1. Die Klage ist zulässig und begründet.

Die Bescheide für 2006, 2007 und 2008 über die gesonderten und einheitlichen Feststellungen der verrechenbaren Verluste nach § 15 b Abs. 4 EStG in der vom 6. Februar 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2013 sind rechtswidrig und verletzen die Gesellschafter, insbesondere den Beigeladenen, in ihren Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung -FGO-). Der Beklagte hat zu Unrecht die auf die B Aps (2006) und den Beigeladenen (ab 3. November 2007, 2008) entfallenden Verluste als nicht ausgleichsfähige Verluste im Sinne des § 15 b EStG festgestellt. Die angefochtenen Bescheide waren daher aufzuheben.

a. In den angefochtenen - geänderten - Bescheiden für 2006 bis 2008 über die gesonderten und einheitlichen Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen und der verrechenbaren Verluste nach § 15 b Abs. 4 EStG vom 6. Februar 2012, in Gestalt des Einspruchsbescheides vom 29. Mai 2013, hat der Beklagte von der in § 15 b Abs. 4 Satz 5 EStG vorgesehenen Möglichkeit, die gesonderten Feststellungen nach § 15 b Abs. 4 Satz 1 EStG mit den gesonderten und einheitlichen Feststellungen der entsprechenden Einkünfte aus dem - nach Ansicht des Beklagten vorliegenden - Steuerstundungsmodell zu verbinden, Gebrauch gemacht.

Jedoch hat die Klägerin mit ihrer Klage allein die in den vorgenannten angefochtenen Bescheiden (auch) enthaltenen Feststellungen der verrechenbaren Verluste nach § 15 b Abs. 4 EStG angefochten.

Zwar bezieht sich der von der Klägerin im vorliegenden Klageverfahren gestellte Klageantrag und auch die Betreffzeile der Klageschrift - ohne nähere Differenzierung - auf die Bescheide für 2006 bis 2008 über die gesonderten und einheitlichen Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen und der verrechenbaren Verluste nach § 15 b Abs. 4 EStG vom 6. Februar 2012 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 29. Mai 2013. Gleichwohl folgt hieraus nicht, dass die Klägerin auch die in den Bescheiden erfolgten gesonderten und einheitlichen Feststellungen von Besteuerungsgrundlagen für 2006 bis 2008 anfechten wollte. Denn sie hat weder die Höhe der in Streitjahren festgestellten Einkünfte aus Gewerbebetrieb noch die Verteilung der Ergebnisse auf die Gesellschafter angegriffen. Ihre Ausführungen in den Schriftsätzen zur Klagebegründung machen deutlich, dass es der Klägerin allein um die Klärung der Frage der Verrechenbarkeit der Verluste ging. Dementsprechend waren lediglich die Feststellungen der verrechenbaren Verluste gemäß § 15 b Abs. 4 EStG Gegenstand der vorliegenden Klage (ähnlich BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700, Rz. 17 ff.).

b. Der Senat entscheidet ohne Beiladung der ausgeschiedenen Kommanditistin B ApS.

Grundsätzlich sind ausgeschiedene Gesellschafter, die nach § 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO klagebefugt sind, zum Verfahren gemäß § 60 Abs. 3 FGO beizuladen. Die Beiladung kann nur unterbleiben, wenn die rechtliche oder wirtschaftliche Stellung des Ausgeschiedenen vom Ausgang des Rechtsstreits nicht berührt ist (vgl. Levedag in: Gräber, Finanzgerichtsordnung, § 60 Rz. 59 "Ausgeschiedene Gesellschafter/Gemeinschafter" unter Hinweis auf BFH, Beschluss vom 14. Januar 2003 VIII B 108/01, BFHE 201, 6, BStBl II 2003, 335).

Im Streitfall ist der Senat jedoch bereits aus tatsächlichen Gründen an der Beiladung gehindert. Nach den Erkenntnissen des Senats (insbesondere den Auskünften des Prozessvertreters der Klägerin) ist die B ApS, eine ursprünglich in Dänemark ansässige Kapitalgesellschaft, seit über 10 Jahren gelöscht und nicht mehr existent. Daher konnte eine Beiladung als ausgeschiedene Gesellschafterin nicht erfolgen.

