Gründe

Der am 19.01.2021 – wörtlich – gestellte Antrag,

im Wege der einstweiligen Anordnung festzustellen, dass die in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 der niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2, zuletzt geändert durch Verordnung vom 08.01.2021 den Antragsteller in seinen Grundrechten verletzt und gegenüber dessen Geschäftsmodell keine Wirksamkeit entfaltet,

hat Erfolg.

Der Antrag ist nach dem verfolgten Rechtsschutzziel unter Berücksichtigung des Vorbringens der Antragstellerin gemäß den §§ 88, 122 Abs. 1 VwGO sachdienlich dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin im Sinne von § 123 Abs. 1 VwGO den Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der vorläufigen Feststellung begehrt, dass ihr die stundenweise Untervermietung ihres Fitnessstudios in der im Rahmen seines Hygiene-Konzeptes konkret beschriebenen Weise an Einzelpersonen oder Haushaltsangehörige nicht gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 der niedersächsischen Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung des Corona-Virus SARS-CoV-2 (Nds. Corona-VO) in der aktuellen Fassung untersagt ist.

Für diese Auslegung spricht, dass die Antragstellerin sich gegen die Auslegung des Antragsgegners sowie vorhergehend des Landkreises C. wendet, wonach auch das neue Geschäftsmodell der Antragstellerin als Betrieb eines Fitnessstudios im Sinne des § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 Nds. Corona-VO anzusehen und deshalb verboten sei.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist statthaft, weil die Antragstellerin ihr Begehren in der Hauptsache im Wege der Feststellungsklage nach § 43 VwGO verfolgen könnte. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben, kraft derer einer der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 1996 – 8 C 19.94 –, BVerwGE 100, 262). Rechtliche Beziehungen haben sich nur dann zu einem Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO verdichtet, wenn die Anwendung einer bestimmten Norm des öffentlichen Rechts auf einen bereits übersehbaren Sachverhalt streitig ist (BVerwG, Urteil vom 07.05.1987– 3 C 53.85 –, BVerwGE 77, 207).

Ein solches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis liegt vor. Zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner ist streitig, ob § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 der Nds. Corona-VO auf die von der Antragstellerin beschriebene Tätigkeit Anwendung findet oder die Antragstellerin diese Tätigkeit erlaubt ausüben darf. Die Antragstellerin hat auch ein berechtigtes Interesse an der begehrten Feststellung, da sie diese Dienstleistung in der konkret beschriebenen Form zukünftig anbieten möchte.

Der Antrag ist auch begründet.

Das Verbot des § 10 Abs. 1 Nr. 8 der Nds. Corona-VO dürfte auf das konkret beschriebene Geschäftsmodell der Antragstellerin voraussichtlich keine Anwendung finden.

Das Geschäftsmodell der Antragstellerin sieht vor, ihr Fitnessstudio stundenweise an Einzelpersonen oder ganze Haushalte unterzuvermieten. Dabei werden die Daten der Nutzer und Nutzerinnen erfasst und darf das Fitnessstudio nur von den jeweils benannten Einzelpersonen oder Hausständen betreten werden. Die Buchung erfolgt im Vorhinein über eine Website. Für den Zugang zum Studio wird sodann ein QR-Code versandt. Dieser Code ist nur für die Dauer der gebuchten Nutzung freigeschaltet, sodass das Studio von keinen weiteren Personen betreten werden kann. In regelmäßigen Abständen sind feste Desinfektionszeiten sowie Reinigungsintervalle vorgesehen. Duschen und Umkleideräume bleiben geschlossen.

Es erscheint insofern bereits fraglich, ob es sich bei dem von der Antragstellerin beschriebenen Geschäftsmodell noch um den Betrieb eines Fitnessstudios im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 8 der Nds. Corona-VO handelt oder die von ihr angebotene Trainingsmöglichkeit nicht vielmehr als Betrieb einer Anlage für Individualsport im Sinne des § 10 Abs. 1 Nr. 7 der Nds. Corona-VO zu werten wäre. Denn typisches Merkmal eines Fitnessstudios ist gerade die dort praktizierte kollektive Form des Fitnesstrainings. Eine Mehrzahl potentiell dort trainierender Menschen ist daher dem Geschäftsmodell eines Fitnessstudios inhärent. Hinzu kommen regelmäßig im Fitnessstudio angestellte Trainerinnen und Trainer, welche den Sporttreibenden zur Beratung und Unterstützung beiseite stehen sowie häufig ergänzend ein Programm verschiedener Kurse anbieten. Wird hingegen die Räumlichkeit eines Fitnessstudios stundenweise an eine Einzelperson oder gegebenenfalls einen Haushalt vermietet, ist eine solche kollektive Nutzung gerade ausgeschlossen. Fehlt dieser kollektive Charakter handelt es sich vielmehr um ein privat betriebenes Fitness- oder Krafttraining in einer angemieteten Räumlichkeit, welches im Allgemeinen als Individualsport zu charakterisieren sein dürfte.

