Gründe

Der Antragsteller, eine durch das Umweltbundesamt nach § 3 UmwRG anerkannte Umweltvereinigung, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen eine der Beigeladenen erteilte und für sofort vollziehbar erklärte Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG von dem artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG im Bescheid des Antragsgegners vom 30. März 2022.

Der insoweit gestellte Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 16. September 2022 hat Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Insbesondere ist er gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO statthaft. Der Antragsteller ist zudem nach § 42 Abs. 2 VwGO analog antragsbefugt. Unter den hier unzweifelhaft gegebenen Voraussetzungen von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 1 und 2 sowie von § 2 Abs. 1 Satz 2 UmwRG erstreckt sich die Antragsbefugnis von anerkannten Umweltvereinigungen wie dem Antragsteller (vgl. https://www.umweltbundesamt.de/sites/default/files/medien/2378/dokumente/anerkannte_umwelt-_und_naturschutzvereinigungen_0.pdf) gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG u.a. auf Verwaltungsakte, durch die andere als in den Nrn. 1 bis 2b genannte Vorhaben unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften des Bundesrechts, des Landesrechts oder unmittelbar geltender Rechtsakte der Europäischen Union zugelassen werden. Vorhaben im Sinne dieser Norm sind sämtliche Maßnahmen, über deren Zulassung unter Anwendung umweltbezogener Rechtsvorschriften zu entscheiden ist und die nicht bereits von den Nrn. 1 bis 2b der Regelung erfasst sind. Darunter fällt auch die hier in Streit stehende Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG von dem artenschutzrechtlichen Zugriffsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 26. Juni 2020 - 4 ME 97/20 -, Rn. 10 ff., juris zu einer Ausnahme nach § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1 BNatSchG vom Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG). Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller vor dessen Einlegung keinen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung beim Antragsgegner gestellt hat (vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 26. Juni 2020 - 4 ME 97/20 -, Rn. 18 ff., juris).

Der Antrag ist begründet.

Im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach §§ 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eines Dritten die aufschiebende Wirkung des von ihm eingelegten Rechtsbehelfs im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ganz oder teilweise wiederherstellen. Das Gericht prüft dabei zunächst die formelle Ordnungsgemäßheit der behördlichen Sofortvollzugsanordnung und trifft sodann eine eigene Abwägungsentscheidung zwischen dem öffentlichen Vollzugsinteresse sowie dem Interesse des von dem Verwaltungsakt Begünstigten (hier: der Beigeladenen) an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes einerseits und dem Aussetzungsinteresse des Antragstellers andererseits. Bei dieser Abwägung sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache als wesentliches, wenn auch nicht alleiniges Indiz zu berücksichtigen. Dem Charakter des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens entsprechend kann das Gericht seine vorläufige Entscheidung im Regelfall nur auf Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage treffen. Ergibt diese, dass der Rechtsbehelf offensichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers zurück, wenn ein besonderes Vollzugsinteresse besteht. Erweist sich dagegen der angefochtene Verwaltungsakt als offensichtlich rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache offen, ist aufgrund einer umfassenden Abwägung zu ermitteln, wessen Interesse für die Dauer des Hauptsacheverfahrens der Vorrang einzuräumen ist.

Hier genügt schon die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht den insoweit geltenden formellen Anforderungen.

Das gilt zwar nicht für die im Schreiben des Antragsgegners vom 20. Oktober 2022 genannte Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Diese ist gemessen an den in § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO normierten Anforderungen nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner ist unter Berücksichtigung und Abwägung der im konkreten Fall betroffenen Interessen zu dem näher begründeten Ergebnis gelangt, dass das öffentliche Vollzugsinteresse sowie das private Interesse der Beigeladenen, von der erteilten Ausnahmegenehmigung ohne Verzögerungen Gebrauch machen zu können, als gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse des Antragstellers vorrangig anzusehen seien. In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die zur Begründung des Sofortvollzugs angeführten Gründe diesen tatsächlich rechtfertigen oder ob diese erschöpfend und zutreffend dargelegt sind. Die Abwägung, ob das Aussetzungsinteresse des Antragstellers die gegenläufigen Vollziehungsinteressen überwiegt, ist vielmehr Teil der eigenständigen gerichtlichen Abwägungsentscheidung (vgl. VG Aachen, Beschluss vom 12. März 2021 - 6 L 417/20 -, Rn. 33, juris).