Davon abgesehen hätte die Beiladung auch unterbleiben können, da die rechtliche oder wirtschaftliche Stellung der B ApS von dem Ausgang des Rechtsstreits nicht betroffen ist. Diese Annahme basiert zum einen darauf, dass bereits im Streitjahr 2007 der in 2006 insoweit festgestellte Verlust vollständig mit dem positiven Veräußerungsgewinn verrechnet werden konnte mit der Folge, dass zum 31. Dezember 2007 kein verrechenbarer Verlust nach § 15 b EStG mehr festzustellen war. Zwar könnte sich eine steuerliche Auswirkung theoretisch daraus ergeben, dass eine Ausgleichfähigkeit des Verlustes in Höhe von 1.301,99 € nicht bereits im Streitjahr 2006 festgestellt worden ist. Dies würde die B ApS jedoch nur dann belasten, wenn ein Ausgleich mit anderen positiven inländischen Einkünften bereits in 2006 in Betracht gekommen wäre. Dafür hat der Senat nach Aktenlage keinerlei Anhaltspunkte. Eine steuerliche Auswirkung der streitentscheidenden Rechtsfrage ist daher nicht erkennbar.

c. Die Klägerin war in Bezug auf die streitigen Feststellungen der verrechenbaren Verluste gemäß § 15 b Abs. 4 EStG i. V. m. § 48 Abs. 1 Nr. 1 FGO klagebefugt, denn die Feststellungen des verrechenbaren Verlustes waren im Streitfall mit der gesonderten und einheitlichen Feststellung des Gewinns der Klägerin verbunden. Dass die Klägerin sich mit der Klage allein gegen die Feststellung des verrechenbaren Verlustes wendet, lässt ihre Klagebefugnis nicht entfallen (so BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700, Rz. 21).

d. Zu Unrecht ist der Beklagte im Streitfall von einem Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15 b EStG ausgegangen.

aa. Nach § 15 b Abs. 1 Satz 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10 d EStG abgezogen werden. Die Verluste mindern jedoch nach § 15 b Abs. 1 Satz 2 EStG die Einkünfte, die der Steuerpflichtige in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben Einkunftsquelle erzielt. Der nach § 15 b Abs. 1 EStG nicht ausgleichsfähige Verlust ist jährlich gesondert festzustellen (§ 15 b Abs. 4 Satz 1 EStG). Ein Steuerstundungsmodell in diesem Sinne liegt vor, wenn auf Grund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen (§ 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG). Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (§ 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG). Dabei ist es ohne Belang, auf welchen Vorschriften die negativen Einkünfte beruhen (§ 15 b Abs. 2 Satz 3 EStG). Gemäß § 15 b Abs. 3 EStG ist § 15 b Abs. 1 EStG nur anzuwenden, wenn innerhalb der Anfangsphase das Verhältnis der Summe der prognostizierten Verluste zur Höhe des gezeichneten und nach dem Konzept auch aufzubringenden Kapitals oder bei Einzelinvestoren des eingesetzten Eigenkapitals 10 v. H. übersteigt.

Ob in der Sache ein Steuerstundungsmodell gegeben ist, ist im Wege einer wertenden Ge-samtbetrachtung der entsprechenden Einzelfallumstände zu ermitteln (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 32).

