I.

Die Beklagte vertreibt unter anderem als Hauptvertriebspartner (Distributor) des Providers T... D... GmbH (im Folgenden: TM...) Telekommunikationsdienstleistungen. Die Beklagte bedient sich zur Vermarktung dieser Leistungen verschiedener Untervertriebspartner. Der Kläger ist Untervertriebspartner der Beklagten und vermittelt unter anderem die Dienstleistungen des Providers TM... an Endkunden. Dem Untervertriebspartner wird im Rahmen dieses Vertriebssystems nach Genehmigung durch den jeweiligen MobilfunkProvider eine sogenannte UVONummer zugeteilt, die es ihm ermöglicht, über ein InternetTool die Freischaltung von Telekommunikationsdiensten des Mobilfunkproviders zu veranlassen.

Im Rahmen der zwischen den Parteien bestehenden Geschäftsbeziehungen erwarb der Kläger im Juli und August 2009 von der Beklagten zwei Mal je 500 sogenannte 'PrePaidBundles' des Providers TM.... Die BundlePakete bestanden aus dem Mobiltelefon Nokia 6300 sowie einer SIMKarte mit Startguthaben, die nach dem Abtelefonieren wieder aufgeladen werden konnte (kein Laufzeitvertrag). Der vereinbarte Preis von 99 EUR (netto) pro Bundle wurde vom Kläger bezahlt. Dem Geschäft lag eine EMail der bei der Beklagten beschäftigten Mitarbeiterin K. vom 20. Juli 2009 (GA I 123) zugrunde, in der es heißt:

'ab 500 Stück: 99,00 EUR (92 EUR + 7 EUR Pfand) - 2,00 EUR Zielprämie - 41,00 EUR Prämien = 56,00 EUR nach Freischaltung (Achtung: Zielvereinbarung über 2,00 EUR ausfüllen!, . die fülle ich (P... K...) hier bei E... für dich aus!!!!!!!)

(Schaltungen müssen bis 31.08.09 erfolgt sein)'

Der Kläger schaltete daraufhin im August 2009 857 SIMKarten frei. Dies geschah unter anderem auf Wochenmärkten, Messen und ähnlichen Veranstaltungen. dabei verwendete der Kläger eigene Antragsformulare, nicht die von TM... zur Verfügung gestellten Vordrucke. Anschließend erteilte die Beklagte dem Kläger eine Gutschrift vom 24. September 2009 (GA I 12 f.) über 44.212,07 EUR inklusive Mehrwertsteuer für den Zeitraum vom 3. bis 31. August 2009. Darin enthalten waren 'Abschlussprovisionen' in Höhe von insgesamt 35.358 EUR (netto) und 'Zielprämien' in Höhe von insgesamt 1.795 EUR (netto). Der Betrag wurde jedoch nicht ausgezahlt. Die Beklagte hatte ihrerseits drei Schreiben vom 9. November 2009 (GA I 65 - 91) von TM... erhalten, mit denen Provisionen aus den Provisionsabrechnungen für Juli und August 2009 zurückgefordert werden. In den Schreiben wird für eine Vielzahl von aufgeführten Kartennummern die Provision in Höhe von jeweils 39 EUR (netto) zurückgefordert und eine Verrechnung des Saldos mit der Provisionsabrechnung des Folgemonats angekündigt.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe aufgrund der mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung ein Anspruch auf Rückerstattung bereits erbrachter Zahlungen in Höhe von 44.212,07 EUR zu. Diesen Betrag nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.286,20 EUR hat der Kläger mit der Klage geltend gemacht.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, bei dem streitigen Betrag von 44.212,07 EUR handele es sich um Provisionen für den Vertrieb von Telekommunikationsdiensten. Sie sei aber nicht zur Zahlung von Provision verpflichtet, weil der Kläger bei der Vermittlung der Mobilfunkverträge vertragswidrig nicht die Formulare von TM... verwendet habe und - ebenso vertragswidrig - außerhalb seines Ladenlokals ('Point of Sale') tätig geworden sei. Die entsprechenden Pflichten seien jedenfalls aufgrund der 'Vereinbarung über PrepaidSonderkonditionen' vom 20. Juli 2009 (GA I 199 f.) in Verbindung mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten (GA I 41 ff.) Vertragsbestandteil geworden. Die Vereinbarung vom 20. Juli 2009 hatte die Mitarbeiterin K... dem Kläger mit EMail vom 21. Juli 2009 (GA I 198) übersandt. die Mitarbeiterin hatte die Vereinbarung sowohl für die Beklagte als auch für den Kläger ('i. V.') unterzeichnet.

