Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 08.12.2004, Az.: 3 U 175/04

Verpflichtung der kreditgebenden Bank zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft bei steuersparenden Bauherrenmodellen, Bauträgermodellen und Erwerbermodellen; Anforderungen an die Aufklärungspflicht einer Bank wegen Überschreitung ihrer Kreditgeberrolle; Bestehen einer Aufklärungspflicht der Bank auf Grund des Wissensvorsprungs gegenüber dem Darlehensnehmer dahingehend, dass der Kaufpreis eines Objekts überteuert ist; Haftung der Bank für Angaben im Emissionsprospekt; Verpflichtung einer Bank zur Information über die Höhe des Zahlungsrückstandes einer Darlehensschuld; Erfordernis einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz für denjenigen, welcher die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt; Nichtverstoß gegen das Verbot der Fremdorganschaft durch die Übertragung von Aufgaben als Indiz dafür, dass der Geschäftsbesorger kein fremdes Geschäft im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes führt ; Akzessorische Haftung eines GbR-Gesellschafters für die Verbindlichkeiten eines Mitgesellschafters; Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes auf eine GbR, welche den Erwerb und die Bewirtschaftung von Immobilien betreibt

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
08.12.2004
Aktenzeichen
3 U 175/04
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2004, 35837
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2004:1208.3U175.04.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hildesheim - 06.05.2004 - AZ: 8 O 30/04

Fundstellen

  • BKR 2005, 283 (red. Leitsatz)
  • DStZ 2005, 427 (Kurzinformation)
  • EWiR 2005, 613 (red. Leitsatz mit Anm.)
  • WM 2005, 877-881 (Volltext mit amtl. LS)
  • ZBB 2005, 203 (amtl. Leitsatz)
  • ZVI 2005, 427 (Kurzinformation)

Redaktioneller Leitsatz

  1. 1.

    Bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen ist die kreditgebende Bank zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet und darf grundsätzlich davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben.

  2. 2.

    Eine Aufklärungspflicht wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat.

    Für eine Aufklärungspflicht der Bank unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ist ein Wissen über die allgemeinen Risiken der Geldanlage nicht ausreichend.

    Eine Aufklärungspflicht bei Unangemessenheit des Kaufpreises kommt schließlich nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Objektwert von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers bzw. Anlegers durch den Verkäufer ausgehen muss.

  3. 3.

    Wer ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Käufer besorgt, bedarf dann nicht der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG, wenn diese Tätigkeit nicht über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist.

  4. 4.

    Die in eine GbR neu eingetretenen Gesellschafter haften grundsätzlich analog § 128 HGB für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern.

  5. 5.

    Beim Erwerb und der Bewirtschaftung von Immobilien liegt im Hinblick auf die Vermögensverwaltung eine gewerbliche Betätigung im Sinne des § 1 Abs. 1 VerbrKrG vor, wenn die mit der Vermögensverwaltung verbundenen Geschäfte einen planmäßigen Geschäftsbetrieb erfordern, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation.

In dem Rechtsstreit
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle
durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und
die Richter am Oberlandesgericht ... und ...
auf die mündliche Verhandlung vom 1. Dezember 2004
für Recht erkannt:

Tenor:

  1. 1.

    Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Einzelrichters der 8. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 6. Mai 2004 wird zurückgewiesen.

  2. 2.

    Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

  3. 3.

    Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10% übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

  4. 4.

    Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1

Der Dipl.-Kfm. P... J. K..., der Kaufmann K... R..., die Ä...-Treuhandvermögensverwaltung GmbH sowie die R... & S... Treuhandsteuerberatungsgesellschaft mbH schlossen einen Vertrag über die Gründung der "Wohn-Residenz E... Straße 19/20 Grundstücksgesellschaft b.R." (Grundstücksgesellschaft). Zweck der Gesellschaft war die Bebauung und Bewirtschaftung des Grundstücks E... Straße 19/20 in B...