(1) Die vorstehende Regelung soll unter dem Gesichtspunkt der Steuergerechtigkeit verhindern, dass einzelne Steuerpflichtige ihre Steuerbelastung gezielt senken. In diesem Zusammenhang sollen volkswirtschaftlich fragwürdige Fehlallokationen verhindert werden (vgl. BT-Drucks. 16/107, 1, 4; Empfehlungen des Finanzausschusses, BT-Drucks. 16/254, 1; vgl. zur gesetzgeberischen Zielsetzung auch Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 4). § 15 b Abs. 2 EStG stellt dabei auf Verluste aus Steuerstundungsmodellen ab, durch die steuerliche Vorteile erzielt werden sollen. Dies deutet auf eine jedenfalls objektiv missbräuchliche Ausnutzung von Möglichkeiten hin, künstliche Verluste zu generieren, die nicht wirklich zur Verminderung der Leistungsfähigkeit führen. Dafür scheint auch die Begründung des Gesetzgebers (BT-Drucks. 16/107, 1, 4) zu sprechen, wenn dort ausgeführt wird, durch § 15 b EStG solle zu mehr Steuergerechtigkeit beitragen werden, indem fragwürdige Steuersparmodelle eingeschränkt werden, die zur Senkung der Steuerbelastung genutzt würden (vgl. Reiß in: Kirchhof, Einkommensteuergesetz, 18. Aufl. 2019, § 15 b EStG Rz. 7).

(2) § 15 b EStG ist anwendbar auf unbeschränkt und beschränkt Steuerpflichtige, die Einkünfte aus entsprechenden Steuerstundungsmodellen erzielen (vgl. Reiß in: Kirchhof, Einkommensteuergesetz, 18. Aufl. 2019, § 15 b EStG Rz. 13). Bei beschränkt Steuerpflichtigen spielt die Vorschrift nur im Rahmen des § 49 EStG eine Rolle. Auf Personengesellschaften ist die Vorschrift primär anwendbar, wenn sie selbst als Steuerstundungsmodelle ausgestaltet sind (Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 16).

(3) Der BFH erachtet diese Regelung insgesamt als verfassungsgemäß; insbesondere wird das Tatbestandsmerkmal der "modellhaften Gestaltung" in § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG als hinreichend bestimmt angesehen (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700, Rz. 25). Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung an.

Den teilweise in der steuerrechtlichen Literatur vorgebrachten Bedenken in Bezug auf eine gleichheitswidrige Besserstellung von Einzelinvestoren brauchte der Senat nicht nachgehen, da es sich im Streitfall nicht um eine solche handelt (vgl. hierzu Seeger in: Schmidt, EStG, 38. Aufl. 2019, § 15 b Rz. 5). Bei Gestaltungen von Einzelinvestoren ist kennzeichnend, dass - im Unterschied zum Streitfall - der Investition gerade kein von einem Dritten angebotenes Konzept zugrunde liegt. Auf solche Einzelinvestoren soll § 15 b EStG nach der Rechtsprechung des BFH nicht anwendbar sein (BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700 Rz. 45).

(4) Für die Annahme einer modellhaften Gestaltung i.S. des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG ist nach dessen Satz 2 zunächst ein "vorgefertigtes Konzept" erforderlich. Da weder das Gesetz noch seine Begründung diesen Passus definieren, ist sein Bedeutungsgehalt durch Auslegung zu ermitteln.

(a) Ein Konzept bezeichnet einen Plan für ein bestimmtes Vorhaben als Ergebnis eines Prozesses des Erkennens und Entwickelns von Zielen und daraus abgeleiteten Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung eines größeren strategisch zu planenden Vorhabens (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Entsprechend kann als Konzept nicht jegliche Investitionsplanung, sondern nur die Erstellung einer umfassenden und regelmäßig an mehrere Interessenten gerichteten Investitionskonzeption angesehen werden (BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700).

(b) Da das Konzept nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes vorgefertigt sein muss, muss es bereits vor der eigentlichen Investitionsentscheidung festgelegt worden sein. Ist Teil des Konzeptes die Gründung einer Gesellschaft, gilt dies sowohl bezogen auf den Geschäfts-gegenstand der Gesellschaft als auch auf ihre Konstruktion vor der eigentlichen Investitionsentscheidung (vgl. BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465). Ein Konzept ist danach vorgefertigt, wenn der Anwender es vorfindet und zumindest die wesentlichen Grundlagen für ein geplantes Vorhaben einsetzen kann und nicht erst selbst die Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung seines Vorhabens entwickeln muss (vgl. BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700).

