedes mit der Bauleistung zusammenhängende Ereignis gefasst werden.

3.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht auch die Verpflichtung des Bauherrn gemäß § 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, spätestens acht Wochen vor dem vorgesehenen Baubeginn der Beklagten eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft zur Absicherung aller sich aus dem vorliegenden Vertrag ergebenden Zahlungsverpflichtungen zu stellen (Antragsschrift: Ziffer I 3), als nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB unwirksam angesehen.

Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen. Die Anwendung dieses Maßstabs setzt eine Ermittlung und Abwägung der wechselseitigen Interessen voraus. Die Unangemessenheit ist zu verneinen, wenn die Benachteiligung des Vertragspartners durch höherrangige oder zumindest gleichwertige Interessen des AGB-Verwenders gerechtfertigt ist (st. Rspr., vgl. z. B. BGH, Urteil vom 1. Februar 2005 - X ZR 10/04, NJW 2005, 1774).

Ein Sicherungsbedürfnis kann der Beklagten im Hinblick auf die Vorleistungspflicht des Werkunternehmers nicht abgesprochen werden. Es erscheint dem Senat als zweifelhaft, ob - wie das Landgericht meint - der Unternehmer im Fall der Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses für eine natürliche Person keiner besonderen Sicherung bedarf. Zwar hat der Gesetzgeber in der Begründung zu § 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB ausgeführt, dass derartige Bauvorhaben in der Regel solide finanziert seien und die lebenslängliche Haftung des Bestellers genügend sicher gestellt sei (BT-Drs.12/4526, Seite 11). Jedoch überzeugt dies nur bedingt, da das in einem derartigen Fall einzig verbleibende Sicherungsinstrument des § 648 BGB nur unzureichend geeignet ist, den Unternehmer abzusichern (vgl. z. B. MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 648 Rdn. 2).

Diesem billigenswerten Interesse der Beklagten stehen jedoch mehrere bei Anwendung der vorliegenden Klausel sich ergebende Nachteile für den Besteller entgegen.

Zu berücksichtigen ist zunächst, wie es das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, dass § 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vorsieht, dass die Beklagte die Kosten für die Bestellung der Sicherheit übernimmt und somit die Avalprovisionen für eine Bankbürgschaft, anders als es bei Anwendung des § 648 a BGB nach dessen Absatz 3 der Fall wäre, dem Vertragspartner auferlegt. Dieser Umstand alleine dürfte allerdings für sich gesehen noch nicht ausreichen, um die streitgegenständliche Klausel als unangemessen erscheinen zu lassen (vgl. auch BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, NJW-RR 2000, 1331, zur klauselmäßigen Vereinbarung einer Vertragserfüllungsbürgschaft des Auftragnehmers).

Hinzu kommt jedoch, wie es das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dass gemäß § 648 a Abs. 4 BGB die Rechte aus § 648 BGB einerseits und § 648 a Abs. 1 BGB andererseits nur alternativ geltend gemacht werden können, während der Wortlaut der von der Beklagten verwendeten Klausel neben der Bürgschaft auch das Verlangen einer Sicherungshypothek zulässt. Ob die Beklagte neben einer gestellten Bürgschaft von diesem Recht aus § 648 BGB in der Praxis Gebrauch machen würde, ist insoweit ohne Belang. Entscheidend ist allein, dass nach der Klausel die rechtliche Möglichkeit als solche besteht. Im Übrigen ist dem Senat aus seiner Erfahrung bekannt, dass das Instrument der Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 Abs. 1 BGB (im Wege einer einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung) von Werkunternehmern mitunter auch als Druckmittel gegen den Besteller verwendet wird (vgl. dazu MünchKommBGB/Busche, a. a. O., § 648 Rdn. 1).

Nach einer Gesamtschau bewirkt die streitgegenständliche Klausel nach allem eine erhöhte Kostenbelastung des Bestellers, die diesen jedenfalls im Falle des § 648 a BGB nach dessen Abs. 3 Satz 1 nicht treffen würde. Zusätzlich bewirkt die Klausel eine übermäßige Sicherung der Verwenderin, die diese nach den gesetzlichen Regelungen der §§ 648, 648 a BGB nicht verlangen könnte. Jedenfalls die Kumulation dieser beiden sich zum Nachteil des Bestellers auswirkenden Umstände führt nach Ansicht des Senats dazu, die streitgegenständliche Klausel als unangemessen anzusehen (a. A. im Ergebnis offenbar Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien, in ibronline, Rdn. 92).

Diesem Ergebnis steht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2006 (VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass auf eine Bürgschaft, die der Unternehmer zur Sicherung seiner Vergütungsforderung aufgrund einer im Bauvertrag vereinbarten Sicherungsabrede beanspruchen kann, § 648 a Abs. 7 BGB keine Anwendung findet. Damit ist aber keine Aussage zur Wirksamkeit einer derartigen Klausel getroffen worden, soweit diese lediglich formularmäßig und nicht individualvertraglich vereinbart worden ist.

