Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

I. Die Klage ist als isolierte Anfechtungsklage gemäß § 54 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und auch im Übrigen zulässig.

1. Gegenstand der Klage ist zum einen der Haftungsbescheid vom 26. Juni 2015 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016).

Durch diesen Verwaltungsakt ist die Klägerin nur noch insoweit belastet, als sie für rückständige Unfallversicherungsbeiträge der Nachunternehmerin für das Jahr 2010 iHv 280,08 Euro in Anspruch genommen wird. Dabei führt der Umstand, dass die Beklagte die Inanspruchnahme der Klägerin dem Grunde nach und die eigentliche Beitragsberechnung und -festsetzung formell betrachtet in gesonderten Bescheiden unter demselben Datum vorgenommen hat, nicht zur Annahme auch inhaltlich gesonderter Verwaltungsakte, die jeweils gesondert anzufechten gewesen wären. Denn aus der ausdrücklichen Anordnung im Haftungsbescheid, wonach die beigefügten "Beitragsbescheide zur Auftraggeberhaftung als Gesellschafter" Bestandteil des Haftungsbescheides sind, ergibt sich für den Adressaten des Bescheides unmissverständlich, dass die Beklagte einen einheitlichen Verwaltungsakt erlassen wollte. Diesen Verwaltungsakt hat die Klägerin mit ihrem Widerspruch und ihrer Klage auch uneingeschränkt angefochten, sodass sowohl ihre Haftung dem Grunde nach als auch die Beitragsfestsetzung zu überprüfen sind.

Allerdings hat die Beklagte den Haftungsbescheid vom 26. Juni 2015 für das Jahr 2011 bereits mit Schreiben vom 25. September 2015 ausdrücklich aufgehoben, wodurch sich die Inanspruchnahme der Klägerin dem Grunde nach und die Beitragsfestsetzung für dieses Jahr zunächst erledigt hatte (§ 39 Abs 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)). In dieser Hinsicht enthält der genannte Haftungsbescheid keine die Klägerin belastenden Regelungen mehr, sodass insoweit auch keine gerichtliche Überprüfung mehr zu erfolgen hat.

2. Weiterer Gegenstand der Klage ist jedoch der Haftungsbescheid vom 21. Januar 2016 (in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016), mit dem die Beklagte die Klägerin (erneut) für rückständige Unfallversicherungsbeiträge der Auftragnehmerin für das Jahr 2011 iHv 13.445,77 Euro in Anspruch genommen hat.

II. Die Klage ist auch teilweise begründet. Der Haftungsbescheid für das Jahr 2010 vom 26. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten; insoweit hat das SG ihre Klage zu Unrecht abgewiesen. Demgegenüber ist der Haftungsbescheid für das Jahr 2011 vom 21. Januar 2016 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016 nicht zu beanstanden; in dieser Hinsicht erweist sich die angegriffene Entscheidung des SG im Ergebnis als zutreffend.

1. Rechtsgrundlage für die Beitragshaftung bei der Ausführung eines Dienst- oder Werkvertrags im Baugewerbe ist § 150 Abs 3 S 1, 2. Alt Siebtes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VII), der ua § 28e Abs 3a bis 3f Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) für entsprechend anwendbar erklärt. Nach § 28e Abs 3a S 1 SGB IV (in der hier anwendbaren Neufassung des SGB IV vom 12. November 2009, BGBl I S 3710) haftet ein Unternehmer des Baugewerbes, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen im Sinne des § 175 Abs 2 des Dritten Buches beauftragt, für die Erfüllung der Zahlungspflicht dieses Unternehmers oder eines von diesem Unternehmer beauftragten Verleihers wie ein selbstschuldnerischer Bürge.

2. Die Klägerin ist Unternehmer des Baugewerbes iSv § 28e Abs 3a S 1 SGB IV. Entgegen der Auffassung des SG hat sie selbst allerdings keinen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt; alleinige Auftraggeberin der Nachunternehmerin für die den streitbefangenen Beitragsforderungen zugrunde liegenden Bauleistungen ist vielmehr die ARGE. Das steht zwischen den Beteiligten auch gar nicht im Streit und ergibt sich eindeutig aus dem Inhalt des "Nachunternehmervertrags" vom 24. Juni 2010, der als Hauptunternehmer und damit Auftraggeber ausdrücklich und allein die ARGE benennt.

