1.

Hinsichtlich des in der Klageschrift gestellten Verpflichtungsantrages war das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, da die Beteiligten das Verfahren insoweit übereinstimmend für erledigt erklärt haben. Die Klägerin hat sich der mit Schriftsatz der Beklagten vom 17.01.2006 erklärten Erledigung der Hauptsache insoweit dadurch konkludent angeschlossen, dass sie nach der Aufhebung des an sie gerichteten Ablehnungsbescheides vom 14:11.2005 durch die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung ihren Klageantrag nicht auch in Bezug auf ihr ursprüngliches Verpflichtungsbegehren auf einen Feststellungsantrag umgestellt hat. Dieses Verhalten ist zu Gunsten der Klägerin im vorliegenden Fall nicht als teilweise Rücknahme der Klage, sondern als teilweise Erledigungserklärung zu interpretieren. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die Klägerin auf die Möglichkeit, sich der Erledigungserklärung der Beklagten anzuschließen und damit insoweit eine Kostenentscheidung gemäß § 161 Abs. 2 VwGO zu erhalten, verzichten und stattdessen ihre unbedingte Kostentragungspflicht gemäß § 155 Abs. 2 VwGO in Kauf nehmen wollte.

2.

Die Klage ist mit ihrem in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag als Feststellungsklage zulässig. Die in der Umstellung des Klageantrags liegende Klageänderung ist sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO, da die Beklagte mit der Aufhebung des an die Klägerin gerichteten Ablehnungsbescheides vom 14.11.2005 dem ursprünglichen Klageantrag, auch soweit er auf die Kassation des Bescheides gerichtet war, die Grundlage entzogen hat. Im Übrigen hat die Beklagte zur Sache verhandelt und damit in die Klageänderung eingewilligt.

Der Zulässigkeit des Feststellungsantrages steht § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen. Die Klägerin kann ihre Rechte nicht (mehr) durch eine Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen. Mit der Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 14.11.2005 und der Entscheidung, das bisherige Auswahlverfahren abzubrechen und die zunächst im Streit stehende Realschulrektorenstelle erneut auszuschreiben, fehlt es an einem Anknüpfungspunkt für eine das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten in Bezug auf diese konkrete Stelle unmittelbar ausgestaltende Entscheidung des Gerichts. Gegenüber einer auf den aufgehobenen Ablehnungsbescheid bezogenen Fortsetzungsfeststellungsklage (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) greift die Subsidiaritätsklausel in §43 Abs. 2 VwGO nicht. Denn dabei handelt es sich nicht um eine Gestaltungs- oder Leistungsklage im Sinne von §43 Abs. 2 VwGO.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich aus der Wiederholungsgefahr. Die Klägerin muss befürchten, bei zukünftigen Auswahlverfahren für die Besetzung von Funktionsämtern an Realschulen von der Beklagten nicht in die Entscheidung einbezogen zu werden. Denn die Beklagte ist bei den von ihr durchzuführenden zukünftigen Auswahlverfahren an den Erlass des Nds.MK vom 06.01.2006 gebunden, der Regelungen trifft, nach denen Lehrkräfte wie die Klägerin, die die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt-und Realschulen nicht durch Prüfung erlangt haben, von derartigen Auswahlverfahren ausgeschlossen sein sollen.

Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte ist nicht berechtigt, die Klägerin allein wegen des Umstandes, dass sie ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, im Vorfeld der eigentlichen Auswahlentscheidung aus zukünftigen Auswahlverfahren zur Besetzung von Funktionsämtern an Realschulen, insbesondere von Realschulrektorenstellen, auszuschließen. Die dahingehenden erlässlichen Vorgaben des Nds.MK verstoßen gegen das Grundgesetz und gegen die das Laufbahnrecht regelnden Vorschriften des Landesrechts.

Rechtlicher Ausgangspunkt des von der Klägerin in der Sache geltend gemachten Rechts auf Teilhabe an den Auswahlverfahren für die Besetzung von Rektorenstellen an Realschulen ist Art 33 Abs. 2 GG. Nach dieser Verfassungsnorm, der grundrechtsgleiche Wirkung zukommt, hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Prinzip der Bestenauslese). In Bezug auf Ämter, die nach der eingerichteten Organisationsstruktur mit Beamten besetzt werden, wird dieses Zugangsrecht über das Tatbestandsmerkmal der "Befähigung" durch das als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums verfassungsrechtlich in Art. 33 Abs. 5 GG verankerte sogenannte Laufbahnprinzip kanalisiert. Nach diesem Prinzip sind die im Verwaltungsaufbau eingerichteten Ämter grundsätzlich nach den mit ihnen verbundenen Aufgaben und Anforderungen in Laufbahnen und innerhalb dieser Laufbahnen einzuordnen. Landesgesetzlich findet das Laufbahnprinzip seine Ausprägung in § 22 Abs. 1 bis 3 NBG sowie den auf der Grundlage von § 21 Abs. 1 NBG durch Verordnung erlassenen Laufbahnvorschriften. Ein wesentliches Element dieser Vorschriften sind die Regelungen über die sogenannte Laufbahnbefähigung. Ist ein öffentliches Amt nach den einschlägigen Laufbahnvorschriften einer bestimmten Laufbahn zugeordnet; ist der Begriff der "Befähigung" in Art. 33 Abs. 2 GG als Laufbahnbefähigung zu verstehen.