Der Kläger hat dazu erklärt, er habe die EMail nicht registriert. Außerdem sei der Beklagten durch ihre Mitarbeiter bekannt gewesen, dass er die Mobilfunkleistungen von TM... unter Verwendung eigener Formulare und außerhalb seines Ladenlokals vertreibe.

Die der Beklagten als Streithelferin beigetretene T... D... GmbH hat behauptet, die Freischaltungen durch den Kläger seien missbräuchlich und betrügerisch erfolgt. Hinter den vermeintlich vermarkteten Produkten stünden keine realen Kunden. Am 6. November 2009 seien alle 857 im August 2009 vom Kläger freigeschalteten SIMKarten gesperrt worden. anschließend habe es keine einzige Kundenbeschwerde gegeben.

Wegen der Feststellungen und der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO), mit dem das Landgericht - nach Vernehmung von Zeugen - die Klage abgewiesen hat.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Er rügt die Beweiswürdigung des Landgerichts und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H... und G... in der mündlichen Verhandlung vom 28. Juni 2011. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 28.06.2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Zahlungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Dabei kann dahinstehen, ob die Begründung der Klageabweisung durch das Landgericht, die allein auf die Verwendung falscher Formulare gestützt wird, zutreffend ist. Denn nach Auffassung des Senats macht der Kläger mit der Klage Provisionen für die Vermittlung von Mobilfunkverträgen geltend. Dies ist - nach entsprechendem Hinweis in der Ladungsverfügung vom 13. April 2011 (GA III 69 f.) - in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausführlich mit den Parteien erörtert worden. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme liegen die Voraussetzungen für die Provisionsansprüche gemäß §§ 87, 87a HGB entweder nicht vor oder sie sind nach Entstehung der Ansprüche wieder entfallen.

1.

Die Beklagte hat zum wirtschaftlichen Hintergrund des Geschäfts im Schriftsatz vom 24. Juni 2010 vorgetragen (GA I 166 f.):

'Bei den Prepaid-Bundles handelt es sich um vom Netzbetreiber bzw. Provider subventionierte Pakete, die bereits ein Mobilfunkgerät nebst SIMKarte enthalten sowie ein Gesprächsguthaben bereitstellen. Der eigentliche Wert dieses Pakets liegt höher als der tatsächliche Vertriebspreis. Die Amortisierung erreicht der Provider durch die wiederholte entgeltliche Aufladung des Gesprächsguthabens durch den Endkunden. Die Beklagte als Distributor bezieht diese PrepaidBundles über den Provider. Der von der Beklagten beim Bezug der Bundles insoweit zu entrichtende Preis besteht aus einem in jedem Fall beim Provider verbleibenden Teilkaufpreis einerseits und aus einem weiteren Teilbetrag, der sich aus Pfand und absatzabhängigen Prämien/Provisionen zusammensetzt. Die Beklagte hat für den Bezug zunächst den Gesamtpreis zu entrichten. Im Falle der Freischaltung der PrepaidBundles im Rahmen einer vertragsgemäßen Vermarktung an den Endkunden und der Annahme dieser Mobilfunkanträge des Endkunden durch den Provider hat die Beklagte einen endgültigen Anspruch auf Erstattung der zuvor - quasi als Teilkaufpreis geleisteten Pfand und absatzabhängigen Prämienbeträge. Die Prämien/Provisionen aus dem Vertrieb der PrepaidBundles fließen ihr somit endgültig - wieder - zu, sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen. ...

Nicht anders, nur leicht zeitversetzt, wird dann auch im Verhältnis der Hauptvertriebspartner/Distributoren zu ihren Untervertriebspartner verfahren. ...'

a)

Die grundsätzliche Struktur dieser Vertriebsform und die Schilderung der Zahlungsvorgänge durch die Beklagte werden vom Kläger nicht in Zweifel gezogen. Er meint allerdings, dass es hier nicht um Vermittlungsprovisionen gehe, sondern um einen Anspruch auf Rückzahlung der unstreitig vom Kläger gezahlten und von der Beklagten einbehaltenen Summe von 43 EUR (netto) je Bundle. Zwischen den Parteien sei allein der kaufvertragliche Charakter des Rechtsgeschäfts ausschlaggebend. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass sie von TM... keine Provision erhalten habe, denn sie müsse die an den Kläger zu zahlenden Beträge nicht aus der von TM... finanzierten Provision finanzieren. Vielmehr habe sie die Beträge vom Kläger bereits erhalten. Deshalb stehe sie jetzt sogar um 4 EUR (netto) je Bundle besser da, als wenn sie die Provision von TM... in Höhe von 39 EUR erhalten und 43 EUR an den Kläger gezahlt hätte.