Wenn demgegenüber die Beklagte in den allein an die Klägerin adressierten Bescheiden vom 26. Juni 2015 und 21. Januar 2016 noch ausgeführt hat, dass die Auftragnehmerin "in Ihrem Auftrag" Bauleistungen erbracht habe und "Ihr Auftragnehmer" seinen Zahlungsverpflichtungen gegenüber der BG nicht nachgekommen sei, ist diese Begründung der Ausgangsbescheide für sich genommen zwar unrichtig. Allerdings hat die Beklagte schon in diesen Bescheiden erklärt, dass der Klägerin die Beitragsbescheide zur Auftraggeberhaftung als Gesellschafter der ARGE übersandt würden. Die damit im Ergebnis bestehende Unklarheit der Begründung - die allein ohnehin nicht die Aufhebung des Verwaltungsakts begründen könnte (§ 42 S 1 SGB X) - ist aber jedenfalls durch die Begründung des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016 beseitigt worden. Denn darin hat die Beklagte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass auch sie nicht von einer Auftragserteilung durch die Klägerin, sondern durch die ARGE ausgeht.

3. Die Klägerin haftet jedoch als Gesellschafterin der ARGE persönlich für deren Verbindlichkeiten und durfte daher dem Grunde nach auch für solche rückständigen Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung in Anspruch genommen werden, für die die ARGE ihrerseits als Auftraggeberin der Nachunternehmerin einzustehen hatte.

Nach dem Vorbringen der Klägerin ist die ARGE in der Rechtsform einer GbR betrieben worden; Gesellschafter der GbR waren die Klägerin und die Nachunternehmerin. Das ist aufgrund der vorliegenden Unterlagen (vgl etwa den zum Schreiben der ARGE an die Nachunternehmerin vom 24. Juni 2010 verwendeten Briefbogen sowie die Bezeichnung des Hauptunternehmers im Nachunternehmervertrag vom selben Tag) nachvollziehbar und davon geht auch die Beklagte aus. Als Gesellschafterin der GbR haftet die Klägerin kraft Gesetzes auch persönlich für deren Verbindlichkeiten (vgl hierzu grundlegend Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 27. September 1999 - II ZR 371/98, BGHZ 142, 315; Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, BGHZ 146, 341). Dabei erstreckt sich die persönliche Haftung der Gesellschafter einer GbR grundsätzlich auch auf solche Verpflichtungen der Gesellschaft, die ihren Rechtsgrund in der Anwendung öffentlich-rechtlicher Normen haben (vgl Bundesfinanzhof (BFH), Beschluss vom 3. März 2011 - V B 17/10, juris; Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 11/14, BVerwGE 153, 109; Bundessozialgericht (BSG), Urteil vom 9. Februar 2011 - B 6 KA 5/10 R, juris; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. Februar 2014 - L 22 SF 28/09 B E, juris); das gilt auch für die hier streitbefangenen Beitragsforderungen.

4. Die Voraussetzungen der Beitragshaftung der ARGE für die Nachunternehmerin liegen allerdings nur für die nach dem 7. Dezember 2010 im Rahmen des Nachunternehmervertrags ausgeführten Bauleistungen vor.

a) Die ARGE war im gesamten streitigen Zeitraum Unternehmer des Baugewerbes iSv § 28e Abs 3a S 1 SGB IV. Davon erfasst werden auch Unternehmer, die ausschließlich andere Unternehmer Bauleistungen für sich ausführen lassen und bei denen dies wesentlicher Bestandteil ihrer unmittelbaren geschäftlichen Betätigung ist. Von der Haftung ausgenommen ist lediglich der "Bauherr", also der Letztbesteller des Werks (vgl BSG, Urteil vom 27. Mai 2008 - B 2 U 11/07 R, SozR 4-2700 § 150 Nr 3). Die Ausführung von Bauleistungen im Rahmen des Bauvorhabens am Schulzentrum II in E ... (zumindest auch durch andere Unternehmer) war erkennbar alleiniger Bestandteil der geschäftlichen Betätigung der ARGE. Dabei war nicht sie, sondern der Landkreis I. Letztbesteller der Bauleistungen, was der Senat den Angaben im Leistungsverzeichnis vom 24. Juni 2010 und in der 6. Abschlagsrechnung vom 7. Juni 2011 entnimmt.

b) Der Gesamtwert der in Auftrag gegebenen Bauleistungen übersteigt auch den gesetzlichen Mindestbetrag von 275.000 Euro.