Auf der Grundlage dieser Vorgaben des Verfassungsrechts hat die Klägerin aus Art. 33 Abs. 2 GG einen Anspruch darauf, in die von der Beklagten durchgeführten Auswahlverfahren für die Besetzung von Funktionsstellen an Realschulen - insbesondere auch hinsichtlich von Rektorenstellen - für den Fall, dass sie sich auf die jeweils ausgeschriebene Stelle bewirbt, einbezogen und nach Maßgabe ihrer Eignung und fachlichen Leistung berücksichtigt zu werden. Denn die Klägerin besitzt nach den einschlägigen Vorschriften des niedersächsischen Laufbahnrechts die Laufbahnbefähigung, derartige Ämter zu bekleiden.

Nach den geltenden Vorschriften des niedersächsischen Laufbahnrechts gehört das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors sowohl zu der übergangsweise noch existierenden Laufbahn des Lehramtes an Realschulen als auch zu der mit der Änderung der Bes.NLVO zürn 01.11.2001 neu eingerichteten Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen. Das ist zwischen den Beteiligten unstreitig. Dass das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors auch der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen zugeordnet ist, findet seine Bestätigung im Übrigen in dem benannten Erlass des Nds. MK vom 06.01.2006. Denn in diesem Erlass wird der Zugang zu jenen Ämtern gerade auch für diejenigen Lehrkräfte ausdrücklich bestätigt, die auf der Grundlage der seit 1998 gültigen PVO-Lehr I die Laufbahnbefähigung für diese Laufbahn durch Prüfung erworben haben.

Ebenfalls unstreitig besitzt auch die Klägerin die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen. Gemäß § 6 Abs. 2 des Bes. NLVO besitzen diese Befähigung nämlich auch diejenigen Lehrkräfte, die die Befähigung für das inzwischen abgeschaffte Lehramt an Grund- und Hauptschulen besitzen. Dass die Klägerin mit dem Erwerb der Laufbahnbefähigung für das Lehramt in der Sekundarstufe I in Nordrhein-Westfalen die Befähigung für das Lehramt an Grund- und Hauptschulen in Niedersachsen erworben hatte bzw. diese Befähigungen gleichwertig sind, hat das Nds. MK mit Vermerk vom 28.12.1993 festgestellt.

Es kann offen bleiben, ob die Beklagte berechtigt wäre, der Klägerin die Teilhabe an den streitgegenständlichen Auswahlverfahren trotz ihrer vorhandenen Laufbahnbefähigung mit der Begründung zu versagen, sie befinde sich nicht in der Laufbahn, der die streitigen Ämter zugeordnet sind. Denn die Klägerin befindet sich auf Grund verordnungsrechtlicher Überleitung gemäß § 17 Abs. 1 Bes.NLVO in der Laufbahn des Lehramtes an Grund-, Haupt- und Realschulen, der auch das Amt einer Realschulrektorin bzw. eines Realschulrektors zugeordnet ist. Darauf, dass die Klägerin sich nicht in der Laufbahn des Lehramtes an Realschulen befindet und die Befähigung für diese Laufbahn nicht besitzt, kommt es deshalb für die Frage, ob sie die Laufbahnbefähigung für das Amt einer Realschulrektorin besitzt, nicht an.

Die von der Beklagten auf Weisung des Nds.MK gleichwohl vorgenommene Differenzierung danach, aufweiche Weise die Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen erlangt worden ist, findet weder in der Verfassung noch im Landesrecht eine gesetzliche Grundlage. Die Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG nimmt eine derartige Unterscheidung im Hinblick auf das Merkmal der "Befähigung" nicht vor. In § 6 Abs. 2 Bes.NLVO wird sogar gegenteilig ausdrücklich bestimmt, dass die durch Prüfung erlangte Befähigung und die durch verordnungsrechtliche Überleitung erlangte Befähigung für das Lehramt an Grund-, Haupt- und Realschulen einander gleichwertig sind. Ohne eine solche Gleichwertigkeitsfeststellung wäre die Überleitung der in der früheren Laufbahn des Lehramtes an Grund- und Hauptschulen befindlichen Lehrkräfte in die neu geschaffene Laufbahn auch gar nicht zulässig gewesen, denn sie hätte gegen § 22a Abs. 1 und 2 NBG verstoßen.