Bei dieser Würdigung des Klägers ist schon unklar, wie er die von ihm erbrachten Zahlungen der Teilbeträge von 43 EUR netto je Bundle rechtlich qualifiziert. Offenbar sieht er die Zahlungen als eine Art vorfinanzierten Pfandbetrag an. Dem vermag der Senat sich nicht anzuschließen. Allerdings ergibt sich auch aus dem Vortrag der Beklagten nicht zweifelsfrei, dass es hier um Provisionen geht. Die von der Beklagten dargestellte Aufteilung des zunächst für die Bundles zu zahlenden Betrages in einen 'Teilkaufpreis' sowie 'Pfand und absatzabhängige Prämienbeträge' könnte durchaus für die Würdigung des Klägers sprechen. Allerdings hat die Streithelferin im Schriftsatz vom 24. November 2010 dazu korrigierende Ausführungen gemacht, nach denen die Streithelferin die Endgeräte verkaufe und für die vertragsgemäße Aktivierung der PrepaidKarte eine Provision bezahle (GA II 87 unter 3 c).

b)

Der Senat geht davon aus, dass es sich auch bei den hier im Verhältnis der Parteien im Streit stehenden Beträgen um Provisionen handelt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sowohl der Kläger als auch die Beklagte im Hinblick auf die Vermarktung der PrepaidBundles in doppelter Funktion tätig waren. Sie agierten zum einen als Eigenhändler, indem sie die Endgeräte - im 'Bundle' mit der SIMKarte - im eigenen Namen und auf eigene Rechnung kauften und weiterverkauften. dabei wurde die Beklagte als Zwischenhändlerin und der Kläger auf der letzten Handelsstufe (Verkauf an Endkunden) tätig. Zum anderen hatten die Parteien die Aufgabe von Vermittlern, indem sie Verträge über die Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen zwischen den Endkunden und dem Provider (hier der Streithelferin TM...) vermittelten. insofern standen die Parteien im Verhältnis von Hauptvertreter (Beklagte) und Untervertreter (Kläger).

Der zwischen den Parteien vereinbarte Preis von 99 EUR (netto) pro Bundle war der Kaufpreis, nicht mehr und nicht weniger. Dabei mag es zwar verwundern, dass der Einkaufspreis des Händlers über der unverbindlichen Preisempfehlung für den Verkauf an Endkunden (79 EUR brutto) liegt. Das ändert aber nichts daran, dass der Kläger den im Rahmen der Vertragsfreiheit von den Parteien vereinbarten Kaufpreis von 99 EUR netto zahlen muss (und auch tatsächlich gezahlt hat). Der Kläger trägt als Eigenhändler das Absatzrisiko. Wenn er keine Akquisitionstätigkeit entfaltet, muss er gleichwohl die Bundles behalten und hat keinerlei Erstattungsansprüche hinsichtlich des gezahlten Kaufpreises. Wenn er aber aktiv wird und Bundles verkauft, erhält er einerseits den von den Endkunden gezahlten Kaufpreis, andererseits aber auch - nach Freischaltung der im Bundle enthaltenen SIMKarte und Weiterleitung der Vertragsunterlagen - die Zahlung der vereinbarten Prämien für die Vermittlung des Vertrages über Telekommunikationsdienstleistungen zwischen dem Endkunden und dem Provider. Dabei handelt es sich um eine Vermittlungsprovision, die der Kläger von der Beklagten als Hauptvertreterin erhält. diese erhält ihrerseits eine Vermittlungsprovision vom Provider als Unternehmer.

Dass die Prämien in der Mail vom 20. Juli 2009 ausdrücklich - als Teilbetrag des Gesamtpreises von 99 EUR - aufgeführt sind, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Die Mail verdeutlicht die Gesamtkalkulation für den Händler/Untervertreter, bei der die Vermittlungsprovision von vornherein einbezogen wird, weil das Geschäft anderenfalls - bei isolierter Betrachtung der Preise für den Kauf und den Weiterverkauf der Bundles - wirtschaftlich unsinnig wäre. Diese Gesamtbetrachtung ändert aber nichts daran, dass es sich bei den Prämien um Provisionen und damit um selbständige, vom Kaufpreis für das Bundle zu trennende Leistungen handelt, für die eigene Regeln gelten. Denn der Kläger soll die Prämien nur dann erhalten, wenn es tatsächlich zur Vermittlung von Telekommunikationsdienstleistungen kommt. Das ergibt sich auch aus der Mail vom 20. Juli 2009, in der ausdrücklich festgelegt wird, dass die Prämien erst nach Freischaltung fällig werden. Durch die Freischaltung wird die SIMKarte aktiviert und damit die technische Voraussetzung dafür geschaffen, dass TM... sofort - auf der Grundlage des vom Kläger vermittelten Vertrages - Telekommunikationsdienstleistungen erbringen kann. Bestätigt wird dies schließlich durch den Umstand, dass in der Gutschrift vom 24. September 2009 (GA I 12 f.) ausdrücklich von 'Abschlussprovisionen' und 'Zielprämien' die Rede ist.