Jedenfalls aber dürfte ein Verbot des Betriebs des Fitnessstudios durch Untervermietung in der von der Antragstellerin beschriebenen Weise nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 der Nds. Corona-VO gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoßen und insoweit unanwendbar sein.

Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht hat in einem Beschluss vom 24.08.2020 (13 MN 297/20 – juris) ausgeführt:

„Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet dem Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. BVerfG, Beschl. v. 7.2.2012 - 1 BvL 14/07 -, BVerfGE 130, 240, 252 - juris Rn. 40; Beschl. v. 15.7.1998 - 1 BvR 1554/89 u.a. -, BVerfGE 98, 365, 385 - juris Rn. 63). Es sind nicht jegliche Differenzierungen verwehrt, allerdings bedürfen sie der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.7.2012 - 1 BvL 16/11 -, BVerfGE 132, 179, 188 - juris Rn. 30; Beschl. v. 21.6.2011 - 1 BvR 2035/07, BVerfGE 129, 49, 69 - juris Rn. 65; Beschl. v. 21.7.2010 - 1 BvR 611/07 u.a. -, BVerfGE 126, 400, 416 - juris Rn. 79).

Hiernach sind die sich aus dem Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für die Infektionsschutzbehörde weniger streng (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 17.4.2020 - OVG 11 S 22/20 -, juris Rn. 25). Auch kann die strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 26.3.2020 - 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13). Zudem ist die sachliche Rechtfertigung nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Vielmehr sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa die Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Dritte und auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter unternehmerischer Tätigkeiten (vgl. Senatsbeschl. v. 14.4.2020 - 13 MN 63/20 -, juris Rn. 62).“

Dass der Betrieb von Einrichtungen des Individualsportes nach § 10 Abs. 1 Nr. 7 Nds. Corona-VO für die Nutzung von Einzelpersonen, Hausständen oder einer weiteren Kontaktperson erlaubt ist, die Untervermietung eines Fitnessstudios in der von der Antragstellerin konkret beschriebenen Weise hingegen nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 Nds. Corona-VO verboten wird, begründet eine Ungleichbehandlung, welche nach summarischer Prüfung mangels Rechtfertigung das Willkürverbot verletzt.

Die in § 10 Abs. 1 und 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung angeordneten Betriebsverbote und -beschränkungen beruhen grundsätzlich auf der nicht schlichtweg sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden muss, und dass diese Verhinderung neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden kann. Ausgenommen sind grundrechtlich besonders geschützte Bereiche wie die Religionsausübung und öffentliche Versammlungen (vgl. Nds. OVG, Beschluss v. 6.11.2020 - 13 MN 433/20 -, juris Rn. 62; OVG Saarland, Beschl. v. 13.11.2020 - 2 B 332/20 -, juris Rn. 20).

Vor diesem Hintergrund begegnet auch die grundsätzliche Entscheidung des Verordnungsgebers in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 Nds. Corona-VO, Fitnessstudios ebenso wie Schwimm- und Spaßbäder oder Solarien vollständig zu schließen keinen Bedenken. Das Niedersächsische OVG führt zu der infektionsschutzrechtlichen Bewertung des Betriebes von Fitnessstudios zutreffend aus:

„[…] kann auch Beschränkungen des unmittelbaren Kontakts zwischen verschiedenen Personen, gleich ob im öffentlichen oder im privaten Raum, rechtfertigen. Dies betrifft insbesondere Ansammlungen körperlich trainierender Personen in geschlossenen Räumen, da durch das deutlich gesteigerte Atemverhalten unter körperlicher Belastung einer Vielzahl von Personen auf vergleichsweise engem Raum und bei begrenztem und nur unzureichend durchmischtem Luftvolumen die Gefahr der Infektion weiterer Personen deutlich erhöht wird. Gerade das stoßartige Ausatmen unter körperlicher Belastung kann bei (noch) symptomfreien aber infizierten Personen zu einem massiven Ausstoß infektiöser Viren über eine große Distanz führen und damit die im Vordergrund stehende Tröpfcheninfektion - auch in Gestalt kleinster und über einen längeren Zeitraum in der Luft schwebender Aerosole - befördern.“

Zur Vermeidung eben jenes gesteigerten Infektionsrisikos durch die gemeinschaftliche Sportausübung erscheint die Schließung von Fitnessstudios vor dem Hintergrund der auch weiterhin hohen Infektionszahlen in Niedersachsen grundsätzlich sachgerecht.

Wird jedoch eben jenes beschriebene Infektionsrisiko dadurch ausgeschlossen, dass ein Fitnessstudio nur von einer Einzelperson oder dem zu ihr gehörenden Hausstand angemietet werden kann und sich verschiedene Nutzerinnen und Nutzer des Fitnessstudios nicht begegnen, fehlt es aber gerade an einer solchen sachgerechten Differenzierung zu dem weiterhin erlaubten Betrieb einer Anlage des Individualsports.