Nach § 28e Abs 3d S 1 SGB IV gilt die Beitragshaftung nach Abs 3a ab einem geschätzten Gesamtwert aller für ein Bauwerk in Auftrag gegebenen Bauleistungen von 275.000 Euro. Diese Wertgrenze wird nach den zutreffenden Feststellungen der Beklagten schon deshalb überschritten, weil das dem Nachunternehmervertrag zugrunde liegende Leistungsverzeichnis ausschließlich die Arbeiten für den Neubau des Gymnasiums enthielt. Allein mit dem hierfür vereinbarten Auftragsvolumen von 375.421,87 Euro bzw den letztlich mit der 6. Abschlagsrechnung abgerechneten Bauleistungen im Gesamtwert von 365.630,01 Euro ist die genannte Grenze überschritten, sodass es keiner Entscheidung bedarf, ob die weiteren Arbeiten an der Realschule ein "anderes Bauvorhaben" betreffen. Dieser bereits vom SG vertretenen Ansicht ist die Klägerin im Berufungsverfahren auch nicht mehr entgegengetreten.

c) Die Haftung der ARGE ist allerdings für die für das Jahr 2010, nicht jedoch für die für das Jahr 2011 festgesetzten Beiträge gemäß § 150 Abs 3 S 2 SGB VII iVm § 28e Abs 3b, Abs 3f SGB IV ausgeschlossen.

aa) Nach § 28e Abs 3b S 1 SGB IV entfällt die Haftung nach Abs 3a, wenn der Unternehmer nachweist, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt (sogenannte Exkulpation). Dabei ist ein Verschulden des Unternehmers ausgeschlossen, soweit und solange er Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers durch eine Präqualifikation nachweist, die die Eignungsvoraussetzungen nach § 8 der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil A idFd Bekanntmachung vom 20. März 2006 (BAnz Nr 94a vom 18. Mai 2006) erfüllt (§ 28e Abs 3b S 2 SGB IV). Nach der Regelung in § 28e Abs 3f SGB IV kann der Unternehmer den Nachweis nach Abs 3b S 2 anstelle der Qualifikation auch durch Vorlage einer Unbedenklichkeitsbescheinigung der zuständigen Einzugsstelle für den Nachunternehmer oder den von diesem beauftragten Verleiher erbringen (S 1); die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält Angaben über die ordnungsgemäße Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge und die Zahl der gemeldeten Beschäftigten (S 2). Diese Regelungen werden in der gesetzlichen Unfallversicherung durch § 150 Abs 3 S 2 SGB VII dahingehend modifiziert, dass der Nachunternehmer oder der von diesem beauftragte Verleiher für den Nachweis nach § 28e Abs 3f des Vierten Buches eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Unfallversicherungsträgers vorzulegen hat; diese enthält insbesondere Angaben über die bei dem Unfallversicherungsträger eingetragenen Unternehmensbestandteile und diesen zugehörige Lohnsummen des Nachunternehmers oder des von diesem beauftragten Verleihers sowie die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge.

bb) Unter Anwendung dieser Vorgaben ist nachgewiesen, dass die ARGE ohne eigenes Verschulden für den Leistungszeitraum vom 1. November 2010 bis zum 7. Dezember 2010 davon ausgehen konnte, dass die Nachunternehmerin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Beklagten erfüllt.

Diese Exkulpation ergibt sich aus der von der Klägerin vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigung der Beklagten vom 8. Juni 2010, die die gesetzlichen Mindestanforderungen an eine solche Bescheinigung erfüllt. Damit hat die Beklagte bestätigt, dass die Nachunternehmerin Mitglied der BG ist und ihre Zahlungsverpflichtungen zur gesetzlichen Unfallversicherung bis zum Tag der Ausstellung der Bescheinigung erfüllt hat. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung enthält auch die erforderlichen Angaben zu den bei der Beklagten eingetragenen Unternehmensteilen - Errichten von Bauwerken des Hoch- und Tiefbaus; Büroteil des Unternehmens - und den Arbeitsentgelten (Lohnsummen), die den aktuellen Beitragsvorschüssen zugrunde lagen. Der Gültigkeitszeitraum der Unbedenklichkeitsbescheinigung ist bis zum 7. Dezember 2010 befristet worden, sodass ein Verschulden der ARGE für den Zeitraum ab Beginn der hier maßgebenden Bauleistungen am 1. November 2010 (vgl dazu die 6. Abschlagsrechnung der Nachunternehmerin vom 8. Juni 2011) bis zum 7. Dezember 2010 ausgeschlossen ist.