2.

Für die als Vermittlungsprovisionen zu behandelnden Prämien gelten die §§ 87 ff. HGB. Aus dem Parteivortrag ergibt sich nicht, dass die Parteien abweichende vertragliche Regelungen zur Entstehung und zum Wegfall des Provisionsanspruchs getroffen hätten.

Insbesondere lässt sich dem Wortlaut der Mail vom 20. Juli 2009 nicht entnehmen, dass allein die Freischaltung der SIMKarte für die Entstehung des Provisionsanspruchs (§ 87a Abs. 1 HGB) maßgeblich sein sollte. Dagegen spricht, dass der Handelsvertreter, der selbst die Freischaltung vornimmt, es dann allein in der Hand hätte, den Provisionsanspruch zur Entstehung zu bringen, und zwar selbst dann, wenn tatsächlich überhaupt kein Vertrag mit einem Kunden vermittelt wurde (wie die Streithelferin hier auch tatsächlich behauptet). Dem rein technischen Vorgang der Freischaltung kommt keine maßgebliche Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr das wirksame Zustandekommen eines Mobilfunkvertrages und dessen Ausführung (§ 87a Abs. 1 HGB) durch den Unternehmer. Als Unternehmer ist hier der Provider TM... anzusehen, denn im Falle einer Untervertretung ist der Auftraggeber des Hauptvertreters Unternehmer im Sinne des § 87a Abs. 1 HGB (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 - I ZR 62/82, BGHZ 91, 370, unter II 2 a. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, WM 2008, 923, Rn. 13).

a)

Die Beklagte kann die Provisionszahlung nicht allein deshalb verweigern, weil sie ihrerseits von TM... keine Provision erhalten hat, sondern die zunächst gutgeschriebene Provision von TM... zurückgefordert worden ist.

Allerdings hat der mit der Ausführung der Aufträge durch den Unternehmer entstandene Provisionsanspruch des Untervertreters gegen den Hauptvertreter keinen Bestand, wenn der Hauptvertreter vom Unternehmer keine Provision erhält. Erhält der Hauptvertreter keine Vergütung, fehlt es ihm an den Mitteln, aus denen er im Rahmen seiner Vertragsbeziehung zum Untervertreter dessen Provisionsanspruch bestreitet. Auch der Unternehmer wird von seiner Provisionsverpflichtung gegenüber dem Handelsvertreter (Hauptvertreter) frei, wenn der Kunde den Kaufpreis nicht zahlt (§ 87 a Abs. 2 HGB). In keiner anderen Situation befindet sich der Hauptvertreter gegenüber dem Untervertreter, wenn sein Auftraggeber die ihm zustehende Vergütung nicht leistet. Das bedeutet, daß der Provisionsanspruch des Untervertreters nicht nur dann wieder entfällt, wenn feststeht, daß der Kunde nicht an den Unternehmer zahlt, sondern auch dann, wenn feststeht, daß der Unternehmer - mag er auch seinerseits die ihm zustehende Vergütung vom Kunden erhalten haben - den Provisionsanspruch des Hauptvertreters nicht erfüllt (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984, a.a.O., unter II 2 b). Der Bundesgerichtshof hat aber auch entschieden, dass § 87a Abs. 2 HGB dann nicht zur Anwendung kommt, wenn der Kunde nicht leistet und dies darauf zurückzuführen ist, dass der Unternehmer seinerseits das Geschäft nicht ausführt, oder wenn die Nichtleistung des Kunden auf vom Unternehmer zu vertretenden Gründen beruht (BGH, Urteil vom 5. März 2008, a.a.O., Rn. 12 m.w.N.). So verhält es sich hier, weil die Beklagte, wie noch (unter c) näher ausgeführt werden wird, die Mobilfunkverträge nicht so ausgeführt hat, wie sie abgeschlossen worden ist. In einem solchen Fall hat die Regelung des § 87a Abs. 3 HGB Vorrang vor § 87a Abs. 2 HGB, weil nach § 87a Abs. 3 Satz 1 und 2 HGB der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei einer Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer grundsätzlich erhalten bleibt und nur ausnahmsweise dann entfällt, wenn die Nichtausführung des Geschäfts auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind (BGH, Urteil vom 5. März 2008, a.a.O.).