Die formellen Anforderungen sind jedoch deshalb nicht gewahrt, da der Antragsteller vor der Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht angehört worden ist. Ein solches Anhörungserfordernis besteht zwar im Regelfall nicht und kann insbesondere nicht aus § 28 Abs. 1 VwVfG in direkter oder entsprechender Anwendung abgeleitet werden. Ausnahmsweise kann sich eine Anhörungspflicht vor der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines Verwaltungsakts aber aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben. Dies kommt insbesondere bei der nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit eines bereits erlassenen Verwaltungsakts in Betracht. Das Rechtsstaatsprinzip und das aus ihm folgende Gebot eines fairen Verfahrens gebieten die Gewährung rechtlichen Gehörs, wenn die Vollziehbarkeitsanordnung aus der Sicht des Betroffenen einer behördlichen Überraschungsentscheidung gleichkommt (vgl. Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage, 2022, § 80 VwGO, Rn. 53; Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO, Rn. 257 ff.). Eine solche Fallgestaltung liegt hier vor. Denn nach dem vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers schriftsätzlich dargelegten Inhalt eines zwischen ihm und dem Leiter des Naturschutzamtes des Antragsgegners am 29. September 2022 geführten Telefongesprächs musste der Antragsteller nicht damit rechnen, dass der Antragsgegner unter dem 20. Oktober 2022, also nur wenige Tage nach der für den 17. Oktober 2022 angekündigten Rückkehr des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers aus dessen Urlaub, die sofortige Vollziehung der mit Bescheid vom 30. März 2022 erteilten Ausnahmegenehmigung anordnen wird, ohne ihn hierzu vorab anzuhören. Dafür spricht auch, dass der Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt noch nicht die im (Widerspruchs-)Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 16. September 2022 beantragte Akteneinsicht gewährt und auch die vereinbarte Rückmeldung zur Vorlage einer weiteren Widerspruchsbegründung nicht abgewartet hat. Dass das Telefongespräch einen wesentlichen anderen Inhalt hatte, als vom Prozessbevollmächtigten des Antragstellers im vorliegenden Verfahren dargestellt, lässt sich den vorgelegten Verwaltungsvorgängen nicht entnehmen und auch im gerichtlichen Verfahren ist der Gesprächsinhalt nicht substantiiert bestritten worden. Es kann, anders als im Schreiben des Antragsgegners vom 20. Oktober 2022 ausgeführt, auch nicht angenommen werden, dass eine Anhörungspflicht hier wegen Eilbedürftigkeit entsprechend § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nicht bestanden hat (vgl. zum Entfallen einer Anhörungspflicht aus rechtsstaatlichen Gründen in den Fällen des § 28 Abs. 2 und 3 VwVfG: Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO, Rn. 259). Eine besondere Eilbedürftigkeit lag nicht vor, weil die Beigeladene im Zeitpunkt der Anordnung der sofortigen Vollziehung noch nicht die im Antrag beschriebenen FCS-Maßnahmen umgesetzt hatte, die nach der Nebenbestimmung unter Ziffer 4. des Bescheides vom 30. März 2022 aber zwingend vor der Beseitigung des zur Rede stehenden Baumbestandes umzusetzen waren. Der somit vorliegende Anhörungsmangel ist, da die Anhörungspflicht allein im Rechtsstaatsprinzip wurzelt, einer Heilung entsprechend § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG i.V.m. § 1 Abs. 1 NVwVfG nicht zugänglich (vgl. Schoch, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Werkstand: 42. EL Februar 2022, § 80 VwGO, Rn. 261; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Auflage, 2022, § 80 VwGO, Rn. 53). Selbst wenn man eine Heilung grundsätzlich für möglich hielte, läge eine solche hier jedenfalls der Sache nach nicht vor. Denn eine Heilung setzt voraus, dass die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, Rn. 18, juris; Nds. OVG, Beschluss vom 2. August 2022 - 12 MS 88/22 -, Rn. 25, juris).

Auch im Übrigen besteht Veranlassung, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die erteilte Ausnahmegenehmigung wiederherzustellen. Die vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung geht zugunsten des Antragstellers aus.