(c) Ein vorgefertigtes Konzept wird dabei typischerweise, wenn auch nicht zwingend, mittels eines Anlegerprospekts oder aber in ähnlicher Form (etwa durch Katalog, sonstige Verkaufsunterlagen oder Beratungsbögen etc.) vertrieben (Gesetzesbegründung, Besonderer Teil, BTDrucks 16/107, S. 6 f.). Es wendet sich an nicht näher bestimmte Interessenten oder ist zumindest zur wiederholten Verwendung bestimmt. Dabei ist das Bewerben und Vermarkten eines derartigen Konzepts allerdings kein ausschlaggebendes Kriterium. Deshalb kann dem Anbieten gegenüber einem größeren Verkehrskreis mittels unterschiedlicher Medien allenfalls indizielle Bedeutung zukommen (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465).

(d) Bei Beteiligung an einer Gesellschaft oder Gemeinschaft kann es als Indiz für das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells gesehen werden, dass der Anleger vorrangig eine kapitalmäßige Beteiligung ohne Interesse an einem Einfluss auf die Geschäftsführung anstrebt (vgl. Gesetzesbegründung, Besonderer Teil, BTDrucks 16/107, 7). Fällt allerdings der Einfluss des Gesellschafters auf die Vertragsgestaltung und Geschäftsführung nicht ins Gewicht oder ist er nur rein formal, so liegt regelmäßig ein Steuerstundungsmodell vor (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465).

(e) § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG verlangt nicht, dass das Konzept auf gleichgerichtete Leistungsbeziehungen ausgerichtet sein muss, die im Wesentlichen identisch sind (so aber BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 IV B 2-S 2241-b/07/0001, BStBl I 2007, 542, Tz. 8). Allerdings ist eine Bündelung von Verträgen und/oder Leistungen (Haupt-, Zusatz- und Nebenleistungen) durch den Anbieter charakteristisch für den modellhaften Charakter einer Gestaltung (BTDrucks 16/107, 7) und indiziert das Vorliegen eines solchen (vgl. Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 32). Gleichgerichtete Leistungsbeziehungen liegen dabei vor, wenn gleichartige Verträge - oftmals im Sinne eines vorformulierten Vertragswerks - mit mehreren identischen Vertragsparteien abgeschlossen werden. Zusatz- und Nebenleistungen führen dabei dann zur Annahme der Modellhaftigkeit des Vertragswerks, wenn sie es nach dem zugrundeliegenden Konzept ermöglichen, den sofort abziehbaren Aufwand zu erhöhen (so BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 IV B 2-S 2241-b/07/0001, BStBl I 2007, 542, Tz. 8; Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 32). Dies gilt auch dann, wenn die Zusatz- und Nebenleistungen, die den Steuerstundungseffekt ermöglichen sollen, unmittelbar vom Modellinitiator angeboten werden (BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 IV B 2-S 2241-b/07/0001, BStBl I 2007, 542, Tz. 11).

(5) Nach dem Wortlaut des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG ist es zur Annahme eines Steuerstundungsmodells weiterhin erforderlich, dass auf Grund der modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Ausweislich des Satzes 2 der Vorschrift ist das der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund des vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen (ungenau insoweit BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 IV B 2-S 2241-b/07/0001, BStBl I 2007, 542, Tz. 12).

(a) Nach dem Wortlaut des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG reicht es insoweit nicht, wenn die modellhafte Gestaltung auf irgendwie geartete steuerliche Vorteile ausgerichtet ist, vielmehr muss sie darauf gerichtet sein, die Erzielung negativer Einkünfte zu ermöglichen, ohne dass dies im Vordergrund stehen müsste. Dazu zählen die negativen Einkünfte des Einkommensteuerrechts ebenso wie sonstige negative Ergebnisse, die in die Gewinnermittlung einfließen. Maßgeblich sind insoweit - wie sich aus dem Passus "erzielt werden sollen" ergibt - nicht die tatsächlich erzielten, sondern die sich aus dem Konzept ergebenden negativen Einkünfte (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465).

