I.

Der Beteiligte führte im Einvernehmen mit dem Antragsteller durch Hausverfügung vom 27. Mai 1974 Juni 1974 die gleitende Arbeitszeit für seine Behörde ein und paßte diese Verfügung am 23. September 1974 mit Wirkung vom 1. Oktober 1974 der Arbeitszeit von 40 Wochenstunden an. Unter "3.1."dieser Verfügung in der ab 1. Oktober 1974 geltenden Fassung wurde als Kernzeit die Zeit von 8.30 Uhr - 12.00 Uhr (Beginn der Mittagspause) und von 13.30-15.30 Uhr bzw. 15.00 Uhr und als Gleitzeit der halbstündigen Mittagspause die Zeit zwischen 12.00 und 13.30 Uhr festgesetzt. Weiter hieß es:

"5.1.4.

Verlassen oder betreten Bedienstete das Dienstgrundstück aus Anlaß des Beginns oder Endes ihrer Mittagspause, so müssen sie das Zeiterfassungsgerät betätigen. Wer jedoch nach Einnahme des Mittagessens in der Betriebsküche nicht sogleich an seinen Arbeitsplatz zurückkehren, sondern das Dienstgrundstück verlassen will, hat bereits zu Beginn seiner Mittagspause - d.h. vor Aufsuchen der Betriebsküche - das Zeiterfassungsgerät zu betätigen. Diese Bediensteten stellen der täglichen Anwesenheitsdauer (= Tagesist) - abweichend von der allgemeinen Regelung (= 85 Einheiten) - nur eine Sollanwesenheitszeit von 80 Einheiten (d.h. 85 Einheiten abzüglich der Mindestdauer der Mittagspause von 30 Minuten = 5 Einheiten) gegenüber. Erfolgt die Rückkehr in Einzelfällen vor Ablauf von 30 Minuten (Mindestdauer der Mittagspause), so wird zwar das Zeiterfassungsgerät beim Verlassen und Betreten des Gebäudes betätigt, für die Zeitberechnung werden in diesem Falle diese beiden Eintragungen jedoch nicht berücksichtigt; als Tagessoll werden 85 Einheiten zu Grunde gelegt ....
5.1.5.

Für die Bediensteten der Außenstellen ... und ... straße ... sowie der zukünftigen Außenstelle ... straße ... gilt folgende Sonderregelung: Bedienste der Außenstellen ... und ... straße ... die in der Mittagspause das Dienstgrundstück verlassen, um in der in Hauptgebäude gelegenen Betriebsküche das Mittagessen einzunehmen, werden zur Abgeltung des etwa 30 Minuten dauernden Hin- und Rückweges in der Weise 5 Einheiten gutgeschrieben, daß der täglichen Abwesenheitsdauer (= Tagesist) lediglich eine Sollanwesenheitszeit von 75 Einheiten (= 80 Einheiten abzüglich 5 Einheiten) gegenüberzustellen ist.

Eine entsprechende Regelung gilt für die Bediensteten der zukünftigen Außenstelle Martinistraße 46 mit der Einschränkung, daß der täglichen Anwesenheitsdauer eine Sollanwesenheitszeit von 78 Einheiten (= 80 Einheiten abzüglich 2 Einheiten für Hin- und Rückweg zum Hauptgebäude) gegenüber zustellen ist.

Wird die so erweiterte Mittagspause beispielsweise infolge Benutzung eines PKW nicht voll in Anspruch genommen, so vermindert sich die normale Sollanwesenheit nur um die tatsächlich über 30 Minuten hinaus benötigte Abwesenheit.

Im übrigen sind als Sollanwesenheitszeit 85 Einheiten (vgl. Nr. 5.1.3.) bzw. 80 Einheiten (vgl. Nr. 3.1.4.) zugrunde zu legen.
5.1.6.

Für die Bediensteten der übrigen Außenstellen wird wegen der nur kurzen Entfernung zum Hauptgebäude von einer Sonderregelung abgesehen."

Der Niedersächsische Minister des Innern teilte dem Beteiligten durch Erlaß vom 3. Januar 1975 mit, während der Abwesenheit innerhalb der mittäglichen Gleitzeit habe der Bedienstete eine Pause im Sinne der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten, die nicht auf die Arbeitszeit angerechnet werde. Deshalb könne der Weg zur Kantine nicht als Arbeitszeit gewertet werden. Er forderte den Beteiligten auf, seine Hausverfügung neu zu fassen. Der Hauptpersonalrat beim Minister des Innern stellte den Personalräten der Dienststellen mit gleitender Arbeitszeit anheim, sich für das Abschaffen der Gleitzeit in der Mittagspause einzusetzen, dann werde die Zeit des Weges zur Kantine wieder ein Dienstgang.