Bei der gebotenen summarischen Prüfung kann die erteilte Ausnahmegenehmigung weder als offensichtlich rechtmäßig noch als offensichtlich rechtswidrig angesehen werden. Das hat schon im Hinblick auf die zwischen den Beteiligten streitig diskutierte Frage der Anwendbarkeit des hier vom Antragsgegner herangezogenen, in Art. 9 der Vogelschutz-Richtlinie aber nicht genannten Ausnahmetatbestands des § 45 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BNatSchG auf europäische Vogelarten (hier: Dohle und Waldohreule) zu gelten (vgl. hierzu einerseits EuGH, Urteil vom 26. Januar 2012 - C-192/11 - juris; VG Gießen, Urteil vom 22. Januar 2020 - 1 K 6019/18.GI -, Rn. 105 ff., juris; OVG NRW, Urteil vom 29. März 2017 - 11 D 70/09.AK -, Rn. 957 ff., juris sowie andererseits OVG NRW, Beschluss vom 12. März 2021 - 7 B 8/21 -, Rn. 40 ff., juris; OVG Bln-Bbg, Beschluss vom 20. Februar 2020 - OVG 11 S 8/20 -, Rn. 39, juris; s. zum Ganzen auch BVerwG, Urteil vom 12. März 2008 - 9 A 3.06 -, Rn. 262, juris; Nds. OVG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 12 LB 118/16 -, Rn. 232, juris; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Werkstand: 99. EL September 2022, § 45 BNatSchG, Rn. 27 f.). Im Hinblick auf Fortpflanzungs- und Ruhestätten von betroffenen Fledermausarten (hier: Großer Abendsegler, Mückenfledermaus und Rauhhautfledermaus) steht die Anwendbarkeit dieses Ausnahmetatbestands zwar außer Frage (s. auch Art. 16 Abs. 1 lit. c der FFH-Richtlinie). Es kann dem Bescheid des Antragsgegners vom 30. März 2022 aber nicht entnommen werden, dass die Ausnahmegenehmigung insoweit geteilt werden kann.

Auf der Grundlage einer von den Erfolgsaussichten des Widerspruchs losgelösten Abwägung der widerstreitenden Interessen räumt das Gericht dem vom Antragsteller verfolgten Aussetzungsinteresse den Vorrang ein. Ein besonderes Vollzugsinteresse im Hinblick auf die erteilte Ausnahmegenehmigung ist für das Gericht gegenwärtig schon deshalb nicht zu erkennen, weil die Beigeladene noch nicht die im Antrag beschriebenen FCS-Maßnahmen vollständig umgesetzt hat, die nach der Nebenbestimmung unter Ziffer 4. des Bescheides vom 30. März 2022 aber zwingend vor der Beseitigung des zur Rede stehenden Baumbestandes umzusetzen sind. Ungeachtet dessen steht auch nicht zu befürchten, dass die der Beigeladenen mit der Ausnahmegenehmigung verliehene Rechtsposition durch die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs endgültig entwertet wird. Der Antragsgegner hat bereits signalisiert, dass er durchaus bereit ist, die "zunächst" bis zum 28. Februar 2023 befristete Ausnahmegenehmigung bei Bedarf zu verlängern. Das Gericht berücksichtigt im Rahmen seiner Interessenabwägung auch, dass im Falle der Ablehnung des Eilantrages mit der Beseitigung der Fortpflanzungs- und Ruhestätten der betroffenen Arten Tatsachen geschaffen werden, die, auch wenn sich die Ausnahmegenehmigung zu einem späteren Zeitpunkt als rechtswidrig erweisen sollte, nicht mehr rückgängig gemacht werden können. Das erscheint im Hinblick auf die Betroffenheit mehrerer streng geschützter Arten, des partiell ungünstigen Erhaltungszustandes der hier betroffenen Arten und der bei summarischer Prüfung nicht abschließend zu beurteilenden Geeignetheit der in der Ausnahmegenehmigung vorgesehenen FCS-Maßnahmen nicht hinnehmbar. Die wirtschaftlichen Interessen der Beigeladenen sowie das öffentliche Interesse am Vollzug des Bebauungsplanes, welcher der letztlich angestrebten Realisierung eines Nahversorgungszentrums in der Gemeinde I. nach Durchführung der Baumfällarbeiten zugrunde liegt, müssen demgegenüber zurückstehen. Dafür spricht auch, dass mit Verzögerungen und den damit verbundenen Nachteilen nicht nur im Falle der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs, sondern auch aus weiteren Gründen zu rechnen ist. Bereits die in diesem Verfahren ausgetauschten Schriftsätze des Antragsgegners und der Beigeladenen lassen erkennen, dass im Hinblick darauf, was die Beigeladene nach den Nebenbestimmungen des Genehmigungsbescheides zu erfüllen hat, bevor sie mit den Baumfällarbeiten überhaupt beginnen kann, offenbar noch Klärungsbedarf besteht. Hinzu kommt, dass der Beigeladenen bislang auch keine Baugenehmigung für das betreffende Nahversorgungszentrum erteilt worden ist. Insoweit mag auch von Relevanz sein, dass der Antragsteller die Stellung eines Normenkontrollantrags gegen den zugrundeliegenden Bebauungsplan angekündigt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung erfolgt auf der Grundlage von §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und den Ziffern 1.2 und 1.5 Satz 1 des Streitwertkataloges der Verwaltungsgerichtsbarkeit i.d.F. der am 31. Mai / 1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen (NordÖR 2014, 11), wonach der hier anzunehmende Hauptsachestreitwert von 15.000,00 Euro wegen der Vorläufigkeit des hiesigen Rechtsschutzverfahrens zu halbieren ist.