(b) § 15 b Abs. 2 Sätze 1 und 2 EStG setzen nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das vorgefertigte Konzept selbst kennt oder dieses überhaupt Auslöser seiner Investitionsentscheidung gewesen ist. Maßgeblich ist nach dem Wortlaut des § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG vielmehr die Perspektive des Anbieters, wonach es darauf ankommt, ob dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit der Verlustverrechnung "geboten" werden soll (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465; ebenso Kaeser in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Kommentar zum EStG, § 15 b Rz. B 40; ähnlich Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 35). Dazu muss der Initiator das vorgefertigte Konzept auf die Erzielung negativer Einkünfte ausrichten, so dass der wirtschaftliche Erfolg des Konzepts auf entsprechenden Steuervorteilen aufbaut. Nicht erforderlich ist es allerdings, dass der Anbieter im Rahmen des Konzeptvertriebs mit den entsprechenden Steuervorteilen positiv wirbt. Charakteristisch ist insoweit die Passivität des Investors/Anlegers bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung (BFH, Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BFHE 244, 385, BStBl II 2014, 465).

(c) Die "Anfangsphase" i. S. des § 15 b Abs. 2 Satz 2 EStG ist der Zeitraum, in dem nach dem zugrundeliegenden Konzept nicht nachhaltig positive Einkünfte erzielt werden (vgl. Gesetzesbegründung, Besonderer Teil, BTDrucks 16/107, 6). Sie ist damit im Regelfall identisch mit der Verlustphase, während der Abschluss der Investitionsphase zur Bestimmung der Anfangsphase ohne Bedeutung ist. Die Anfangsphase endet, wenn nach der Prognoserechnung des Konzepts ab einem bestimmten Veranlagungszeitraum dauerhaft und nachhaltig positive Einkünfte erzielt werden (BMF-Schreiben vom 17. Juli 2007 IV B 2-S 2241-b/07/0001, BStBl I 2007, 542, Tz. 15).

bb. Unter Zugrundelegung der vorstehenden Grundsätze kommt der Senat im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung der entsprechenden Einzelfallumstände zu der Überzeugung, dass im Streitfall die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells i. S. des § 15 b EStG nicht gegeben sind.

(1) Mit dem beklagten Finanzamt geht der Senat davon aus, dass das für die Annahme einer modellhaften Gestaltung im Sinne des § 15 b Abs. 2 Satz 1 EStG erforderliche "vorgefertigte Konzept" im Streitfall vorliegt.

Ein dritter Initiator, die W Investment ApS (mit Mitinitiator Herrn H), hat vorliegend eine umfassende und sich an mehrere Interessenten gerichtete Investitionskonzeption zur Beteiligung an einem Windpark erstellt. Diese Konzeption, die sich in Form der "Projektbeschreibung für das Windmühlenprojekt X" inhaltlich und im Betriebsbudget zahlenmäßig manifestiert hat, ist auch vor der Investitionsentscheidung festgelegt worden. Die Personengesellschaften, die Teil des Konzepts waren, sind auch vorgegründet worden. Alle wesentlichen Verträge (Finanzierung, Stromlieferung, Infrastruktur) waren in Form eines Vertragsbündels vorverhandelt, sodass der Investor dieses Konzept - abgesehen von der Finanzierung - vollständig vorfand und komplett übernehmen konnte, ohne noch selbst Strategien und Maßnahmen zur Umsetzung zu entwickeln. Dass das Angebot einer Beteiligung an den Personengesellschaften nicht in Form eines klassischen Prospektes erfolgte, sondern Interessenten im Rahmen von Informationsveranstaltungen "geworben" wurden und - nach den Angaben der Klägerin - lediglich eine Projektbeschreibung und ein Betriebsbudget als schriftliche Unterlagen existierten, steht der Annahme eines vorgefertigten Konzeptes nicht entgegen.

Die theoretisch nach der Projektbeschreibung eröffnete Möglichkeit, auf die Entscheidung über die Finanzierung - Voll-/Teilfinanzierung bzw. Höhe des Eigenkapitaleinsatzes - Einfluss zu nehmen, steht der Annahme einer modellhaften Gestaltung nach Überzeugung des Senats nicht entgegen. Das Gleiche gilt für eine ins Auge gefasste spätere Übernahme der Geschäftsführung in den Personengesellschaften.