Die damit für den genannten Zeitraum eingetretene Exkulpation nach § 150 Abs 3 S 2 SGB VII iVm § 28e Abs 3b S 2 und Abs 3f S 1 SGB IV ist auch nicht nachträglich dadurch entfallen, dass der Nachunternehmerin nach Ablauf der Gültigkeitsdauer der Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 8. Juni 2010 keine neue Unbedenklichkeitsbescheinigung mehr ausgestellt worden ist. Für eine derartige rückwirkende Änderung der Beurteilung fehlt es an einer Rechtsgrundlage, die auch von der Beklagten nicht dargelegt wird. Im Grundsatz geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigungen iSd § 150 Abs 3 S 2 SGB VII - deren Gültigkeit regelmäßig und so auch hier auf drei Monate ab Ausstellung beschränkt wird (vgl dazu Kreikebohm, SGB IV, 3. Aufl 2018, § 28e Rn 11) - nur für den Zeitraum ihrer Gültigkeit einen Haftungsausschluss begründen können. Für den weiteren Haftungsausschluss für Arbeitsentgelte, die nach Ablauf der Gültigkeit erzielt werden, muss sich der Generalunternehmer daher regelmäßig aktuelle Bescheinigungen vorlegen lassen. Soweit er dies nicht tut bzw die Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht erneuert wird, erstreckt sich der Haftungsausschluss nicht mehr auf Arbeitsentgelte, die nach Ablauf der Gültigkeit erzielt werden (vgl Kreikebohm aaO). Ein Wegfall des bereits eingetretenen Haftungsausschlusses für den Zeitraum bis zum Ende der Gültigkeitsdauer ist damit aber nicht verbunden.

Aus denselben Gründen gelingt der Klägerin eine Exkulpation für die Zeit ab dem 8. Dezember 2010 nicht. Für diesen Zeitraum bis zum Abschluss der Tätigkeit der Nachunternehmerin im Rahmen des Nachunternehmervertrags am 30. Mai 2011 liegt keine wirksame Unbedenklichkeitsbescheinigung vor. Überdies macht die Klägerin selbst nicht geltend, dass es sich bei der Auftragnehmerin (Nachunternehmerin) um ein präqualifiziertes Unternehmen iSd § 28e Abs 3b S 2 SGB IV gehandelt hat, und dafür bestehen auch von Amts wegen keine Anhaltspunkte. Demzufolge liegen die Voraussetzungen eines Ausschlusses des Verschuldens der ARGE nach § 150 Abs 3 S 2 SGB VII iVm § 28e Abs 3b S 2 und Abs 3f S 1 SGB IV nicht vor.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob die Regelung in § 28e Abs 3b S 1 SGB IV seit der Einführung der beiden gesetzlich vorgesehenen Exkulpationsmöglichkeiten zum 1. Oktober 2009 auch andere Möglichkeiten des Nachweises fehlenden Verschuldens eröffnet (vgl dazu Wehrhahn in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: 103. EL März 2019, SGB IV, § 28e Rn 31 ff mit Hinweisen auf die Gesetzesbegründung; dagegen Molkentin in: DGUV-Forum 2009, Heft 10, S 32, 33; Höller in: Hauck/Noftz, SGB VII, Stand Februar 2019, K § 150 Rn 20d; zum früheren Rechtszustand vgl LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 6. Juli 2016 - L 17 U 301/15, juris). Denn jedenfalls ist vorliegend auch ein anderweitiger Nachweis nicht erbracht. Das pauschale Vorbringen der Klägerin, wonach die "beteiligten Unternehmen" - gemeint sind die Gesellschafter der ARGE - "jahrzehntelang unter Beachtung der erforderlichen Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zusammengearbeitet" haben, ist ersichtlich unsubstantiiert und nicht für den Nachweis geeignet, dass die ARGE auch über den 7. Dezember 2010 hinaus weiterhin ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass die Nachunternehmerin gegenüber der Beklagten ihre Zahlungspflicht erfüllt. Dagegen spricht schon der von der Beklagten zutreffend angeführte Umstand, dass der ARGE der Gültigkeitszeitraum der Unbedenklichkeitsbescheinigung bekannt war und es sich ihr auch aufgrund der darin gegebenen Hinweise zur Haftung des Auftraggebers für die vom Auftragnehmer nicht gezahlten Unfallversicherungsbeiträge aufdrängen musste, eine Folgebescheinigung zu verlangen. Das war der ARGE nicht nur möglich und zumutbar, sondern sogar ausdrücklich vertraglich vorgesehen.