2

Am 26. Juni 1991 schloss die Grundstücksgesellschaft mit der B... Pfandbrief-Bank, deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist, Darlehensverträge über 15 Mio. DM und 21,36 Mio. DM sowie am 5. November 1991 einen weiteren Darlehensvertrag über 408.000 DM zur Finanzierung des Vorhabens (Anlagen K 1 - K 3, gesondert geheftet). Zur Sicherung aller Ansprüche der Bank bestellte die Grundstücksgesellschaft eine Grundschuld über 36,768 Mio. DM auf dem Grundstück.

3

Die Grundstücksgesellschaft schloss mit der ... Finanzmarketing & Wirtschaftsberatung GmbH (I...) einen als solchen bezeichneten Geschäftsbesorgungs-Vertrag (Anlage K 5), wonach der Geschäftsbesorger "umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung" durchzuführen hatte und Vollmacht erhielt.

4

Am 11. September 1991 unterzeichneten die Kläger ein mit "Beitrittserklärung" überschriebenes Angebot der Ä...-Treuhand Vermögensverwaltung GmbH (Anlage K 7), womit sie ihren Beitritt zur Grundstücksgesellschaft erklärten und einen Anteil in Höhe von 547.200 DM am "Netto-Gesamtaufwand" übernahmen.

5

Am 18. September 1991 erklärten die Kläger zu Protokoll des Notars H... in G..., dass sie der Grundstücksgesellschaft beigetreten seien; sie hätten einen Anteil am Gesellschaftsvermögen von 0,8930/100 übernommen und der Anteil am Netto-Gesamtaufwand betrage für den übernommenen Gesellschaftsanteil 547.200 DM (Anlage K 8). Darin erkannten sie weiter den Gesellschaftsvertrag vom 29. Juli 1991 (Anlage K 6) nebst Geschäftsbesorgungsvertrag an.

6

In notarieller Urkunde vom 5. August 1992 (Anlage K 12) erklärte K... u.a. als Gesellschafter der I..., diese handelnd als Geschäftsbesorger der Grundstücksgesellschaft, dass die Gesellschafter gegenüber der Bank die persönliche Haftung für die aus der beigefügten Gesellschafterliste ersichtlichen Teilbeträge übernehmen und die Gesellschafter sich gegenüber der Bank wegen dieser Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterwerfen.

7

K... unterzeichnete weiter am 10. Juni 1994 Ergänzungen der drei Darlehensverträge, wonach die Darlehensnehmer als Gesamtschuldner haften, aber beschränkt auf die in der beigehefteten Aufstellung genannten Darlehensbeträge (Anlagen K 9 - K 11).

8

Die Kläger haben die Ansicht vertreten, dass der Beklagten Ansprüche aus den Darlehensverträgen nicht zustünden und die Beklagte auch nicht berechtigt sei, Ansprüche aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 herzuleiten.

9

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

10

Die Darlehensverträge seien wirksam; durch die Ergänzungsvereinbarungen vom 10. Juni 1994 sei neben der Haftung der Gesellschaft die gesamtschuldnerische Haftung der einzelnen Gesellschafter begründet worden. Die Kläger hafteten für die Verbindlichkeiten der Grundstücksgesellschaft entsprechend §§ 128, 130 HGB, auch für die Altverbindlichkeiten aus den Darlehensverträgen vom 26. Juni 1991.

11

Die Ergänzungsverträge vom 10. Juni 1994 seien wirksam; die Kläger seien bei Vertragsschluss von der I... wirksam vertreten worden. Bei der Tätigkeit der I... habe es sich nicht um eine Rechtsbesorgung gehandelt, da die Wahrnehmung wirtschaftlicher Aspekte im Vordergrund gestanden habe. Der Geschäftsbesorgungsvertrag nebst Vollmacht sei auch nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot der Drittorganschaft nichtig.