Zwar kann es bei Beteiligung an einer Gesellschaft oder Gemeinschaft als Indiz für das Vorliegen eines Steuerstundungsmodells gesehen werden, dass der Anleger vorrangig eine kapitalmäßige Beteiligung ohne Interesse an einem Einfluss auf die Geschäftsführung anstrebt (vgl. Gesetzesbegründung, Besonderer Teil, BTDrucks 16/107, 7), mit anderen Worten, die aktive Beteiligung des Steuerpflichtigen an der Geschäftsführung des Modells kann das Steuerstundungsmodell, dass von einem passiven Steuerpflichtigen ausgeht, ausschließen (Hartrott/Raster, BB 2011, 343; Handzik in: Littmann/Bitz/Pust, Kommentar zum EStG, § 15 b Rn. 125; Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 30). Im Streitfall mag von der Konzeption her von vorn herein geplant gewesen sein, dass sich der Investor, im Fall der Klägerin der Beigeladene, an der Geschäftsführung beteiligt bzw. diese übernimmt. Dies ist im Streitfall - wenn auch nicht in den Streitjahren - auch so im Jahr 2010 umgesetzt worden. Als Komplementärin ist hier die ... ApS mit dem Beigeladenen als Geschäftsführer eingetreten.

Trotz eingeräumter Finanzierungsfreiheit und angedachter Übernahme der Geschäftsführung ist gleichwohl entscheidend, wie der Einfluss des Steuerpflichtigen auf die Investition ist. Auch wenn er wesentliche Faktoren wie die Entscheidung über das "Ob" und den Umfang der Investition und der Finanzierung selbst tätigt, kann dennoch ein Steuerstundungsmodell vorliegen, wenn die Rahmenbedingungen und damit der Kern modellhaft vorgegeben sind und von dem Steuerpflichtigen nicht beeinflusst werden können (BFH, Urteil vom 17. Januar 2017 VIII R 7/13, BFHE 256, 492, BStBl II 2017, 700).

Im Streitfall ist der Kern der Investition in eine Windkraftanlage modellhaft vorgegeben. Auf die Gesamtkonzeption und die Vertragsgestaltungen im Einzelnen konnten die Investoren - im Streitfall der Beigeladene - mit der Übernahme der Kommanditanteile keinen Einfluss mehr nehmen. Sie sind in ein bestehendes, bis ins Detail vorkonzipiertes Modell eingetreten. Daran ändert auch eine spätere Übernahme der Geschäftsführung nichts, denn im Jahr 2010 - bei Übernahme der Geschäftsführung - waren alle entscheidenden Verträge von der bisherigen Geschäftsführung abgeschlossen und hatten eine langjährige Laufzeit. Ein zwischenzeitliches Eingreifen in diese Vertragsgestaltungen während der Laufzeit der Windkraftanlage, die auf 20 Jahre ausgerichtet ist, war nach dem Konzept jedenfalls erkennbar nicht vorgesehen. Die spätere Übernahme der Geschäftsführung fällt angesichts dessen im Rahmen einer Gesamtwürdigung nicht ins Gewicht. Davon abgesehen hat der Senat nach Aktenlage auch keinen Anhaltspunkt, dass die spätere Übernahme der Geschäftsführung der Personengesellschaft Teil des Konzeptes war. Jedenfalls finden sich - im Gegensatz zur Finanzierungsfreiheit - in der Projektbeschreibung hierzu keine Angaben.

Mit der Entscheidung hinsichtlich des Einsatzes von Eigenkapital oder einer Finanzierung hat der Investor ebenfalls keinen wesentlichen Einfluss auf den Kern und die Rahmenbedingungen der Investition genommen, sondern hat nur seine eigene Renditeerwartung über die Höhe des Eigenkapitaleinsatzes gesteuert. So hätten sich bei vollständiger Einbringung von Eigenkapital im Streitfall bereits vom ersten Jahr an Überschüsse erzielen lassen. Davon abgesehen haben im Streitfall - soweit ersichtlich - alle Investoren von der Möglichkeit der Vollfinanzierung - wenn auch in wenigen Fällen mit eigenen Banken - Gebrauch gemacht.