In Ziff 14.1 des Nachunternehmervertrages haben die Vertragsparteien als eigenständige Hauptleistungspflicht der Nachunternehmerin vereinbart, dass diese ua die sozialversicherungsrechtlichen Beitrags- und Zahlungsverpflichtungen im Zusammenhang mit diesem Vertrag erfüllt. Außerdem war die Nachunternehmerin nach Ziff 17.1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) für Nachunternehmer (die gemäß Ziff 18 Buchst d des Nachunternehmervertrags Vertragsbestandteil geworden sind) verpflichtet, auf Anforderung der ARGE die Erfüllung ihrer "laufenden Verpflichtungen gegenüber Sozialversicherungsbeiträgen" durch Vorlage entsprechender Bescheinigungen nachzuweisen; dabei gilt eine Zuwiderhandlung der Nachunternehmerin gegen diese Pflicht als schwerwiegende Vertragsverletzung und berechtigt den Hauptunternehmer zur sofortigen Kündigung des Vertrages. Auch angesichts dieser vertraglichen Regelungen kann es die ARGE nicht entlasten, dass ihre Gesellschafter zuvor über viele Jahre zusammengearbeitet haben, ohne dass sich daraus etwa Hinweise auf Zahlungsschwierigkeiten der Nachunternehmerin ergeben haben.

5. Liegen danach die Voraussetzungen einer Haftung der ARGE für Beitragsrückstände der Nachunternehmerin für die bis zum 7. Dezember 2010 erbrachten Bauleistungen nicht vor, kann auch die Klägerin als Gesellschafterin der ARGE nicht für solche Beiträge in Anspruch genommen werden.

Die mit Haftungsbescheid vom 26. Juni 2015 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 21. Juni 2016 erfolgte Inanspruchnahme der Klägerin und festgesetzte Beitragsforderung für das Jahr 2010 iHv 280,08 Euro kann daher keinen Bestand haben. Dieser Beitragsforderung liegt ausweislich der Berechnung im Bescheid vom 26. Juni 2015 das (geschätzte) Arbeitsentgelt iHv 14.761 Euro zugrunde, das bereits von dem mit der 1. Abschlagsrechnung vom 29. November 2010 abgerechneten Werklohn erfasst war. Diese auch in der 6. Abschlagsrechnung aufgeführte Abschlagsrechnung belief sich auf einen Nettobetrag iHv 29.523,08 Euro, den die Beklagte dem Haftungsbescheid für das Jahr 2010 zugrunde gelegt hat. Diesen Betrag hat die Nachunternehmerin der ARGE für die ab Beginn des Leistungszeitraums am 1. November 2010 bis zur Rechnungsstellung am 29. November 2010 erbrachten Bauleistungen in Rechnung gestellt. Dabei ist nichts dafür ersichtlich, dass die Nachunternehmerin zum damaligen Zeitpunkt bereits Leistungen abgerechnet hätte, die sie erst nach Erstellung der 1. Abschlagsrechnung oder gar nach dem Ende des Gültigkeitszeitraums der Unbedenklichkeitsbescheinigung erbringen würde; Ziff 12.2 des Nachunternehmervertrages sieht Abschlagszahlungen nämlich nur für nachgewiesene und damit bereits erbrachte vertragsmäßige Leistungen vor. Demzufolge beruht der von der Beklagten ermittelte Beitragsanspruch für das Jahr 2010 vollständig auf solchen Arbeitsentgelten, für die der durch die Unbedenklichkeitsbescheinigung begründete Haftungsausschluss greift.

6. Demgegenüber ist die Inanspruchnahme der Klägerin für die rückständigen Beiträge der Nachunternehmerin für das Jahr 2011 nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte war insoweit zur Inanspruchnahme der Klägerin und Festsetzung der Beiträge durch Verwaltungsakt berechtigt (vgl BSG aaO).

b) Der Klägerin steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht nach § 28e Abs 2 S 1 SGB IV zu.