4.

Die Klausel zu § 6 Nr. 1 letzter Spiegelstrich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Antragsschrift: Ziffer I 4) ist inhaltlich untrennbar verbunden mit der Klausel zu § 4 der Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Im Hinblick darauf, dass jene Klausel, wie ausgeführt, nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist, hat Gleiches auch für diese Klausel zu gelten.

5.

Zu Recht hat das Landgericht die in § 7 Nr. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Abnahmeverpflichtung des Bauherrn (Antragsschrift: Ziffer I 5) als nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam angesehen, da diese mit dem wesentlichen Grundgedanken des § 640 BGB nicht vereinbar ist. Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass die Unklarheitenregelung des § 305 c Abs. 2 BGB sich im Verbandsprozess dahingehend auswirkt, dass bei der Prüfung der Wirksamkeit einer Klausel die kundenfeindlichste Auslegung zu Grunde zu legen ist (vgl. z. B. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 - XI ZR 140/03, BGHZ 158, 149. im Überblick: Palandt/Heinrichs, a. a. O., § 305 c Rdn. 18). Danach ist die angegriffene Klausel zwar nicht als Abnahmefiktion i. S. v. § 308 Nr. 5 BGB zu verstehen. Jedoch ist die Klausel, wie es das Landgericht getan hat, dahingehend auszulegen, dass mit ihr der Auftraggeber verpflichtet wird, zu dem genannten Zeitpunkt das Werk abzunehmen, unabhängig davon, ob die Voraussetzungen des § 640 Abs. 1 BGB vorliegen. Entgegen der Auffassung der Berufung ist die Klausel nämlich durchaus geeignet, zumindest bei geschäftlich und/oder rechtlich unerfahrenen Verbrauchern einen derartigen Eindruck zu erwecken.

6.

Das in § 9 Nr. 3 c der Allgemeine Geschäftsbedingungen enthaltene Kündigungsrecht der Beklagten (Antragsschrift: Ziffer I 7) steht wiederum im unmittelbaren Zusammenhang mit der in § 4 der Allgemeine Geschäftsbedingungen geregelten Verpflichtung des Bauherrn zur Vorlage einer Bürgschaft. Im Hinblick auf die Unwirksamkeit jener Regelung hat das Landgericht zutreffend ausgeführt, dass auch die streitgegenständliche Klausel nach § 308 Nr. 3 BGB unwirksam ist.

II.

Die Berufung ist begründet, soweit das Landgericht der Klage auch in Bezug auf die Klausel in § 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten stattgegeben hat.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klausel in § 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (Antragsschrift: Ziffer I 6) nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Speziell geregelt ist die Zulässigkeit von Haftungsauschlussklauseln in § 309 Nr. 7 a und b BGB. Hiernach sind in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen sowie für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen.

Unwirksamkeitsgründe in diesem Sinn sind vorliegend nicht gegeben (vgl. zu den Anforderungen an eine wirksame Freizeichnungsklausel im Überblick Ulmer/ Brandtner/Hensen-Christensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdn. 40).

1.

Die streitgegenständliche Klausel gibt zunächst des Tatbestand des § 309 Nr. 7 a und b BGB wieder.

2.

Eine Haftungsfreizeichnung ist unwirksam, sofern es sich um die Verletzung von Kardinalpflichten handelt. Auch wenn die Freizeichnungsklausel - wie hier - die Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten aufrecht erhält, ist sie jedoch nur dann wirksam, wenn sie den Begriff der Kardinalpflicht erläutert (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 - VII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1469). Diese Voraussetzung erfüllt die streitgegenständliche Klausel.

3.

Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die streitgegenständliche Klausel in ihrem letzten Halbsatz auch hinsichtlich so genannter Kardinalpflichten eine Haftungsbegrenzung bei einfacher Fahrlässigkeit vorsieht (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - VIII ZR 238/91, NJW 1993, 335. BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 58/03, NJW-RR 2006, 276. Ulmer/Brandtner/Hensen-Christensen, a. a. O., § 309 Nr. 7 Rdn. 39 und 40. Palandt/Grüneberg, a. a. O., § 307 Rdn. 50 und § 309 Rdn. 48).

III.

Die Anschlussberufung hat Erfolg. Die in § 9 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelte Pauschalierung des Aufwendungsersatzes im Falle einer Kündigung in Höhe von 15 % ist entsprechend § 309 Nr. 5 b BGB unwirksam.

1.