Der Beteiligte unterrichtete den Antragsteller über die Weisung des Ministers und bat ihn, dem ersatzlosen Wegfall der Ziffern 5.1.5. und 5.1.6, nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 NdsPersVG zuzustimmen. Nachdem der Antragsteller dies mit der Begründung verweigert hatte, der Gang zur Kantine sei als Arbeitszeit zu werten, berichtete der Beteiligte dies den Minister, der erwiderte: Es sei eine Frage des materiellen Arbeitszeitrechts, das sich der Regelung durch die Dienststelle entziehe und mithin auch nicht Gegenstand der Mitbestimmung sein könne. Daraufhin hat der Beteiligte durch Hausverfügung vom 5. Mai 1975 mit Wirkung vom 16. Mai 1975 die Ziffern 5.1.5. und 5.1.6. der Verfügung vom 27. Mai 1974 ersatzlos gestrichen und die Bediensteten der Außenstellen gebeten, die gleitende Arbeitszeit ohne die vormals genannten Gutschriften zu berechnen.

Der Antragsteller hat die Fachkammer für Landespersonalvertretungssachen angerufen.

Er hat vorgetragen: Der Antrag sei gerechtfertigt, weil die Auslegung des Begriffs der Arbeitszeit durch den Minister unzutreffend sei.

Er hat beantragt,

Der Beteiligte hat beantragt,

Er hat erwidert: Der Antrag sei unzulässig, da für das Feststellungsbegehren kein Rechtsschutzbedürfnis bestehe. Nachdem Antragsteller und Dienststelle sich über das Streichen der Ziffern nicht geeinigt hätten, habe er, der Beteiligte, das Verfahren nach § 73 NdsPersVG durch Bericht an den Minister eingeleitet. Damit sei der Anspruch des Antragstellers, die Angelegenheit der übergeordneten Dienststelle vorzulegen, erfüllt. Weitergehende Rechte könne der Antragsteller nicht geltend machen. Bei der Frage der Anrechnung von Wegezeiten auf die Arbeitszeit handele es sich im übrigen nicht um einen Gegenstand der Mitbestimmung. Das Personalvertretungsrecht setze die Begriffe "Arbeitszeit" und "Pause" als feststehend voraus und unterwerfe sie nicht der personalvertretungsrechtlichen Regelung.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers abgelehnt, im wesentlichen mit folgender Begründung: Die Frage, ob der mittägliche Weg als Arbeitszeit anzusehen sei, sei eine Frage der Dauer der Arbeitszeit. Nach der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten seien Pausen nicht auf die Arbeitszeit anzurechnen. Da die Dauer der Arbeitszeit gesetzlich geregelt sei, könne sie nicht im Wege der Mitbestimmung verdrängt werden. Ob die Auslegung des Beteiligten richtig sei, habe die Fachkammer hier nicht zu entscheiden. Die Tatsache, daß bei dem Beteiligten auch Angestellte seien, führe zu keinem anderen Ergebnis. Insoweit gelte die Arbeitszeitordnung. Eine tarifliche Regelung, die speziell die Frage des Weges zur Kantine betreffe, sei von den Beteiligten nicht dargelegt worden. Wäre sie vorhanden, so verdränge sie ebenfalls eine Mitbestimmung des Personalrates.

Gegen den ihm am 20. April 1976 zugestellten Beschluß wendet sich der Antragsteller mit seiner am 4. Mai 1976 zugegangenen Beschwerde.

Der Antragsteller trägt vor:

Es gehe hier darum, wie organisatorisch festgelegt werden müsse, daß Bedienstete von Außenstellen die gemeinsame Kantine erreichen könnten, ohne daß sie in ihren Rechten beeinträchtigt würden. Diese Organisationsfrage sei umgehend zu regeln. Der Beteiligte könne die frühere Vereinbarung nur durch Kündigung oder die Mitbestimmung des Antragstellers zur Änderung beseitigen.

Der Antragsteller beantragt,

Der Beteiligte beantragt,

Er verteidigt den angefochtenen Beschluß und führt ergänzend aus: Es sei erneut zu prüfen, ob der Antragsteller ein Rechtsschutzbedürfnis habe. Im übrigen sei das Begehren des Antragstellers unbegründet, da es sich um materielles Arbeitsrecht handele. Ferner habe sich das Problem teilweise erledigt, da die Bediensteten vom Kollegienwahl in der naheliegenden Justizkantine äßen.

Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Beschwerde des Antragstellers ist frist- und formgerecht eingelegt worden, ihr ist der Erfolg zu versagen.

Das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag des Antragstellers ist zu bejahen.

Im Beschlußverfahren können die Verwaltungsgerichte untersuchen, ob die Dienststelle insoweit rechtmäßig gehandelt hat, als von ihr die Vorschriften des Personalvertretungsgesetzes beachtet wurden. Soweit es sich um das Verhältnis Dienststelle - Bediensteter handelt, kann die Frage, ob Rechte des Bediensteten verletzt worden sind, nicht Gegenstand eines Beschlußverfahrens sein, weil es sich nicht um eine personalvertretungsrechtliche Streitigkeit handelt (vgl. BVerwG, Beschluß vom 17. Januar 1969 - VII P 2.67 -, Buchholz Rspr BVerwG 238.5 § 60 PersVG Hessen Nr. 3).

Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers darf aber nicht deshalb verneint werden, weil der von ihm erhobene Anspruch materiell nicht begründet ist. Denn grundsätzlich ist einer Sachentscheidung dann der Vorzug zu geben, wenn das fehlende Rechtsschutzbedürfnis mit der mangelnden sachlichen Klageberechtigung verknüpft werden müßte. Für die Zulässigkeit des Begehrens des Antragstellers muß daher die behauptete potentielle Beeinträchtigung ausreichen (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. November 1975 - V C 11.74 -, Buchholz Rspr BVerwG 436.36 § 37 Nr. 5).

Der Antrag des Antragstellers ist jedoch nicht begründet.

Soweit eine Maßnahme der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, bedarf sie seiner Zustimmung (§ 72 Abs. 1 PersVG Nieders. idF v. 12. Juli 1976 Nieders. GVBl. S. 184). Nach § 75 Abs. 1 Nr. 1 PersVG Nieders. bestimmt der Personalrat, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht, über Dauer, Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit einschließlich der Pausen und Festsetzung von Kurzarbeit mit. Nach den Beschluß des erkennenden Senats vom 26. Januar 1973 - P OVG L 1/72 (Nieders.) - hat der Gesetzgeber die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Tage der Woche im Auge gehabt. Da die Arbeitszeit der Beamten gesetzlich festgelegt ist, steht lediglich Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit zur Verfügung der Beteiligten (vgl. BVerwGE 37, 173).

Eine solche Maßnahme hat jedoch der Beteiligte nicht getroffen. Seine Hausverfügung hat lediglich seine frühere Maßnahme über die "Gutschrift" für die Arbeitszeit formell aufgehoben, weil sie insoweit gegen das Gesetz verstieß und daher von vornherein unwirksam war.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamten - ArbZVO - vom 23. September 1974 (Nds. GVBl S. 425) bestimmt, daß Pausen nicht auf die Arbeitszeit angerechnet werden. Der Absatz 2 regelt sodann die Mittagspause mit den Worten:

Es ist täglich eine Mittagspause zu gewähren, sie muß mindestens 30 Minuten betragen und soll 1 1/2 Stunden nicht überschreiten.

Nach dieser nicht auslegungsbedürftigen Vorschrift ist die Mittagspause des Beamten eine Pause im Sinne des Arbeitszeitrechtes und damit auf die Arbeitszeit nicht anrechnungsfähig. Der Begriff der Mittagspause umfaßt nach dem Sprachgebrauch Hin- und Rückweg zum Mittagsessen, was im übrigen von beiden Beteiligten nicht in Abrede gestellt wird. Da das Beamtenrecht eine andere rechtliche Wertung dieses Weges zwingend ausschließt, ist eine gesetzliche Regelung im Sinne des § 75 Abs. 1 - 2. Halbsatz - PersVG Nieders. gegeben mit der Folge, daß für Beamte kein Fall der Mitbestimmung vorliegt.

Entsprechend ist es für Angestellte.

Nach § 2 Abs. 1 Arbeitszeitordnung vom 30. April 1938 (RGBl I S. 447) idF vom 7. Juli 1975 (BGBl I S. 1902) rechnet die Arbeitszeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Dabei besteht im Schrifttum Übereinstimmung darüber, daß der Weg zum Mittagessen als Teil der Ruhepause zu werten sei (vgl. Meisel-Hiersemann 1970, RdNr. 50 zu § 2 und RdNr. 58 Arbeitszeitordnung; Dennecke-Monjau-Neumann 1973 RdNr. 10a zu § 12 Arbeitszeitordnung).

Das einschlägige Tarifrecht, der Bundesangestellten-Tarifvertrag - BAT - in der geltenden Fassung, steht dem nicht entgegen. Nach § 15 Abs. 1 BAT beträgt die regelmäßige Arbeitszeit ausschließlich der Pausen 40 Stunden wöchentlich. Auch das Tarifrecht geht davon aus, daß die Mittagspausen in die Arbeitszeit nicht eingerechnet werden (vgl. Clemens-Scheuring-Steintgen-Görner-Opalke-Wiese 1976 BAT-Hauptband RdNr. 8 zu § 15 BAT).

Es kann zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, daß der Hausverfügung vom 23. September 1974 eine Vereinbarung der Beteiligten zugrunde gelegen hat. Dennoch bedurfte es nicht einer vertraglichen Abänderung oder einer Kündigung der Vereinbarung, da die Wertung der Wegezeiten in der Mittagspause gegen zwingendes Recht verstieß und damit unwirksam war (§ 134 BGB). Der Beteiligte stellte somit durch seine Hausverfügung vom 5. Mai 1975 lediglich in formeller Hinsicht klar, daß die "Gutschriften" dem geltenden Recht nicht entsprechen.

Nach alledem ist die Beschwerde des Antragstellers zurückzuweisen.

Für eine Kostenentscheidung ist in dem Beschlußverfahren kein Raum (vgl. BVerwGE 4, 357 [359]).

Die Rechtsbeschwerde zum Bundesverwaltungsgericht war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 85 Abs. 2 PersVG Nieder i.V.m. § 91 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.