Nach der dort getroffenen Regelung - die gemäß § 28e Abs 3a S 3 SGB IV für die Haftung nach Abs 3a entsprechend gilt - kann der wie ein selbstschuldnerischer Bürge haftende (General-) Unternehmer die Zahlung verweigern, solange die Einzugsstelle den Arbeitgeber nicht gemahnt hat und die Mahnfrist nicht abgelaufen ist. Vorliegend bedarf es keiner weiteren Aufklärung, ob eine entsprechende Mahnung gegenüber der Nachunternehmerin erfolgt ist. Dagegen spricht allerdings schon der Umstand, dass die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung die Beiträge rückwirkend nach Ablauf des Kalenderjahres festsetzen, in dem die Beiträge dem Grunde nach entstanden sind (§ 152 Abs 1 S 1 SGB VII). Zu diesem in das Jahr 2012 fallenden Zeitpunkt war über das Vermögen der Nachunternehmerin aber bereits das Insolvenzverfahren eröffnet worden, was der Beklagten im Juni 2011 auch vom Insolvenzverwalter angezeigt worden ist. Eine Mahnung hinsichtlich der Insolvenzforderung machte also ersichtlich keinen Sinn mehr, weil die Beklagte als Insolvenzgläubigerin iSd § 38 Insolvenzordnung (InsO) ihre Forderungen gemäß § 87 InsO nur noch nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren verfolgen konnte. Dementsprechend bedarf es nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Nachunternehmers iSd §§ 150 Abs 3 SGB VII, 28e Abs 3a SGB IV ausnahmsweise keiner Mahnung des Nachunternehmers mehr, um an seiner Stelle den Auftraggeber in Anspruch nehmen zu können. Das Leistungsverweigerungsrecht nach § 28e Abs 3a S 3 iVm Abs 2 S 2 SGB IV soll den Auftraggeber vor einer Inanspruchnahme bewahren, bevor die Nichterfüllung der Zahlungspflicht des Nachunternehmers hinreichend sicher feststeht. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Nachunternehmers steht aber ohnehin dessen Zahlungsunfähigkeit fest, sodass der bisherige Beitragsschuldner jedenfalls derzeit grundsätzlich entfällt. Insoweit kann nichts anderes gelten als für die Haftung des Entleihers nach § 28e Abs 2 SGB IV, für den die Regelung über das Leistungsverweigerungsrecht unmittelbar gilt (vgl hierzu BSG, Urteil vom 7. März 2007 - B 12 KR 11/06 R, SozR 4-2400 § 28e Nr 1).

Im Übrigen hat der Insolvenzverwalter inzwischen gemäß § 208 Abs 1 Insolvenzordnung (InsO) Masseunzulänglichkeit angezeigt (Bekanntmachung des AG Lüneburg vom 27. September 2011 im Verfahren 46 IN 21/11). Damit reicht die Insolvenzmasse nicht einmal aus, um die fälligen sonstigen Masseverbindlichkeiten (§ 55 InsO) zu erfüllen; derzeit sind also Zahlungen auf die von der Beklagten angemeldeten Forderungen nicht zu erwarten.

c) Es bestehen auch keine Bedenken an der Höhe der festgesetzten Beitragsforderungen.

Die Einwände der Klägerin gegen die von der Beklagten vorgenommene Ermittlung des Lohnkostenanteils greifen nicht durch. Dabei steht zwischen den Beteiligten zu Recht nicht im Streit, dass der Hauptunternehmer für die Erfüllung der Beitragspflicht seines Nachunternehmers (nur) insoweit haftet, als dessen Unfallversicherungsbeitrag auf Arbeitsentgelten beruht, die für die in Auftrag gegebenen Bauleistungen zu zahlen waren (vgl dazu auch Höller aaO, Rn 20e). Um diesen Teil des Beitrags feststellen zu können, ist dem Nachunternehmer in § 165 Abs 4 S 1 SGB VII eine besondere Aufzeichnungspflicht auferlegt worden. Danach hat der Unternehmer jeweils gesonderte Aufzeichnungen so zu führen, dass eine Zuordnung der Arbeitnehmer, der Arbeitsentgelte und der geleisteten Arbeitsstunden der Versicherten zu dem jeweiligen Dienst- oder Werkvertrag gewährleistet ist. Derartige Aufzeichnungen sind nach den unwidersprochen gebliebenen Feststellungen im Widerspruchsbescheid der Beklagten aber nicht vorgelegt worden. Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin nach langjährigen Geschäftsbeziehungen mit der Nachunternehmerin nicht möglich sein könnte, etwaige Aufzeichnungen zu beschaffen, liegen nicht vor; das behauptet auch die Klägerin selbst nicht. Der Senat geht daher davon aus, dass derartige Aufzeichnungen tatsächlich nicht vorhanden sind.