b)

Somit kommt es für das Entstehen der Provisionsansprüche des Klägers gemäß § 87 Abs. 1, § 87a Abs. 1 HGB auf das Zustandekommen und die Ausführung der vom Kläger - nach seinem Vortrag - vermittelten Mobilfunkverträge an.

aa)

Zum Zustandekommen und zur Ausführung der Mobilfunkverträge im Allgemeinen hat die Beklagte vorgetragen, der Provider sei erst nach Erhalt und Prüfung der originalen Vertragsunterlagen bereit, den Vertrag mit dem Endkunden tatsächlich abzuschließen, was kundgetan werde durch Mitteilung an den Vermittler und Erbringung der weiteren Leistungen an den Kunden (GA I 30). Bezogen auf die konkrete Situation im Streitfall hat die Streithelferin TM... vorgetragen, sie habe die Nutzung der 857 vom Kläger freigeschalteten SIMKarten untersucht und dabei erhebliche Auffälligkeiten festgestellt. Am 6. November 2009 seien alle 857 SIMKarten dann nach weiteren Ermittlungen gesperrt worden, ohne dass es auch nur zu einer einzigen Kundenbeschwerde gekommen wäre (GA II 85 - 87). Auf dieser Grundlage hat die Streithelferin angenommen, dass die Aktivierungen der SIMKarten ohne Wissen der angeblichen Kunden oder aufgrund von falschen Personalien erfolgt seien. Sie hat bestritten, dass hinter den vermeintlich vermarkteten Produkten reale Kunden stehen.

bb)

Aufgrund dieses substantiierten Bestreitens müsste grundsätzlich der Kläger darlegen und beweisen, dass hinsichtlich aller 857 freigeschalteten SIMKarten Mobilfunkverträge wirksam zustande gekommen und von TM... ausgeführt worden sind, denn darlegungs und beweispflichtig für die den Provisionsanspruch begründenden Umstände ist der Handelsvertreter, bei einem Untervertretungsverhältnis der Untervertreter (BGH, Urteil vom 20. Juni 1984 - I ZR 62/82, a.a.O., unter II 3. vgl. auch LG Frankenthal, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 3 O 72/09, [...], Rn. 35).

Die Darlegungs und Beweislast ist hier nach Auffassung des Senats allerdings anders verteilt, weil dem Kläger unter dem 24. September 2009 von der Beklagten eine Gutschrift über Provisionen für die 857 SIMKarten erteilt worden ist (die Beklagte hat ihrerseits unstreitig mit den Provisionsabrechnungen für Juli und August 2009 korrespondierende Provisionsgutschriften von TM... erhalten). Die Gutschrift stellt eine Provisionsabrechnung im Sinne des § 87c Abs. 1 HGB dar. Diese begründet zugunsten des Handelsvertreters die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, weshalb der Unternehmer eine behauptete Unrichtigkeit auch von Einzelpositionen beweisen muss (MünchKommHGB/von HoyningenHuene, 3. Aufl., § 87c Rn. 21 f.. jeweils m.w.N.). Hiernach hat im Streitfall die Beklagte zu beweisen, dass die Voraussetzungen für die von ihr abgerechneten Provisionsansprüche nicht vorliegen. Dieser Beweis ist der Beklagten durch die von ihrer Streithelferin benannten Zeugen H... und G... gelungen.

cc)

Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist der Senat davon überzeugt, dass tatsächlich keine ordnungsgemäßen Mobilfunkverträge zustande gekommen sind. Vielmehr handelte es sich bei allen hier in Rede stehenden 857 Freischaltungen um Vorgänge, die - mit oder ohne Wissen des Klägers - in unredlicher Absicht ohne Wissen der angeblichen Kunden oder unter Angabe falscher Personalien veranlasst wurden.

