I. Die Klage ist begründet.

Die Einkommensteuerbescheide in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 1. Februar 2010 sind in Höhe der geltend gemachten Herabsetzungsbeträge rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 100 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung - FGO -). Bei den von B einbehaltenen "Provisionen" handelt es sich um Werbungskosten bei den Einkünften aus Kapitalvermögen und nicht um Zuwendungen an nahestehende Personen, die dem Kläger als vGA zugerechnet werden müssen.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH sind Werbungskosten - über den Wortlaut des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG hinaus - alle Aufwendungen, die durch die Erzielung steuerpflichtiger und im Rahmen der Überschusseinkünfte (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 7 EStG) zu erfassender Einnahmen veranlasst sind, d.h. zu einer dieser Einkunftsarten in einem steuerrechtlich anzuerkennenden Zurechnungszusammenhang stehen (vgl. BFH-Beschluss vom 4. Juli 1990 GrS 2-3/88, BFHE 161, 290, BStBl II 1990, 817, 823). Zu den Einkünften aus Kapitalvermögen (s. § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 EStG) gehören gem. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 EStG sonstige Bezüge aus Anteilen an Gesellschaften mit beschränkter Haftung. Zu diesen sonstigen Bezügen gehören auch vGA (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG). Wendet der Gesellschafter für die Zuführung von vGA sog. Zuführungskosten auf, so handelt es sich um Aufwendungen, die durch die Erzielung steuerpflichtiger Einkünfte veranlasst sind. Sie sind daher Werbungskosten i.S.d. § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG. Zuführungskosten sind Aufwendungen, die durch die Zuführung der vGA ausgelöst werden (z.B. Bearbeitungsgebühren, Provisionen Dritter). Es kommt dabei nicht darauf an, ob diese Zuführungskosten rechtmäßig oder rechtswidrig oder aufgrund einer Straftat geleistet werden. Denn im Steuerrecht ist unerheblich, ob die Aufwendungen verboten oder sittenwidrig sind (§ 40 Abgabenordnung - AO -; BFH-Urt. v. 18. Februar 1982 IV R 46/78, BStBl. II 1982, 394, 396 zu Schmiergeldern). Sie müssen nur in einem Zurechnungszusammenhang zu den vGA stehen. Die vorstehende Rechtsauffassung entspricht der Rechtsprechung verschiedener Gerichte und auch Literaturmeinungen (FG Nürnberg Urt. v. 13. Dezember 1996 VII 11/94, nv., die Nichtzulassungbeschwerde wurde aus formalen Gründen als unzulässig abgewiesen s. BFH-Beschl. v. 20. August 1998 XI B 66/97, BFH/NV 1999, 478; BGH-Urt. v. 24. Oktober 1996 IX ZR 230/95, [...] Rz. 12 mit der Einschränkung soweit der Abzug als Werbungskosten zulässig ist; Schäfer, DStZ 1995, 364, 365; vgl. BFH-Urt. v. 22. Februar 1989 I R 44/85, BStBl. II 1989, 475, 477 unter 4. als obiter dictum).

Zu beachten ist aber, dass diese Aufwendungen auf der Ebene der Kapitalgesellschaft nicht durch den Betrieb der GmbH veranlasst sind (§ 8 Abs. 1 Satz 1 KStG i.V.m. § 4 Abs. 4 EStG). Sie stellen deshalb bei ihr keine Betriebsausgaben dar (BFH-Urt. v. 22. Februar 1989 I R 44/85, BStBl. II 1989, 475, 477).

Bei Anwendung dieser Grundsätze sind die einbehaltenen "Provisionen" des B als Werbungskosten bei den Einkünften des Klägers aufgrund der vGA zu berücksichtigen. Es handelt sich um Zuführungskosten zur Erlangung der vGA aufgrund der erstellten Scheinrechnungen.

2. Dem Abzug als Werbungskosten steht auch nicht die Vorschrift des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG entgegen. Danach sind "Zuwendungen von Vorteilen" nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig, wenn sie eine rechtswidrige Handlung darstellen, die den Tatbestand eines Strafgesetzes oder eines Gesetzes verwirklicht, das die Ahndung mit einer Geldbuße zulässt. Die Aufwendungen des Klägers stellen aber keine Zuwendungen im Sinne dieser Vorschrift dar. Was eine Zuwendung von Vorteilen i.S.d. § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG ist, bestimmt sich nicht nach dem weiten strafrechtlichen Sprachgebrauch (s. Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG (Loseblatt), § 4 Rz. Q 36), sondern nach dem Zweck dieser Vorschrift (Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG (Loseblatt), § 4 Rz. Q 36 m.w.Nachw. in Fn. 46; Kruschke in Herrmann/Heuer/Raupach EStG KStG (Loseblatt), § 4 EStG Rz. 1853). Mit der Einführung des § 4 Abs. 5 Satz 1 Nr. 10 EStG durch das JStG 1996 (BGBl. I 1995, 1250; BStBl. I 1995, 438) hat der Steuergesetzgeber eine bessere Bekämpfung der Korruption durch ein steuerliches Abzugsverbot für Schmier- und Bestechungsgelder beabsichtigt (BT-Drucks. 13/1686, 18 "Beitrag zur Bekämpfung der Korruption"; Söhn in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG (Loseblatt), § 4 Rz. Q 10). Bei den Aufwendungen des Klägers handelt es sich aber nicht um Schmier- oder Bestechungsgelder. Die Zuführungskosten sollten eine konkrete Gegenleistung für die Zurverfügungstellung des Namens und der Unterschrift des B darstellen, damit von diesem ausgestellte Scheinrechnungen als Betriebsausgaben gebucht werden konnten. Bei Schmier- bzw. Bestechungsgeldern erfolgt dagegen eine Geld- oder Sachzuwendung, um einen bestimmten Bestechungserfolg, d.h. in der Regel der Abschluss eines rechtswirksamen Vertrages, zu erreichen.