Bei dieser Ausgangslage ist es nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die Arbeitsentgelte geschätzt hat. Rechtsgrundlage hierfür ist § 165 Abs 3 SGB VII; danach kann der Unfallversicherungsträger eine Schätzung vornehmen, soweit die Unternehmer die Angaben nicht, nicht rechtzeitig, falsch oder unvollständig machen. Bei dieser Schätzung handelt es sich nicht um eine Ermessensausübung, sondern eine (gerichtlich voll überprüfbare) Tatsachenfeststellung, die mit Erfahrungswerten an den wahrscheinlichen tatsächlichen Verhältnissen auszurichten ist (vgl Spellbrink in: Kasseler Kommentar Sozialversicherungsrecht, Stand: 103. EL März 2019, § 165 Rn 9 mwN). Vorliegend hat die Beklagte in Ermangelung von Angaben zu den tatsächlichen Arbeitsentgelten im Rahmen des Bauvorhabens Schulzentrum II in E ... die Arbeitsentgelte auf die Hälfte der mit der 2. - 6. Abschlagsrechnung der Nachunternehmerin abgerechneten Leistungen geschätzt. Wenn sie sich in der Begründung des Widerspruchsbescheides auf eine Entscheidung des BGH gestützt hat (Bezugnahme auf Urteil vom 10. November 2009 - 1 StR 283/09, juris), wonach im Bereich des lohnintensiven Baugewerbes grundsätzlich zwei Drittel des Nettoumsatzes als Nettolohnsumme veranschlagt werden können (vgl BGH aaO), bleibt sie mit der Schätzung zugunsten der Klägerin noch hinter einem solchen Anteil zurück. Das ist auch nach Auffassung des Senats nicht zu beanstanden (im Ergebnis ebenso SG Itzehoe, Urteil vom 29. Oktober 2015 - S 9 U 6/12).

Anhaltspunkte für eine realitätsgerechtere Schätzung bietet auch das Vorbringen der Klägerin nicht. Soweit sie einwendet, dass der Lohnanteil nach ihren Berechnungen maximal 33 vH der Netto-Auftragssumme betragen habe, ist das schon deshalb nicht nachvollziehbar, weil sie weder derartige Berechnungen noch Beweismittel vorlegt oder benennt, die dies stützen könnten. Ebenso wenig kann der von der Beklagten geschätzte Lohnanteil um nicht der Beitragspflicht unterliegende Anteile vermindert werden. Die Klägerin verkennt insoweit, dass die Beklagte ihrer Schätzung keinen Stundenverrechnungssatz zugrunde gelegt hat, in dem üblicherweise auch Gemeinkosten sowie Wagnis- und Gewinnanteile enthalten wären. Demgegenüber hat die Beklagte aber den beitragspflichtigen Arbeitslohn pauschal geschätzt.

d) Der von der Klägerin erhobene Einwand der Verjährung gegenüber der Beitragsforderung für das Jahr 2011 greift ebenso wenig durch.

Ansprüche auf Beiträge verjähren gemäß § 25 Abs 1 S 1 SGB IV regelmäßig in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Dabei ist der für die Berechnung des Beginns der Verjährungsfrist bedeutsame Zeitpunkt der Fälligkeit der Beitragsansprüche nicht identisch mit dem in § 23 Abs 3 SGB IV geregelten Zeitpunkt, in dem "geschuldete Beiträge der Unfallversicherung" zur Zahlung fällig werden (sog Zahlungsfälligkeit). Die Fälligkeit iSd § 25 Abs 1 SGB IV richtet sich vielmehr nach dem Zeitpunkt, in dem der Beitrag vom Unfallversicherungsträger hätte errechnet werden können (sog Verjährungsfälligkeit, vgl Bigge in: Eichenhofer/Wenner, SGB I, IV, X, 1. Aufl 2012, § 25 SGB IV Rn 13; Bereiter-Hahn/Mehrtens, Gesetzliche Unfallversicherung (GUV), 5. Aufl, Stand EL 3/2019, § 25 SGB IV Rn 3; Zieglmeier in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, SGB IV, Stand 103. EL März 2019, § 25 Rn 25). Hintergrund dieser Unterscheidung ist, dass bei Anwendung des in § 23 Abs 3 SGB IV bestimmten Fälligkeitszeitpunkts auf die Verjährungsvorschrift praktisch niemals Verjährung eintreten könnte, solange kein Bescheid ergangen ist. Hinzu kommt, dass die Bekanntgabe des Bescheides für sich genommen nach § 52 Abs 1 SGB X zur Hemmung der Verjährung führt (Segebrecht in: jurisPK-SGB IV, 3. Aufl 2016, § 25 Rn 21).