Im Ergebnis bleibt aus Sicht des Senats die charakteristische Passivität des Investors trotz Finanzierungsfreiheit und späterer Übernahme der Geschäftsführung erhalten.

(2) Gleichwohl liegt kein Steuerstundungsmodell im Sinne des § 15 b Abs. 2 EStG vor, denn das vorgefertigte Konzept baut nach den vorliegenden Unterlagen weder auf im Inland erzielbare Steuervorteile oder einen im Inland entstehenden Steuerstundungseffekt auf noch wird damit geworben.

(a) Nach der glaubhaften Darstellung der Klägerin hat sich das Windpark-Konzept allein an dänische Investoren gerichtet. Für diese war allein die steuerliche Situation in Dänemark und nach dänischem Steuerrecht relevant, da das Modell jedenfalls nicht erkennbar auf Dänen abzielt, die in Deutschland erhebliche positive, der beschränkten Steuerpflicht unterliegende Einkünfte erzielen. Nach Auskunft des Prozessvertreters der Klägerin und des Beigeladenen haben weder der Beigeladene noch die weiteren Investoren in den Parallelgesellschaften nennenswerte positive inländische Einkünfte.

Das führt im Ergebnis dazu, dass das Konzept weder auf einen Steuerstundungseffekt im Inland ausgerichtet war noch dass ein solcher - bezogen auf den Beigeladenen - mangels inländischer Einkünfte - tatsächlich eingetreten wäre. Der Umstand, dass entstehende Verluste, in Dänemark steuerrelevant eingesetzt werden können, ist für die Beurteilung des § 15 b EStG irrelevant, da es hier allein auf die gebotene Möglichkeit der Verrechnung mit inländischen Einkünften ankommt (Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 17).

Insbesondere ist nicht erklärlich, wie für ein Konzept, das mit Steuervorteilen in Form von negativen Einkünften wirbt, Anleger gefunden werden sollen, wenn in der Projektbeschreibung steuerliche Folgen gerade nicht angesprochen werden. Hierzu hätte es weiterer Vermarktungsinstrumente bedurft, die im Streitfall nicht erkennbar sind. Der Senat hat im Übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin Informationsmaterial, in dem mit Steuervorteilen geworben wurde, zurückgehalten hat.

Allein der Vortrag des Beklagten, die dänischen Investoren könnten nach dem Konzept entstandene Verluste im Rahmen ihrer beschränkten Steuerpflicht mit anderen positiven Einkünften verrechnen, ist aus Sicht des Senats insoweit nicht hinreichend. Aus diesem Vortrag ist insbesondere nicht ersichtlich, inwieweit das Konzept der Beteiligung an den Windmühlen gerade auf diesen Steuervorteilen oder einem solchen Steuerstundungseffekt beruhen kann.

Es besteht auch kein Anscheinsbeweis dahingehend, dass bei der Gründung einer Vielzahl gleichartiger Gesellschaften mit nur einem oder wenigen Kommanditisten nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen ist, dass die Investition zur Erlangung steuerlicher Vorteile getätigt worden ist. Vielmehr ist nach den allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Feststellungslast zu entscheiden. Da es sich bei § 15 b EStG um eine Verlustausgleichsbeschränkung und damit um eine steuererhöhende Vorschrift handelt, trägt das beklagte Finanzamt die Darlegungs- und Feststellungslast (FG Münster, Urteil vom 22. November 2013 5 K 3828/10 F, EFG 2016, 262).

Im Ergebnis beruht das vorliegende Modell nicht auf der Generierung negativer Einkünfte zur Verrechnung mit positiven inländischen Einkünften. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass ohne (vollständige) Fremdfinanzierung vom ersten Jahr an Überschüsse erzielt worden wären (vgl. hierzu Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 32, wonach die Möglichkeit nicht ausreichend ist, zunächst durch eine individuelle Fremdfinanzierung negative Einkünfte entstehen zu lassen). Der Senat ist davon überzeugt, dass - wie der Prozessvertreter der Klägerin und des Beigeladenen in der mündlichen Verhandlung schilderte -, der wirtschaftliche Erfolg des Konzepts nicht auf Steuervorteilen (schon gar nicht in Deutschland), sondern stattdessen in ersten Linie auf von der Bundesrepublik Deutschland nach dem EEG garantierten Strompreisen aufbaut.