Auf die Argumentation des Klägers lässt sich die Unwirksamkeit der Klausel allerdings nicht stützen. Entgegen der Auffassung des Klägers ist die streitgegenständliche Klausel nicht deshalb unangemessen, weil nach ihr nach Meinung des Klägers auch dann, wenn der Besteller bereits Teilzahlungen geleistet hat und erst anschließend kündigt, die Beklagte berechtigt sei, den vollen Pauschbetrag von 15 % der Auftragssumme zu verlangen. Diese Möglichkeit besteht für die Beklagte nach der streitgegenständlichen Klausel nämlich gerade nicht. Die Klausel ist dahingehend auszulegen, dass die Beklagte, wenn sie bei Kündigung nach teilweise durchgeführten Vertrag die konkrete Berechnung der Vergütung wählt, nicht ergänzend auf die Pauschale zurückgreifen kann, da bei Wahl der Pauschale der gesamte Anspruch abgegolten ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, NJW 2006, 2551. BGH, Urteil vom 10. März 1983 - VII ZR 301/82, NJW 1983, 1491). Wählt die Beklagte mithin die Pauschale, sind vom Besteller bereits geleistete Teilzahlungen auf den Pauschbetrag anzurechnen.

2.

Nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Landgerichts, dass der Kläger nicht glaubhaft gemacht hat, dass der pauschalierte Aufwendungsersatz von 15 % in § 9 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unangemessen hoch i. S. von § 308 Nr. 7 a BGB in entsprechender Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259) ist.

Prüfungsmaßstab für die Angemessenheit der Pauschale ist das, was ohne die Klausel vom Besteller geschuldet würde. Dabei kommt es nicht auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an, sondern auf die typische Sachlage bei vorzeitiger Beendigung derartiger Verträge (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 2006 - VII ZR 175/05, NJW 2006, 2551. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259). Die Darlegungs- und Beweislast trägt insoweit der, der sich für seine Ansicht, die Klausel des Verwenders sei unwirksam, auf die Unangemessenheit der Regelung beruft. Dieser Last genügt er in der Regel jedenfalls zunächst durch einen plausiblen Vortrag, aus dem sich ergibt, dass Kosten in Höhe der nach der Klausel geschuldeten Pauschale bei gewöhnlichem Verlauf der

Dinge so hoch nicht angefallen sein können. Sache des Verwenders ist es dann gegebenenfalls, durch konkreten Sachvortrag darzulegen, dass die Höhe der geforderten Pauschale durch Besonderheiten gerechtfertigt ist (vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 1991 - IV ZR 187/90, NJW 1991, 2763. im Überblick: Ulmer/Brandner/ Hensen, a. a. O., § 308 Nr. 7 BGB Rdn. 22).

Der Vortrag des Klägers wird den erstgenannten Anforderungen nicht gerecht. Der Kläger hat sich erstinstanzlich darauf beschränkt, zur Begründung seines diesbezüglichen Teils der Klage pauschal, ohne jedwede weitere Erläuterungen, auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2006 (VII ZR 175/05, NJW 2006, 2551) zu verweisen. Das ersetzt jedoch nicht den nach den oben gemachten Ausführungen erforderlichen Vortrag zu den Tatsachen, aus denen sich die unangemessene Höhe ergeben soll. Dass sich die Beklagte erst im Berufungsverfahren auf besondere, bei ihr anfallende Fixkosten berufen hat (§ 531 Abs. 2 ZPO), ist demgemäß unerheblich, da es nach den vorstehenden Ausführungen auf ergänzendes Vorbringen der Beklagten gar nicht ankam.

3.

Jedoch ist die Klausel in § 9 Nr. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten deshalb unwirksam, weil diese dem Besteller nicht ausdrücklich den Nachweis gestattet, dass ein Schaden bzw. ein Anspruch i. S. von § 649 BGB gar nicht entstanden ist, § 309 Nr. 5 b BGB analog.

Nach § 309 Nr. 5 b BGB ist in allgemeinen Geschäftsbedingungen die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung unwirksam, wenn dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet ist, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Diese vom Gesetz für Schadenspauschalen erforderte Möglichkeit des Gegenbeweises besteht wegen der vergleichbaren Interessenlage analog auch für Abwicklungsklauseln, die die Höhe der Vergütung bei vorzeitiger Vertragsbeendigung enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 250/94, NJW 1997, 259).

Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Klausel nicht gerecht. Zwar gestattet sie dem Bauherrn den Nachweis, dass der nach § 649 BGB dem Unternehmer zustehende Betrag wesentlich niedriger als die Pauschale ist. Jedoch fehlt es an dem ausdrücklichen Hinweis darauf, dass auch der Nachweis möglich ist, dass ein Schaden bzw. ein Anspruch i. S. von § 649 BGB gar nicht entstanden ist. Auch dieser Hinweis ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut aber erforderlich (vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, a. a. O., § 309 Nr. 5 BGB Rdn. 20. Palandt/ Grüneberg, a. a. O., § 309 Rdn. 30. MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 5 Rdn. 22 a. E.). Im Hinblick auf die - wie ausgeführt - im Verbandsprozess erforderlichen kundenfeindlichste Auslegung ist es auch nicht möglich, die Klausel dahingehend auszulegen, dass die vom Verwender gewählte Formulierung auch die - ausdrückliche (!) - Erklärung enthalte, dass auch der Nachweis möglich ist, dass ein Anspruch i. S. von § 649 BGB gar nicht entstanden ist.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 269 Abs. 3 Satz 2, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.