Da die Träger der GUV die Beiträge rückwirkend nach Ablauf des Kalenderjahres festsetzen, in dem die Beiträge dem Grunde nach entstanden sind (§ 152 Abs 1 S 1 SGB VII), fällt die für den Verjährungsbeginn maßgebliche Fälligkeit der Beitragsansprüche in das dem Umlagejahr folgende Kalenderjahr (so auch Bigge aaO), hier also - bezogen auf die Ansprüche für das Jahr 2011 - in das Jahr 2012. Bei Anwendung der Regelverjährungsfrist von vier Jahren wäre danach hinsichtlich der Beiträge für das Kalenderjahr 2011 mit Ablauf des Jahres 2016 Verjährung eingetreten. Damit ist die Verjährungsfrist durch den Erlass des (neuen) Bescheides vom 21. Januar 2016 gewahrt worden, sodass es nicht darauf ankommt, ob die Verjährungsfrist nicht ohnehin bereits zuvor (insbesondere durch Bekanntgabe des Haftungsbescheides vom 26. Juni 2015) gehemmt oder unterbrochen war.

e) Der angefochtene Bescheid ist auch nicht im Hinblick darauf ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig, dass die Beklagte die Klägerin ohne Ausübung von Ermessen als einen von mehreren Gesamtschuldnern in Anspruch genommen hat.

Nach der Rechtsprechung des BSG steht die Entscheidung des Unfallversicherungsträgers, ob und ggf welchen Gesamtschuldner er in welcher Höhe in Haftung nimmt, in seinem pflichtgemäßen Ermessen (vgl Urteil vom 30. März 2017 - B 2 U 10/15 R, SozR 4-2700 § 130 Nr 1; Urteil vom 23. Januar 2018 - B 2 U 4/16 R, SozR 4-2700 § 123 Nr 3). Die Ausübung eines solchen Ermessens ist nach der Begründung der angefochtenen Bescheide zwar nicht feststellbar. Der damit an sich vorliegende Ermessensausfall führt jedoch ausnahmsweise nicht zur Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts, weil das Ermessen unter den vorliegenden Umständen auf Null reduziert war.

Dabei kommt als echte Gesamtschuldnerin neben der Klägerin nur die Nachunternehmerin in Betracht, die allerdings insolvent ist und der gegenüber aus diesem Grunde keine weiteren Beitragsbescheide ergehen dürfen. Davon abgesehen hat die Beklagte neben der Klägerin aber tatsächlich auch die Nachunternehmerin in Anspruch genommen, indem sie ihre Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet hat. Wenn Sie beide Gesellschafter gleichermaßen - wenn auch aus rechtlichen Gründen auf unterschiedliche Weise - in Anspruch nimmt, kann das nicht ermessensfehlerhaft sein.

Daneben käme formal zwar auch eine Inanspruchnahme der ARGE in Betracht, die neben ihren Gesellschafterinnen wie eine Gesamtschuldnerin verpflichtet ist (vgl BGH, Urteil vom 29. Januar 2001 aaO). Dem steht nicht entgegen, dass die GbR durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Nachunternehmerin als Gesellschafterin gemäß § 728 Abs 2 S 1 BGB aufgelöst worden ist, denn nach § 730 Abs 2 S 1 BGB gilt die ARGE ua für die Beendigung der schwebenden Geschäfte als fortbestehend. Faktisch tritt die ARGE allerdings nach dem Abschluss der Baumaßnahme gar nicht mehr in Erscheinung. Zudem steht tatsächlich allein die Klägerin für die Verbindlichkeiten der ARGE ein, nachdem über das Vermögen der einzigen anderen Gesellschafterin der GbR das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Da die technische und kaufmännische Geschäftsführung der ARGE ohnehin bei der Klägerin liegen, wäre eine Inanspruchnahme der GbR bei dieser Sachlage eine bloße Förmelei. Es sind zudem keinerlei ermessensrelevante Gesichtspunkte geltend gemacht worden oder ersichtlich, die dafürsprechen könnten, von einer Inanspruchnahme der Klägerin ganz oder teilweise abzusehen. Dementsprechend liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor (vgl dazu auch BSG, Urteil vom 20. Mai 2014 - B 10 EG 2/14 R, SozR 4-7837 § 2 Nr 27), sodass die Inanspruchnahme der Klägerin für die rückständigen Beiträge der Nachunternehmerin für das Jahr 2011 insgesamt nicht zu beanstanden ist.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 3 SGG iVm § 155 Abs 1 S 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Danach hält es der Senat für gerechtfertigt, der Klägerin die Kosten des Rechtsstreits ganz aufzuerlegen, weil die Beklagte lediglich im Umfang von etwa 2 % der Gesamtforderung und damit nur zu einem geringen Teil unterlegen ist.

Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs 2 SGG), sind nicht ersichtlich.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Halbs 1 SGG iVm §§ 52 Abs 1 und 3 S 1, 47 Abs 1 S 1 Gerichtskostengesetz (GKG).