Schließlich lässt sich eine vorrangige Differenzierung nach der Art und Weise, wie die Laufbahnbefähigung erlangt worden ist, im Hinblick auf das anzuwendende Prinzip der Bestenauslese auch sachlich nicht begründen. Das zeigt sich im vorliegenden Fall exemplarisch schon daran, dass der Klägerin das von ihr derzeit bekleidete Amt einer Realschulkonrektorin - ein von dem Erlass des Nds.MK erfasstes Funktionsamt an einer Realschule - nach erfolgreicher Erprobung übertragen worden ist. Damit hat die Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst dokumentiert, dass die Klägerin nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in der Lage ist, ein derartiges Amt zu bekleiden. Die Klägerin ist insoweit auch kein Einzelfall. Es ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar, welcher sachliche Grund es unter Berücksichtigung des Prinzips der Bestenauslese rechtfertigen könnte, allein unter Anknüpfung an den regelmäßig länger zurückliegenden Tatbestand der Erlangung der Laufbahnbefähigung diesen Teil der Lehrerschaft trotz vorhandener Laufbahnbefähigung generell vom Zugang zu den Spitzenämtern der Laufbahn auszuschließen. Allein der politische Wille, die Zusammenfassung der Lehrämter wieder rückgängig zu machen, entbindet das Nds.MK und die ihm nachgeordnete Beklagte nicht von der Verpflichtung, sich an derzeit geltendes Recht und Gesetz zu halten.

Der Umstand, dass die Klägerin ihre Laufbahnbefähigung nicht durch Prüfung erlangt hat, lässt sich im Übrigen auch nicht als "negatives" Eignungsmerkmal qualifizieren. Dem steht entgegen, dass Art. 33 Abs. 2 GG gerade zwischen den Merkmalen der Eignung und der Befähigung unterscheidet. Diese Unterscheidung würde unterlaufen, wenn eine Vorfrage der Befähigungsfeststellung für die Beurteilung der (fachlichen) Eignung herangezogen würde.

Denkbar erscheint es demgegenüber, die Frage, auf welche Weise die Laufbahnbefähigung erlangt wurde, im Rahmen des Leistungsvergleichs zwischen verschiedenen Bewerbern zu berücksichtigen. In diesem Sinne dürften auch die von der Beklagten und dem Nds. MK für ihre Rechtsauffassung in Bezug genommenen Ausführungen des Verwaltungsgerichts Oldenburg in seinem Beschluss vom 22.07.2004 (6 B 2430/04) zu verstehen sein. Denn das Verwaltungsgericht Oldenburg spricht ausdrücklich davon, dieser Umstand könne möglicherweise bei der Beförderungsentscheidung im Rahmen sachgemäßer Ermessensbetätigung berücksichtigt werden. Das setzt aber zunächst einmal voraus, dass die betroffene Lehrkraft überhaupt in den Entscheidungsvorgang, mithin in das Auswahlverfahren, einbezogen wird.

Zur Klarstellung ist allerdings darauf hinzuweisen, dass die Berücksichtigung dieses Umstandes im Rahmen eines Leistungsvergleichs zwischen verschiedenen Bewerbern nur nachrangig im Einzelfall erfolgen kann. Denn der Leistungsvergleich hat sich nach einhelliger Rechtsprechung vorrangig an den aktuellen Leistungen der Bewerber zu orientieren, die regelmäßig durch aktuelle dienstliche Beurteilungen dokumentiert werden. Eine Berücksichtigung des Umstandes, auf welche Art und Weise die Befähigung für eine bestimmte Laufbahn erlangt worden ist, kommt deshalb im Rahmen des Leistungsvergleichs erst dann in Betracht, wenn alle übrigen näher liegenden Erkenntnisquellen, aus denen Erkenntnisse über das Leistungsvermögen der Bewerber gewonnen werden können, ausgeschöpft worden sind, ohne einen Leistungsunterschied feststellen zu können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 161 Abs. 2 Satz 1, § 154 Abs. 1 VwGO. Hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils der Klage waren die Kosten der Klägerin aufzuerlegen. Der erledigte Verpflichtungsantrag hätte keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil die Klägerin auch bei einer Einbeziehung in das Auswahlverfahren keinen Anspruch auf Beförderung und auch noch nicht einmal auf Neubescheidung gehabt hätte. Denn es gab einen Mitbewerber, der auf der Grundlage eines Leistungsvergleichs an Hand der aktuellen dienstlichen Beurteilungen vorzuziehen gewesen wäre, weil er deutlich besser als die Klägerin beurteilt worden ist. Der erledigte Teil der Klage und der Feststellungsantrag sind im Übrigen wertmäßig als einander gleichwertig zu qualifizieren, so dass bezogen auf den Gesamtwert beide Beteiligten je die Hälfte der Kosten zu tragen haben.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO iVm §§708 Nr. 11,711 ZPO.

B e s c h l u s s

Der Wert des Streitgegenstandes wird gemäß § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG auf (6,5 x 4.914,37 €) 31.943,41 € festgesetzt.