12

Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluss seien nicht gegeben. Insbesondere bestehe keine Haftung wegen konkreten Wissensvorsprungs. Ohne Substanz sei die Behauptung der Kläger, die Beteiligung sei zu mindestens 100% überteuert.

13

Auch der Antrag festzustellen, dass die Beklagte gegenüber den Klägern Rechte aus der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 nicht geltend machen könne, sei unbegründet. In der Übernahme der persönlichen Haftung in Höhe des auf die Kläger entfallenden Teilbetrags der Grundschuld liege ein abstraktes Schuldversprechen. Die im Namen der Kläger abgegebene Erklärung der I... sei wirksam. Die Tätigkeit der I... habe ihren Schwerpunkt nicht in der Besorgung von Rechtsangelegenheiten. Jedenfalls wäre die der I... erteilte Vollmacht unter Rechtsscheinsgesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Auf Seite 2 der notariellen Urkunde vom 5. August 1992 heiße es u.a., dass die Vollmachten der Gesellschafter in Urschrift bzw. in Ausfertigung während der Beurkundung vorgelegen hätten, was die Kläger nicht bestritten hätten.

14

Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger.

15

Die Beklagte hafte aus c.i.c. Sie hätte auf das hohe Risiko hinweisen müssen, dass der kostendeckende Betrieb des Fonds nur im Optimalfall möglich gewesen sei. Gegenteiliges sei hingegen durch den Emissionsprospekt suggeriert worden. Nach dem Emissionsprospekt hätten sie Anleger annehmen müssen, dass sie Wohnungen kaufen.

16

Darlehensvertrag und etwaige weitere Rechtsverhältnisse seien zugleich wegen der knebelnden Wirkung dieser Haftungsfolgen sittenwidrig.

17

Der Kaufpreis für die Immobilie sei insgesamt um weit über 100% überhöht gewesen. Vom subjektiven Tatbestand des § 138 BGB sei auszugehen. Darlehensvertrag und Beitrittsvereinbarung seien als Einheit anzusehen. Auch über weitere Aspekte wie die Nachschussverpflichtung und den Mieterschutz bei Wohnungsumwandlung habe der Fondsprospekt nicht aufgeklärt.

18

Zu Recht hätten die Kläger Höhe und Grund der Forderung des Zahlungsrückstandes bestritten.

19

Auch liege ein Verbundgeschäft nach § 9 VerbrKrG vor. § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG sei nicht anwendbar.

20

Auf vorliegenden Sachverhalt seien die Entscheidungen des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 anwendbar.

21

Unrichtig seien die Ausführungen des Landgerichts zum Rechtsberatungsgesetz.

22

Die Voraussetzungen für das Wirksamwerden der geänderten Darlehensverträge seien nicht eingetreten.

23

Die Kläger beantragen,

  1. I.

    unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 06.05.2004 festzustellen, dass die Beklagte keinen Zahlungsanspruch gegen die Kläger aus den Darlehensverträgen vom 26.06.1991 in der Maßgabe der Ergänzung vom 10.06.1994 (DN: ...), vom 26.06.1991 in der Maßgabe der Ergänzung vom 10.06.1994 (DN: ...) sowie vom 05.11.1991 in der Maßgabe der Ergänzung vom 10.06.1994 (DN: ...) hat,

    hilfsweise für den Fall, dass kein persönlicher Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Kläger gemäß oben genanntem Antrag besteht,

  2. II.

    unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 06.05.2004 festzustellen, dass die Beklagte keinen Zahlungsanspruch aus einer Verbindlichkeit der "Wohnresidenz E... Straße 19/20 Grundstücksgesellschaft b.R." gegen die Kläger hat,

    hilfsweise für den Fall, dass ein persönlicher Zahlungsanspruch der Beklagten gegen die Kläger aus oben genannten Verbindlichkeiten bestehen sollte,

    unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 06.05.2004 festzustellen, dass die Beklagte keine Rechte aus der Urkunde des Notars W... M... vom 15.08.1992 (UR-Nr. 373/1992) gegenüber den Klägern geltend machen kann,

    hilfsweise,

  3. III.

    das Urteil des Landgerichts Hildesheim vom 06.05.2004 aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Berufungsverfahrens - an das Landgericht Hildesheim zurückzuverweisen.

24

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

25

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

26

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien samt Anlagen, das angefochtene Urteil sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Dezember 2004 verwiesen.

Entscheidungsgründe

27

Die zulässige Berufung der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg.

28

1.

Ansprüche der Kläger aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (c.i.c.) hat das Landgericht in letztlich nicht zu beanstandender Weise zurückgewiesen. Die - überwiegend eher allgemein gehaltenen - Ausführungen in der Berufungsbegründung vermögen demgegenüber kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Dabei kann zur Vereinfachung an dieser Stelle zu Gunsten der Kläger unterstellt werden, dass die Fallgruppen, in denen die Rechtsprechung ausnahmsweise eine Haftung der Bank bejaht, auf vorliegende Fallgestaltung überhaupt anwendbar sind.

29

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet ist. Vielmehr darf sie davon ausgehen, dass die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich demgegenüber Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwer wiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. nur WM 2004, 172, 173) [BGH 18.11.2003 - XI ZR 322/01].

30

Eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen Überschreitung der Kreditgeberrolle lässt sich nicht feststellen. Eine solche Aufklärungspflicht setzt voraus, dass die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Objekts gleichsam als Partei des zu finanzierenden Geschäfts in nach außen erkennbarer Weise Funktionen oder Aufgaben des Veräußerers oder Vertreibers übernommen und damit einen zusätzlichen auf die übernommenen Funktionen bezogenen Vertrauenstatbestand geschaffen hat (vgl. ebenda, 174). Dabei reicht selbst eine auf Dauer angelegte Geschäftsbeziehung der Beklagten zum Vertrieb ebenso wenig aus wie der Umstand, dass die Beklagte die Gesamtfinanzierung übernommen hatte. Auch der weitere Umstand, dass der Beklagten der Emissionsprospekt vorgelegen haben soll, ist als solcher ohne Belang (vgl. ebenda).

31

Es ist auch nichts für eine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines Wissensvorsprungs ersichtlich. Ein Wissen über die allgemeinen Risiken einer solchen Geldanlage reicht dafür nicht aus. Es ist auch nicht mit Substanz vorgetragen, dass das Anlageobjekt ein besonders hohes Risiko im Hinblick auf die zu erzielenden Mieten dargestellt hätte. In der Klagschrift ist auf Seite 4 die Rede davon, dass das Ziel der Gesellschaft die Schaffung von gehobenen Wohnungen gewesen sei. Im Jahr 1991, als die Darlehen aufgenommen wurden und die Kläger den Beitritt zur Grundstücksgesellschaft erklärten, war für niemanden absehbar, wie sich der Immobilienmarkt in B... in den Jahren nach Herstellung der Einheit Deutschlands entwickeln würde. Dass die Entwicklungsprognosen dieser Zeit mit Risiken verbunden waren, musste den Klägern selbst klar sein. Auf derart allgemeine Risiken musste die Beklagte nicht hinweisen. Es mag sein, dass, wie die Kläger meinen, die finanzierende Bank sich den Gesellschaftern gegenüber offenbaren muss, wenn sie positiv weiß, dass die Angaben im Fondsprospekt über Mieteinnahmen und Rendite falsch sind und die Beteiligung als bloßen Zweck die Täuschung der Anleger hat. Für eine solche positive Kenntnis ist aber mit Substanz von den Klägern nichts dargetan. Warum auch sollte die Beklagte ein Objekt finanzieren, von dem sie weiß, dass es zum Scheitern verurteilt ist.

32

Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Wohnungen seien weit überteuert gewesen. Ein Wissensvorsprung der Bank darüber, dass der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. ebenda, 173). Es gehört vielmehr zu den eigenen Obliegenheiten des Käufers, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen. Beim Kauf eines gebrauchten Pkw käme auch kein Käufer auf die Idee, von der finanzierenden Bank die Prüfung des Werts des Pkw zu verlangen.

33

Eine Aufklärungspflicht der Bank bei Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers / Anlegers durch den Verkäufer ausgehen muss. Das ist erst dann in Betracht zu ziehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. ebenda, 173 f.). Zum substantiierten Vortrag dazu seitens der Kläger hätte es schon gehört, den Wert des Objekts darzutun, da eine sittenwidrige Über-höhung mehr als die Kenntnis der tatsächlichen Verkaufspreise voraussetzt. Verkaufspreise von 7.600 DM pro Quadratmeter für gehobene Wohnungen in B... Anfang der 90-er Jahre sind kaum als sittenwidrig überhöht anzusehen, jedenfalls hätte es dazu eingehenden Vortrags bedurft. Fehlt es schon daran, ein grobes Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung feststellen zu können, kommt es auf die Frage der verwerflichen Gesinnung des Vertragspartners nicht an. Gerade in Anbetracht der unklaren Entwicklung der Immobilienpreise in B... zu dieser Zeit kommt ohnehin nicht in Betracht, wie im Falle von sittenwidrig überteuerten Ratenkreditverträgen, von einem groben Missverhältnis ohne weiteres auf die verwerfliche Gesinnung zu schließen.

34

Angaben im Emissionsprospekt hat die Beklagte nicht zu vertreten. Sie ist auch nicht dafür verantwortlich, dass, so die Kläger, ihnen durch den Prospekt suggeriert worden sei, dass sie Wohnungen kaufen. Auf die Einrede der Verjährung betreffend behaupteter Prospekthaftungsansprüche kommt es nicht an.

35

Zu rechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Beitritt der Kläger, wie etwa bei der Nachschlusspflicht, musste die Beklagte sich den Klägern gegenüber ohnehin nicht verhalten; dies erst recht in Anbetracht der Tatsache, dass sie nicht den Beitritt der Kläger finanzierte, sondern den Fonds als solchen.

36

Es mag sein, dass die Kläger im Immobiliengeschäft unerfahren waren. Dabei spielt nicht einmal eine Rolle, ob der Beklagten diese Unerfahrenheit bekannt oder jedenfalls erkennbar war. Denn - wie bereits ausgeführt - darf die Bank regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden, wenn sie auch (noch) nicht über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, sich kundig gemacht haben. In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem mehr als 1/2 Mio. DM angelegt wird, muss dies erst recht gelten.

37

Es besteht auch keine Pflicht der Beklagten dahingehend, die Kläger über die Höhe des Zahlungsrückstandes zu informieren. Zutreffend hat das Landgericht bereits darauf hingewiesen, dass die Frage, inwieweit genau die Darlehen noch valutieren, für vorliegende Entscheidungen ohne Bedeutung sind. Dass die Gesellschaft hoch verschuldet ist, entspricht dem eigenen Vortrag der Kläger.

38

2.

Es begegnet weiter keinen Bedenken, dass das Landgericht die Wirksamkeit der Darlehensverträge bejaht hat.

39

a)

Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz liegt nicht vor.

40

Der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen der Grundstücksgesellschaft und der I... sieht vor, dass letztgenannter Geschäftsbesorger "umfassend die Aufgaben der Geschäftsführung (Geschäftsbesorgung) durchzuführen" hat. § 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages enthält eine als umfassend und unbeschränkt bezeichnete Vollmacht. Nach Ansicht des Landgerichts handelt es sich nicht um eine Rechtsbesorgung, da der Schwerpunkt der Geschäftsbesorgung im wirtschaftlichen Bereich liege.

41

Die Berufungsbegründung räumt ein, dass die wirtschaftliche Tätigkeit einen der Schwerpunkte darstelle, jedoch treffe dies bei allen Fonds in diesem Bereich zu.

42

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung des Grundstückserwerbs im Rahmen des Bauträgermodells für den Käufer besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig, wobei es weiter der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht, dass diese Nichtigkeit auf die Vollmacht "durchschlägt" (vgl. BGH, WM 2004, 21, 23) [BGH 29.04.2003 - XI ZR 201/02]. Um einen solchen Fall handelt es sich vorliegend aber letztlich nicht. In dem der genannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu Grunde liegenden Fall verhielt es sich so, dass dem Geschäftsbesorger nach dem Vertragsinhalt nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung oblag, sondern diesem die Befugnis eingeräumt worden war, "ein ganzes Bündel von Verträgen" für den einzelnen Erwerber abzuschließen. Vorliegend ging es aber nicht einmal primär um die Abgabe rechtsgeschäftlicher Erklärungen gerade für die einzelnen beitretenden Gesellschafter. Dazu bestand schon deswegen weniger Anlass als in den dem Senat bisher zur Entscheidung anstehenden Sachverhalten, als vorliegend der Beitritt nicht kreditfinanziert war. § 2 des Geschäftsbesorgungsvertrags zeigt, dass es in der Tat jedenfalls in weiten Bereichen auch und nicht nur untergeordnet um wirtschaftliche Belange ging, z.B. die Vertretung der Gesellschafter gegenüber Bauaufsichtsbehörden sowie gegenüber der an der Erstellung des Bauvorhabens beteiligten Vertragspartnern, der Koordination der Vertragspartner und der Berater der Grundstücksgesellschaft, der kaufmännischen Projektsteuerung, der Verwaltung und Bewirtschaftung der Wohnanlage, der Führung des Geschäftsverkehrs, der Vorbereitung und Durchführung der Gesellschafterversammlung usw. Überdies enthält der Geschäftsbesorgungsvertrag ausdrücklich die Regelung, dass der Geschäftsbesorger an die Weisungen der geschäftsführenden Gesellschafter der Grundstücksgesellschaft gebunden ist.

43

Die Kläger können sich auch nicht, wie namentlich in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geschehen, auf das Urteil des 11. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 2. Dezember 2003 zur Begründung ihrer Auffassung, es liege ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz vor, stützen. Diese Entscheidung passt für den vorliegenden Sachverhalt nicht. Es heißt dort (WM 2004, 417, 421) [BGH 02.12.2003 - XI ZR 53/02]: "Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG (...). Nach dem Vertragsinhalt oblag der Treuhänderin nicht die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange, wie z.B. die Prüfung der Rentabilität und Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die ihr eingeräumte Befugnis, ein ganzes Bündel von Verträgen für die Kläger abzuschließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar, die über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist und gewöhnlich nicht als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird." Nicht nur, dass vorliegend kein übliches "Bauträgermodell" vorliegt, stellt der BGH ersichtlich nicht darauf ab, dass überhaupt rechtliche Tätigkeit stattfindet, sondern er verlangt als Voraussetzung der Nichtigkeit, dass jemand, ohne im Besitz einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz zu sein, ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für Dritte vornimmt, und diese rechtsbesorgende Tätigkeit über das hinausgeht, was bei Geschäftsbesorgungen wirtschaftlicher Art üblich ist. So ist beispielsweise unbestritten, dass dem Architekten die Besorgung rechtlicher Angelegenheiten erlaubt ist, soweit es sich dabei um die Erfüllung von Nebenpflichten im Rahmen seiner Tätigkeit handelt (vgl. z.B. § 15 Abs. 2 Nr. 7 und 9 HOAI).

44

Die Frage nach der Bedeutung von Rechtsscheinsgesichtpunkten stellt sich danach nicht mehr.

45

Zweifelhaft erscheint dem Senat hingegen die Annahme der Beklagten, es fehle bereits an der Wahrnehmung eines fremden Geschäfts. Gehandelt hat die I..., nicht die Grundstücksgesellschaft selbst, wenn auch der Gründungsgesellschafter K... gleichzeitig Gesellschafter und Geschäftsführer des Geschäftsbesorgers I... war. Dass die Übertragung von Aufgaben auf die I... keinen Verstoß gegen das Verbot der Drittorganschaft, darstellt, heißt nicht, dass der Geschäftsbesorger deswegen kein fremdes Geschäft im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes führen würde. Das kann aber dahinstehen.

46

Somit ist davon auszugehen, dass die Kläger wirksam vertreten wurden. Da die Gesellschafter wirksam durch die I... vertreten wurden, steht der Wirksamkeit der Darlehensverträge auch nicht entgegen, dass je ein Exemplar der Ergänzungsverträge nicht den Klägern persönlich, sondern der I... übergeben wurde.

47

b)

Landgericht Hildesheim weiter zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Kläger auch analog §§ 128, 130 HGB für die "Altverbindlichkeiten" aus den Verträgen vom 26. Juni 1991 haften. Das Landgericht hat zu Recht auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 7. April 2003 (WM 2003, 977) hingewiesen, wonach die in eine GbR eingetretenen Gesellschafter grundsätzlich für die vor ihrem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch persönlich und als Gesamtschuldner mit den Altgesellschaftern einzustehen haben, wobei es konkret um den in eine Rechtsanwaltssozietät eintretenden Rechtsanwalt ging. Aus Gründen des Vertrauensschutzes soll diese Rechtsprechung aber erst auf künftige Beitrittsfälle anzuwenden sein, gilt folglich grundsätzlich nicht für den vorliegenden Fall. Dass dieser vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall aber anders gelagert ist als der vorliegende, hat das Landgericht ebenfalls zutreffend dargelegt. Selbstverständlich mussten die Kläger davon ausgehen, dass das Bauvorhaben kreditfinanziert ist und auch die beitretenden Gesellschafter neue Verbindlichkeiten begründen/übernehmen, da sich - wenn überhaupt - nur so die angestrebten Steuervorteile erreichen ließen. Welche Darlehen aufgenommen werden sollten, ergab sich bereits aus dem Prospekt. Dort wird auch darauf hingewiesen, dass die Gesellschafter im Verhältnis ihrer Beteiligung am Gesellschaftsvermögen am Verlust beteiligt sind und dass die Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvermögen als Gesamtschuldner haften sowie mit ihrem sonstigen Vermögen quotal. Und auch der Gesellschaftsvertrag, der den Klägern ausweislich ihrer Beitrittserklärung vom 11. September 1991 sowie ihrer notariellen Erklärung vom 18. September 1991 bekannt war, spricht in § 8 ausdrücklich aus, dass die Gesellschafter nicht nur mit ihrem Gesellschaftsvermögen haften, sondern auch mit ihrem sonstigen Vermögen quotal, und zwar in der Höhe unbegrenzt.

48

Die Kläger können auch nichts aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (WM 2004, 483) für sich herleiten, weil diese schon nicht einschlägig ist. Dort ging es um die Haftung eines Rechtsanwalts, der sich mit einem anderen bisher als Einzelanwalt tätigen anderen Rechtsanwalt in einer Sozietät in der Form einer GbR zusammengeschlossen hatte, für Altverbindlichkeiten des Einzelanwalts. Der Bundesgerichtshof hat unterstrichen, dass sich seine neuere Rechtsprechung zur akzessorischen Haftung des Gesellschafters einer GbR analog § 128 HGB nur auf Verbindlichkeiten der Gesellschaft erstreckt, nicht auf solche, die lediglich in der Person eines einzelnen Mitgesellschafters begründet worden sind.

49

3.

Ansprüche der Kläger ergeben sich auch nicht aus dem Verbraucherkreditgesetz.

50

Es entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Vollmacht, die zum Abschluss eines Verbraucherkreditvertrages erteilt wird, nicht die Mindestangaben über die Kreditbedingungen nach § 4 VerbrKrG enthalten muss (ZIP 2001, 911).

51

Davon, ebenso wie von der Frage des verbundenen Geschäfts, war in erster Instanz aber ohnehin nicht die Rede. Der entsprechende Vortrag ist nicht mehr zuzulassen, §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Dessen ungeachtet können die Kläger mit diesem Vortrag auch in der Sache nicht durchdringen.

52

Das Verbraucherkreditgesetz gilt nicht für das "primäre" Verhältnis von Fonds und Bank für die Darlehensverträge aus dem Jahr 1991, §§ 1 Abs. 1, 3 Abs. 1 Nr. 2 VerbrKrG. Zwar ist Normadressat des Verbraucherkreditgesetzes nicht nur eine einzelne natürliche Person, sondern auch eine Mehrzahl von natürlichen Personen, die sich zu einer GbR zusammengeschlossen haben, dies ungeachtet der beschränkten Rechtsfähigkeit der GbR (vgl. BGH, NJW 2002, 368 [BGH 23.10.2001 - XI ZR 63/01]). Vorliegend liegt aber eine gewerbliche Tätigkeit vor, also eine planmäßige und auf Dauer angelegte wirtschaftlich selbständige Tätigkeit unter Teilnahme am Wettbewerb (vgl. ebenda). Dazu gehört die Verwaltung eigenen Vermögens zwar nicht, aber beim Erwerb und der Bewirtschaftung von Immobilien ist ausschlaggebendes Kriterium zur Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung der Umfang der mit ihr verbundenen Geschäfte. Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb, wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation, so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (vgl. ebenda). Schon in Anbetracht des Investitionsvolumens ist hier von einem planmäßigen Geschäftsbetrieb und damit einer gewerblichen Betätigung auszugehen. Auf die Gesellschafterhaftung der Kläger ist damit das Verbraucherkreditgesetz nicht anzuwenden.

53

Überdies handelte es sich vorliegend nach Auffassung des Senats um einen Realkredit mit der Folge der grundsätzlichen Unanwendbarkeit des § 9 VerbrKrG, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs (II ZR 393/02, Urteil vom 14. Juni 2004, WM 2004, 1529) ist die Anwendbarkeit des § 9 VerbrKrG aber nicht gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ausgeschlossen, wenn der Kredit zwar durch ein Grundpfandrecht gesichert ist, dieses Grundpfandrecht aber bereits bestellt war, als der Anleger dem Fonds beitrat. In dieser Weise verhält es sich vorliegend nicht; aus der Urkunde des Notars M... vom 5. August 1992 ergibt sich, dass die Grundschuld über 36,768 Mio. DM erst mit Urkunde desselben Notars vom 28. November 1991 bestellt worden war. Dessen ungeachtet ergibt sich aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Kläger nichts, weil diese Rechtsprechung auf vorliegenden Fall nicht anwendbar ist. Die Urteile des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 betreffen lediglich die Fälle eines kreditfinanzierten Beitritts zu einem Fonds, um den es hier aber gerade nicht geht.

54

Und selbst wenn man zur grundsätzlichen Anwendbarkeit von § 9 VerbrKrG käme, ergäbe sich auch daraus für die Kläger nichts, denn in § 9 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 VerbrKrG ist die Rede von einem Kredit, der - ähnlich wie früher beim Abzahlungsgesetz - der Finanzierung eines Kaufs oder einer anderen Leistung dient, was vorliegend gerade nicht der Fall ist, denn die Leistung der Kläger an den Fonds in Gestalt ihrer Beteiligung war nicht kreditfinanziert, ganz abgesehen davon, dass die Kläger als Gesellschafter des Fonds schwerlich den Eindruck haben konnten, ihnen stünden der Fonds (sozusagen ihr eigener) und die Bank als Einheit gegenüber.

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4.

Aus den oben genannten Gründen ist die Berufung der Kläger mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

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Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Der Senat sieht die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für die Zulassung der Revision nicht als erfüllt an.