(b) Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass allein der Umstand, dass in der Anfangsphase Verluste entstehen, etwa weil degressive AfA oder Sonderabschreibungen geltend gemacht werden, kein Steuerstundungsmodell begründen kann (Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 30). Negative Einkünfte bedingt durch die Inanspruchnahme degressiver AfA oder Sonderabschreibungen sind vielmehr bei betriebswirtschaftlich sinnvollen Investitionen typische Anlaufverluste, die nach dem Willen des Gesetzgebers gerade nicht in den Anwendungsbereich des § 15 b EStG fallen sollten (vgl. FG Münster, Urteil vom 24. November 2015 12 K 3933/12 F, EFG 2016, 362; Rev. eingelegt, Az. des BFH: IV R 7/16).

Der Senat hat vorliegend keine Zweifel, dass es sich im Streitfall um eine solche betriebswirtschaftlich sinnvolle Investition handelt, die sich auch ohne Steuervorteile in Dänemark oder Deutschland betriebswirtschaftlich "rechnet", weil im Rahmen der Energiewende die Bundesrepublik Deutschland seit Jahren die Erzeugung von Windenergie auf der Einnahmenseite fördert. Die prognostizierte Rendite von 7,2 % vor Steuern über die Laufzeit von 20 Jahren, mit der geworben wurde, spricht für sich. Von volkswirtschaftlich fragwürdigen Fehlallokationen kann hier deshalb genauso wenig die Rede sein wie von einer kommerziellen Verwertung von Steuervorteilen. Nur Derartiges sollte nach der gesetzgeberischen Zielsetzung des § 15 b EStG verhindert werden (vgl. Hallerbach in: Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG/KStG, Lfg. 279, Stand Mai 2017, § 15 b EStG Anm. 4, 30).

(c) Die Anwendung des § 15 b EStG auf Fälle der vorliegenden Art würde im Übrigen bedeuten, weit über das gesetzgeberische Ziel hinauszugehen und Erwerber einer Windmühle im Rahmen eines Windparkkonzeptes anders zu beurteilen als Großinvestoren, die einen gesamten Windpark betreiben oder Einzelinvestoren, die lediglich eine einzelne Windkraftanlage erwerben. Bei den letztgenannten Gruppen stände außer Frage, dass - wegen der vorhandenen unbestreitbaren Gewinnerzielungsabsicht - negative Ergebnisse in den ersten Jahren nach der Investition etwa beruhend auf der Inanspruchnahme von AfA, Sonderabschreibungen und Finanzierungskosten steuerlich unbeanstandet in Ansatz gebracht werden könnten. Eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht zu rechtfertigen und nicht Ziel der Einführung des § 15 b EStG (ähnlich FG Münster, Urteil vom 24. November 2015 12 K 3933/12 F, EFG 2016, 362; Rev. eingelegt, Az. des BFH: IV R 7/16).

Die Klage hatte damit in vollem Umfang Erfolg.

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.

3. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen waren gemäß § 139 Abs. 4 FGO nicht zu erstatten, denn es entspricht der Billigkeit, dem Beigeladenen Kostenerstattung nur zuzubilligen, wenn ihm Kosten entstanden sind und er Sachanträge gestellt hat. Nur in diesem Fall hat er auch das Risiko getragen, zu unterliegen und mit Kosten belastet zu werden (Stapperfend in: Gräber, Kommentar zur FGO, § 139 Rz. 158). Der Beigeladene hat dagegen vorliegend keinen eigenen Antrag gestellt.

4. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 1 und Abs. 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordung.

5. Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zuzulassen (§ 115 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 Alt. 1 FGO). Die Zulassung war auch im Hinblick auf das bereits beim BFH unter dem Az. IV R 7/16 anhängige Revisionsverfahren geboten.