Im Gegenteil ist auf Grundlage der in § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 Nds. Corona-VO enthaltenen Öffnungsklausel davon auszugehen, dass der Betrieb einer Sportanlage in einem geschlossenen Raum, welche sogar von mehr als einem Hausstand gleichzeitig genutzt werden kann, aus infektionsschutzrechtlicher Sicht gefahrgeneigter ist, als die einzeln und streng voneinander getrennt erfolgende Nutzung der Räume eines Fitnessstudios. So lässt die derzeit getroffene Regelung im Rahmen des Individualsportes auch in geschlossenen Anlagen bei ausreichendem Abstand die Belegung eines jeden Platzes mit Menschen aus zwei verschiedenen Haushalten zu, sodass grundsätzlich insgesamt eine Mehrheit von Menschen in einer geschlossenen Halle ihrer sportlichen Betätigung nachgehen kann (vgl. die Erläuterung der Landesregierung unter https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/antworten_auf_haufig_gestellte_fragen_faq/antworten-auf-haufig-gestellte-fragen-rund-ums-sporttreiben-188025.html, zuletzt abgerufen am 01.02.2021).

Soweit der Antragsgegner hingegen ausführt, er habe mit der Schließung von Fitnessstudios die Gesamtzahl von möglichen Infektionsquellen durch sportliche Bestätigung reduziert sowie die Gesamtzahl der sich in der Öffentlichkeit bewegenden Menschen gesenkt, da diese nunmehr nur noch zu den Sportanlagen anstatt zu Fitnessstudios und Sportanlagen fahren würden, hat er die Schwelle zur Willkür überschritten. Indem unabhängig von der konkreten Nutzung Ziel der Maßnahme nur noch die Reduktion der Sportstätten insgesamt sein soll, fehlt es gerade an einem sachgerechten Unterscheidungskriterium zwischen geöffneten Individualsportanlagen und geschlossenen, individuell untervermieteten Fitnessstudios. Die Auswahl der zu schließenden Sportstätten würde bei einer solchen Betrachtungsweise geradezu beliebig getroffen, kommt es doch insgesamt nur noch darauf an, deren Gesamtzahl zu senken. Dies zumal als der Verordnungsgeber keinen Einfluss darauf hat, wie viele der noch zulässig betriebenen Individualsportanlagen öffnen oder sogar neu eröffnet werden.

Schließlich erscheint die getroffene Auswahl auch insofern als ungeeignet, als einzelne Individualsportanlagen durchaus wesentlich mehr Personenaufkommen generieren können als dies für das von der Antragstellerin in der beschriebenen Weise an Einzelpersonen oder Haushalte untervermietete Fitnessstudio der Fall wäre (so etwa bei der beschriebenen zulässigen Nutzung einer Sporthalle durch eine Mehrzahl an Personen). So ist nach Auffassung des Antragsgegners bei Einhaltung des notwendigen Abstandes sogar die Ausführung von Wettkämpfen in Anlagen zum Individualsport zulässig (vgl. die Erläuterung der Landesregierung unter https://www.niedersachsen.de/Coronavirus/antworten_auf_haufig_gestellte_fragen_faq/antworten-auf-haufig-gestellte-fragen-rund-ums-sporttreiben-188025.html, zuletzt abgerufen am 01.02.2021). Die Gesamtzahl der sich in der Öffentlichkeit bewegenden Personen dürfte demnach durch solchen Anlagen und Veranstaltungen wesentlich stärker erhöht werden als von der Sportstätte der Antragstellerin.

Mangels eines geeigneten Kriteriums zur Differenzierung muss daher nach summarischer Prüfung – trotz der weiterhin angestrebten Reduktion der sich im öffentlichen Raum bewegenden Personenzahlen sowie der Gesamtzahl möglicher Infektionsquellen – die individuelle Sportausübung in geschlossenen Räumen aufgrund einer vergleichbaren Risikobelastung grundsätzlich gleichbehandelt werden. Soweit dies die Mobilität der Bevölkerung in der pandemischen Situation unangemessener Weise erhöht, steht es dem Verordnungsgeber frei, dem durch geeignete Maßnahmen wie einer strengeren Begrenzung der in Sportanlagen zulässigen Personenzahlen oder aber der vollständigen Schließung von Sportanlagen in geschlossenen Räumen entgegenzuwirken.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1 GKG. Die Höhe des Streitwertes folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Von einer Reduzierung des Betrages im Eilverfahren (vgl. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs der Verwaltungsgerichtsbarkeit) ist abzusehen, weil aufgrund der begehrten Vorwegnahme der Hauptsache die Bedeutung des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens dem Hauptsacheverfahren entspricht.