Die Zeugen H... und G... haben in ihrer Vernehmung vor dem Senat ausführlich und glaubhaft geschildert, wie im Sommer und Herbst 2009 bei dem Provider TM... ein konkreter Betrugsverdacht im Hinblick auf die 857 im August vom Kläger vorgenommenen Freischaltungen aufgekommen ist, der schließlich zur Sperre sämtlicher 857 Karten geführt hat:

Der Zeuge H... ist als Wirtschaftinformatiker bei TM... damit beschäftigt, das Nutzungsverhalten der Kunden zum Zweck der Preis und Produktgestaltung zu analysieren. Nach seinen Angaben sind bei der routinemäßigen Analyse des Nutzungsverhaltens von Neukunden im Zeitraum Juli/ August 2009 signifikante Ausreißer festgestellt worden. Die durchschnittliche Gesprächsdauer sei ungewöhnlich lang gewesen. ferner seien überwiegend Festnetznummern angerufen worden, was bei PrePaidKunden ungewöhnlich sei. Dabei seien insbesondere die unter der dem Kläger zugeordneten VertriebspartnerKennung WD423 vermittelten Kunden auffällig gewesen. Hier seien für die im August 2009 freigeschalteten 857 SIMKarten im Schnitt 3.800 Gesprächsminuten im Monat ermittelt worden. normal seien bei einem PrePaidKunden im Schnitt 60 bis 70 Minuten monatlich. Auch die durchschnittliche Gesprächslänge sei mit knapp 100 Minuten extrem hoch gewesen (üblich seien sieben bis acht Minuten). Bei weiteren Analysen sei festgestellt worden, dass sich die Zielnummern überschnitten hätten. So seien rund 45.000 Verbindungen mit - vermutlich (die letzen drei Ziffern bleiben anonym) - derselben Nummer festgestellt worden. Zu den langen Gesprächen hat der Zeuge erläutert, es habe zu den hier in Rede stehenden PrePaidVerträgen eine 'QuasiFlatrate' gegeben, nach der Gespräche ins Festnetz bis zu einer Dauer von 120 Minuten 29 Cent pro Verbindung gekostet hätten (nach Ablauf von 120 Minuten sei die Verbindung automatisch unterbrochen worden). Weiter hat der Zeuge zum möglichen Motiv für ein solches Nutzungsverhalten erklärt, es gäbe Vertragsgestaltungen, bei denen die Kunden Geld dafür erhielten, dass ihre Nummer angerufen werde. In einem solchen Fall könnte ein Interesse daran bestehen, möglichst lange Verbindungen mit diesen Rufnummern herzustellen. Solche Verbindungen würden teilweise durch sogenanntes 'SIMBoxing' (also den Einsatz mehrerer SIMKarten in einem speziellen Gerät) automatisch erzeugt.

Der Zeuge G... ist im Ermittlungsbereich der Streithelferin tätig. Der Zeuge hat geschildert, wie ihm durch den Zeugen H... sowie andere Quellen Auffälligkeiten mitgeteilt wurden, die auf den Kläger als Vertriebspartner hindeuteten. Eine Auffälligkeit habe im sprunghaften Anstieg der Anzahl von Neukunden gelegen. So habe es im Juni 2009 fast keine vom Kläger vermittelten Neuverträge gegeben, im Zeitraum Juli/ August 2009 aber mehr als 1.000. Teilweise seien mehr als 100 Karten an einem Tag aktiviert worden. Aufgrund einer stichprobenhaften Anfrage beim Einwohnermeldeamt D... wegen 34 innerhalb von zwei Tagen aktivierter Kunden habe dort keiner der Kunden ermittelt werden können. in zwei Fällen habe nicht einmal die Anschrift existiert. Aufgrund dieser Auffälligkeiten habe man sich entschlossen, alle SIMKarten zu sperren. Das sei am 6. November 2009 erfolgt. Am 11. November 2009 seien die Verträge dann endgültig gekündigt worden. Dabei handele es sich allerdings um einen internen Vorgang, von dem die Kunden nicht unterrichtet würden. In der Folgezeit habe sich kein Einziger der betroffenen Kunden beschwert. Wäre eine Kundenbeschwerde eingegangen, so hätte der Kunde nach den Informationen, der der Zeuge bei TM... erhalten hat, einen funktionsfähigen Ersatz bekommen. Ziel des hier festgestellten auffälligen Nutzungsverhaltens sei nach seinen Erfahrungen das möglichst kostengünstige Durchleiten von Telefonverkehr durch die Netze. Auf diese Weise könnten beispielsweise Mehrwertdienste (0900Nummern) angerufen werden, die dann Vergütungen an den Anbieter des Mehrwertdienstes ausschütten. Bei TM... gehe man davon aus, dass in solchen Fällen SIMKarten und Mobiltelefone (nach illegalem Überwinden des sogenannten SIMLocks) getrennt genutzt und verwertet würden.