3. Die einbehaltenen "Provisionen" können dem Kläger auch nicht anstelle von Werbungskosten als vGA zugerechnet werden. Eine vGA i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG liegt vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Gewinnverteilung einen Vermögensvorteil zuwendet und diese Zuwendung ihren Anlass im Gesellschaftsverhältnis hat. Im Rahmen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist die vGA beim Gesellschafter zu erfassen, wenn ihm der Vermögensvorteil zufließt. Eine vGA kann jedoch auch ohne tatsächlichen Zufluss beim Gesellschafter anzunehmen sein, wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahe stehende Person aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Zur Begründung des "Nahestehens" reicht jede Beziehung zwischen einem Gesellschafter und dem Dritten aus, die den Schluss zulässt, sie habe die Vorteilszuwendung der Kapitalgesellschaft an den Dritten beeinflusst. Derartige Beziehungen können familienrechtlicher, gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher oder auch rein tatsächlicher Art sein (ständige Rechtsprechung, s. z.B. BFH-Urt. v. 18. Dezember 1996 I R 139/94, BStBl. II 1997, 301 m.w.Nachw.; Urt. v. 6. Dezember 2005 VIII R 70/04, BFH/NV 2006, 722; Urt. v. 18. Mai 2006 III R 25/05, BFH/NV 2006, 1747). So gehören zu den nahe stehenden Personen enge persönliche Freundschaften (BFH-Urt. v. 18. Dezember 1996 I R 139/94, BStBl. II 1997, 301, 302; Urt. v. 25. Oktober 1963 I 325/61 S, BStBl. III 1964, 17, 19) und eheähnliche Lebensgemeinschaften und auch familienrechtliche Beziehungen zu einem Dritten (BFH-Urt. v. 18. Dezember 1996 I R 139/94, BStBl. II 1997, 301, 302).

Die Zuwendung eines Vermögensvorteils an eine nahe stehende Person ist stets unabhängig davon als vGA zu beurteilen, ob auch der Gesellschafter selbst ein vermögenswertes Interesse an dieser Zuwendung hat. Allerdings gilt dies uneingeschränkt nur für den Fall, dass andere Ursachen für die Zuwendung als das Nahestehen des Empfängers zu einem Gesellschafter auszuschließen sind. Nur in diesem Falle spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die nahe stehende Person den Vorteil ohne ihre Beziehung zum Gesellschafter nicht erhalten hätte. Liegen die Voraussetzungen vor, so ist die Zuwendung zu Lasten der GmbH so zu beurteilen, als hätte der Gesellschafter den Vorteil erhalten und diesen an die nahe stehende Person weitergegeben (BFH-Urt. v. 25. Mai 2004 VIII R 4/01, BFHE 207, 103; Urt. v. 22. Februar 2005 VIII R 24/03, BFH/NV 2005, 1266, jeweils m.w.N.).

Im Streitfall kommt im Hinblick auf die "Provisionen" eine Zurechnung als vGA beim Kläger anstelle von Werbungskosten nicht in Betracht. Das Finanzamt hat weder vorgetragen, noch ergibt sich dies aus den Akten, dass B eine dem Gesellschafter nahe stehende Person war. Dabei ist unerheblich, ob wegen eines wirksamen Treuhandverhältnisses auf den Kläger als Treugeber nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO oder auf den im Handelsregister eingetragenen Gesellschafter abzustellen ist. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, dass zwischen B und einer dieser Personen familienrechtliche, gesellschaftsrechtliche, schuldrechtliche oder auch andere Beziehungen rein tatsächlicher Art bestanden. Insbesondere bestand nach dem Vortrag des Beklagten auch keine enge persönliche Freundschaft zu einer dieser Personen. Soweit der im Handelsregister eingetragene Gesellschafter den Dritten kannte, reicht dies für ein "Nahestehen" nicht aus. Aus einem Anhörungsprotokoll des Finanzamtes für Fahndung und Strafsachen vom 13. Februar 2007 ergibt sich, dass B den Geschäftsführer der X GmbH A auf Messen kennengelernt hat und dass sie sich über geschäftliche Dinge unterhalten haben. Eine enge persönliche Freundschaft lässt sich daraus nicht herleiten. Im Ergebnis lassen sich daher andere Ursachen für die Zuwendung als das Nahestehen des Empfängers zu einem Gesellschafter nicht ausschließen. Aber nur in diesem Fall spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass die nahe stehende Person den Vorteil ohne ihre Beziehung zum Gesellschafter nicht erhalten hätte.

4. Die vom Kläger in seinen Anträgen genannten Abzugsbeträge sind unter Berücksichtigung des § 3c Abs. 2 EStG für die Jahre ab dem Veranlagungszeitraum 2003 und der Kürzung um die in den Einkommensteuerbescheiden bereits berücksichtigten Werbungskostenpauschalen zutreffend ermittelt worden.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 151 Abs. 1 und 3 FGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung. Die Übertragung der Ausrechnung ergibt sich aus § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO.