I.

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einem Urteil des Senats.

Der Kläger dieses Verfahrens war dem Beklagten aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 20. Dezember 2001 zum Aktenzeichen 11 U 242/00, dem eine Kapitalanlage zugrunde lag, zur Zahlung verpflichtet. Aufgrund des Urteils ließ der Beklagte eine Zwangssicherungshypothek in das Grundbuchblatt eines dem Kläger gehörenden Grundstücks eintragen. Auf den Titel zahlte der Kläger mehrere Beträge und erhob schließlich Klage mit zunächst vier Anträgen, von denen nur noch zwei Gegenstand des Streits der Parteien sind.

Insoweit begehrte der Kläger mit seinen Anträgen zu 1 und 2, die Zwangsvollstreckung aus dem ersten Urteil des Oberlandesgerichts Celle für unzulässig zu erklären und mit seinem Antrag zu 2, den Beklagten zu verurteilen, die vollstreckbare Ausfertigung des Ersturteils des Oberlandesgerichts an den Kläger herauszugeben. Im Laufe des hiesigen landgerichtlichen Verfahrens gab der Beklagte schließlich die vollstreckbare Ausfertigung des Ersturteils an den Kläger heraus.

Daraufhin erklärte der Kläger die Anträge zu 1 und 2 für erledigt. Dem schloss sich der Beklagte nicht an, weil er die Auffassung vertrat und immer noch vertritt, dem Kläger fehle das Rechtsschutzbedürfnis für einen der beiden Anträge, weshalb einer der beiden Anträge unzulässig, zumindest aber neben dem anderen unbegründet sei. Das Landgericht hat festgestellt, dass die Anträge zu 1 und 2 erledigt sind. Es hat gemeint, mit der Herausgabe des Titels durch den Beklagten sei die Gefahr einer Zwangsvollstreckung aus dem Ersturteil behoben.

Gegen dieses Erkenntnis wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Er hält an seiner bereits erstinstanzlich geäußerten Rechtsauffassung fest, meint nun aber konkret, der ursprüngliche Antrag zu 1, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, habe durch das Landgericht abgewiesen werden müssen.

Der Kläger beantragt unter Verzicht auf einen zunächst angekündigten Hilfsantrag,

Der Beklagte beantragt,

Unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens verteidigt er das ihm günstige angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg.

Der ursprüngliche Antrag zu 1 der Klage war weder mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig noch unbegründet, weil er neben dem Antrag auf Herausgabe des Titels verfolgt wurde.

Dass die Klage aus § 767 ZPO, die Vollstreckungsabwehrklage, neben der Klage auf Herausgabe des vollstreckungsfähigen Titels entsprechend § 371 BGB verfolgt werden kann, entspricht nicht nur der herrschenden Meinung (vgl. nur Zöller/Herget, ZPO, 24. Aufl., § 767 Rn. 2, Stichwort "Herausgabe des Vollstreckungstitels"; Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO, 61. Aufl., § 767 Rn. 6 jeweils m. w. N.). Vielmehr spricht für diese Kumulationsmöglichkeit nicht nur die Missbrauchsgefahr (vgl. jüngst BGH v. 9. Juni 2004, MDR 2004, 1253), sondern auch der praktische Gesichtspunkt, dass die Klage, die auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung gerichtet ist, zu einem teilweisen Obsiegen und Unterliegen führen kann, wenn z. B. der noch zu zahlende Betrag zwischen den Parteien streitig ist und das Gericht einen anderen Restzahlbetrag ermittelt als jede der Parteien. In diesem Fall kann der Tenor der Vollstreckungsgegenklage z. B. lauten, es wird festgestellt, dass die Vollstreckung aus dem Titel unzulässig ist, "soweit noch mehr als der Betrag X nebst Zinsen in Höhe von ..." begehrt wird. Demgegenüber vermag über den Antrag auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Titels nur einheitlich entschieden zu werden; er unterliegt stets der Abweisung, wenn nur der geringste Restzahlbetrag noch offen ist. Eine Unzulässigkeit des Nebeneinanderstellens beider Anträge ist deshalb zu verneinen; das Rechtschutzbedürfnis für den Antrag auf Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung fehlt nicht.

Mangels Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses war der ursprüngliche Antrag zu Ziffer 1 weder unzulässig noch von Anfang an unbegründet. Er war vielmehr sachlich sinnvoll und geboten, denn - theoretisch - hätte in einem dem Streitfall ähnlichen Fall auch das Ergebnis in der Sache lauten können, dass noch ein Restbetrag zur Zahlung offen, die Zwangsvollstreckung im Übrigen aber unzulässig geworden war.

Weitere Gesichtspunkte, unter denen sich das landgerichtliche Urteil als falsch darstellen soll und zu einer ihm günstigen Entscheidung führen könnten, rügt der Beklagte nicht; sie sind auch nicht ersichtlich.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten des Berufungsverfahrens und auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.

Zur Zulassung der Revision hat der Senat weder aus Gründen der Fortbildung des Rechts noch wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache einen Anlass gesehen.

Die Parteien haben insoweit auch nichts aufgezeigt, was zu anderer Beurteilung hätte führen können.