Die Zeugen sind Mitarbeiter der Streithelferin, die ein Interesse am Ausgang des Verfahrens hat, weil sie bei einem Erfolg der Klage möglicherweise von der Beklagten auf Zahlung in Anspruch genommen wird. Daraus ergeben sich aber keine Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugen, die detailliert, sachkundig und ohne jede erkennbare Tendenz zur Belastung des Klägers allein zu den in ihrem Wahrnehmungsbereich liegenden Umständen ausgesagt haben.

Aufgrund des dargestellten Beweisergebnisses ist der Senat überzeugt, dass bei keiner der 857 Freischaltungen ein ordnungsgemäßer Mobilfunkvertrag zustande gekommen ist, sondern die Freischaltungen - wie von der Streithelferin angenommen - in unredlicher Absicht ohne Wissen der angeblichen Kunden oder unter Angabe falscher Personalien erfolgt sind. Denn die vom Zeugen H... geschilderte Nutzung der SIMKarten erscheint in hohem Maße verdächtig. Ebenso gravierend ist der Umstand, dass sämtliche der insgesamt 34 Auskunftsersuchen an das Einwohnermeldeamt der Stadt D... zu angeblich geworbenen Kunden zu der Auskunft geführt haben, dass die Person nicht ermittelt werden konnte. Von wesentlicher Bedeutung für die Überzeugung des Senats ist schließlich, dass es in keinem einzigen Fall eine Kundenbeschwerde wegen der Sperre der SIMKarte gegeben hat. Das wäre nicht zu erklären, wenn es sich um reale (und redliche) Kunden gehandelt hätte. Ein solcher Kunde wäre zu Recht empört, wenn sein Mobiltelefon - aus seiner Sicht ohne Grund - gesperrt wird, für das er wenige Wochen zuvor rund 80 EUR ausgegeben hat. Er könnte das Mobiltelefon noch nicht einmal mit einer anderen SIMKarte verwenden. Denn die Geräte sind nach dem - unbestrittenen - Vortrag des Klägers mit einer Sperre (SIMLock) ausgestattet, so dass sie nur mit der mitgelieferten SIMKarte betrieben werden konnten, es sei denn, die Sperre wäre mit illegalen Mitteln überwunden worden. Es mag sein, dass einzelne - redliche - Kunden gleichwohl die Sperre der SIMKarte durch TM... widerspruchslos hingenommen hätten. Dass es aber bei einer so großen Anzahl von gesperrten Karten zu keiner einzigen Beschwerde kommt, ist äußerst ungewöhnlich. Der im Verhandlungstermin vor dem Senat geäußerte Erklärungsversuch des Klägers, wonach den Kunden der Anruf bei der ServiceHotline des Providers im Verhältnis zum Wert des erworbenen Bundles zu teuer sei, erscheint dem Senat abwegig.

c)

Selbst wenn im Einzelfall ein wirksamer Vertrag zustande gekommen sein sollte, ist der Provisionsanspruch jedenfalls gemäߧ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB entfallen, weil TM... sämtliche Geschäfte nicht ausgeführt hat, ohne dass dies von ihr zu vertreten ist. Auch soweit es für den Wegfall des Provisionsanspruchs eines Untervertreters darauf ankommt, ob das Geschäft aus vom Unternehmer zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wurde (§ 87a Abs. 3 Satz 2 HGB), ist Unternehmer im Verhältnis zum Untervertreter nicht der Hauptvertreter, sondern der Auftraggeber des Hauptvertreters, hier TM... (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008, a.a.O., Rn. 13. vgl. dazu auch OLG Schleswig, MDR 2009, 1055 [OLG Schleswig 09.01.2009 - 14 U 102/08], zitiert nach [...], Rn. 32. ferner LG Frankenthal, a.a.O., Rn. 52).

Aufgrund der Sperre aller 857 SIMKarten am 6. November 2009 und der anschließenden 'internen Kündigung' der Verträge am 11. November 2009 steht fest, dass TM... als Unternehmer die Geschäfte nicht so ausgeführt hat, wie sie abgeschlossen worden sind (§ 87a Abs. 3 Satz 1 HGB). Denn die PrepaidMobilfunkverträge sind auf eine längere Laufzeit angelegt, verbunden mit der Möglichkeit, das Guthaben wieder aufzuladen. Aufgrund der vor nunmehr rund eineinhalb Jahren veranlassten - und in keinem einzigen Fall rückgängig gemachten - Sperren steht aber fest, dass die Verträge nicht über den 6. November 2009 hinaus (also für insgesamt nur rund drei Monate) durchgeführt worden sind.

TM... hat die Nichtausführung im Sinne des § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB nicht zu vertreten, weil - wie es im Gesetz vor der Novelle 1990 hieß - ihr 'die Ausführung ... nicht zuzumuten ist, insbesondere weil in der Person des Dritten ein wichtiger Grund für die Nichtausführung vorliegt'. Die zu diesem Tatbestandsmerkmal der alten Fassung (Zumutbarkeit) ergangene Rechtsprechung kann auch weiterhin - vorsichtig - angewendet werden (Staub/Emde, a.a.O., § 87a Rn. 79. Hopt in: Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 87a Rn. 28. vgl. z.B. auch OLG München, NJOZ 2007, 3599, 3602).

Aufgrund der von den Zeugen H... und G... dargestellten Verdachtsmomente hinsichtlich der Nutzung der 857 SIMKarten war es TM... nicht zumutbar, für die vom Kläger freigeschalteten SIMKarten weitere Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen. Sie durfte aufgrund des Betrugsverdachts sämtliche Karten sperren und die Dienstleistungen einstellen. Weitere Ermittlungen waren angesichts der Vielzahl von Verdachtsmomenten nicht erforderlich. Hätte sich nach der Sperre sämtlicher Karten aufgrund von Kundenbeschwerden herausgestellt, dass es sich - entgegen dem Verdacht - jedenfalls teilweise doch um reale (und redliche) Kunden handelte, so hätten die betroffenen Kunden einen funktionsfähigen Ersatz erhalten. Es ist aber zu keiner einzigen Beschwerde gekommen, sondern sämtliche 857 Karten sind seit dem 6. November 2009 nicht mehr aktiv. Dies ist eine weitere Bestätigung für den von TM... gehegten Verdacht der Manipulation. Unter diesen Umständen ist die Entscheidung von TM... nicht zu beanstanden, es bei der Sperre der Karten zu belassen und damit sämtliche Verträge - endgültig - nicht durchzuführen.

Angesichts der sehr kurzen Laufzeit bis zur Sperrung der Karten am 6. November 2009 - ausweislich der von der Beklagten erteilten Gutschrift sind die ersten Freischaltungen am 3. August 2009 erfolgt - ist der Provisionsanspruch gemäß § 87a Abs. 3 Satz 2 HGB insgesamt entfallen. Von einer Teilausführung des Geschäfts durch TM..., die möglicherweise zu einem Teilanspruch auf Provision führen könnte, kann keine Rede sein. Soweit in der Zeit bis zur Sperre Telekommunikationsdienstleistungen durch TM... erbracht worden sind, beruhte dies im Wesentlichen darauf, dass die aufgrund des Betrugsverdachts eingeleiteten Ermittlungen noch nicht abgeschlossen waren.

3.

Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung sieht der Senat weder Anlass noch rechtliche Möglichkeiten, das gefundene Ergebnis zu korrigieren und dem Kläger zumindest einen Teil der geltend gemachten Forderung zuzusprechen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Verlust für den Kläger aus den im Juli und August 2009 mit der Beklagten getroffenen Vereinbarungen über zwei Mal 500 'PrePaidBundles' besonders groß ist, während die Beklagte im Ergebnis keinen Verlust hat, obwohl die ihr zunächst zugeflossene Provision von TM... zurückverlangt wurde. Das ist die Folge des von den Parteien gewählten Geschäftsmodells, bei dem der Kläger zunächst einen überhöhten (weil deutlich über der unverbindlichen Preisempfehlung für den Verkauf an den Endkunden liegenden) Kaufpreis für das Bundle gezahlt hat. Dieser Nachteil wäre - nur - bei ordnungsgemäßer Vermarktung der Bundles durch die Provision von 43 EUR (netto) je vermitteltem Mobilfunkvertrag ausgeglichen worden. Diese Praxis hat zur Folge, dass dem Händler für jedes von ihm erworbene, aber nicht oder nicht ordnungsgemäß abgesetzte Bundle ein besonders großer Verlust droht (siehe dazu auch oben unter 1 b). Dieses Risiko war dem Kläger aber bekannt. Mit dem Entschluss, insgesamt 1.000 Bundles von der Beklagten zu kaufen, hat der Kläger das hohe Verlustrisiko bewusst in Kauf genommen. Die rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen dieser im Rahmen der Vertragsfreiheit von ihm getroffenen Entscheidung muss er nun tragen.

4.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1 ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.