I.

Die jetzigen Kläger als Erbengemeinschaft des zwischen den Instanzen verstorbenen Erblassers begehren die Verurteilung des Beklagten dahin, es zu unterlassen, ihr Grundstück für die Zuwegung zu seinem Grundstück M. 34 zu nutzen sowie auf die jeweiligen Mieter der Geschäftsräume und Mietwohnungen einzuwirken, es gleichfalls zu unterlassen, über das Grundstück M. 36 das benachbarte Grundstück M. 34 zu nutzen. Der Beklagte begehrt mit der Widerklage die Verurteilung der Kläger dahin, ihm über das benachbarte Grundstück Zugang zu dem hinter seinem Haus liegenden Grundstücksteil zu gewähren.

Wegen des Sachverhalts wird zunächst auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Durchführung eines Ortstermins die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Widerklage antragsgemäß verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht angegeben, der Kläger sei verpflichtet, die Zuwegung zum Grundstück des Beklagten gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden. dem Beklagten - sowie seinen Mietern - stehe ein Notwegerecht gemäß § 917 Abs. 1 BGB zu. Das Erreichen der Wohnungen sei - insbesondere aufgrund der Tatsache, dass das vorne gelegene Geschäft vom Treppenhaus abgetrennt worden ist - nur über das Grundstück des Klägers möglich. Der Zuweg sei auch in der Vergangenheit so genutzt worden.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger. Diese verweisen darauf, dass der Beklagte die Notlage hinsichtlich der Zuwegung zu den Mietwohnungen durch den Umbau des Geschäftes selbst geschaffen habe. Ein Vortrag des Beklagten, für die Zuwegung zum Garten sei die Nutzung des klägerischen Grundstücks erforderlich, sei nicht erfolgt. Eine Klärung der Kosten für die Änderung des Geschäfts zwecks Schaffung eines Durchgangs zum Treppenhaus sei vom Landgericht nicht vorgenommen worden. Das Landgericht habe auch keine gebotene Abwägung vorgenommen, ob dem Beklagten der Umbau des Geschäftes zumutbar sei.

Der Kläger stellt die Anträge,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 25. Februar 2008 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, das Grundstück M. 36 in B. für die Zuwegung zum Grundstück M. 34 in B. zu nutzen.

dem Beklagten für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die vorstehende Verpflichtung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 EUR und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu 6 Monaten anzudrohen.

den Beklagten zu verurteilen, dafür Sorge zu tragen, dass die jeweiligen Mieter der Geschäftsräume sowie der Mietwohnungen des Grundstücks M. 34 in B. es unterlassen, das Grundstück M. 36 in B. für die Zuwegung zum Grundstück M. 34 in B. zu nutzen.

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 399,72 EUR nebst fünf Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz für nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren zu zahlen.

die Widerklage des Beklagten abzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er behauptet, die Nutzung des Seiteneingangs werde seit den 30er Jahren vorgenommen. Ein Zugang vom Geschäft zum Treppenhaus sei jetzt nicht mehr möglich. Die Wohnung im 2. OG sei bereits 1970 respektive 1991 von den seinerzeitigen Mietern nur über den Seiteneingang zu erreichen gewesen. Bis 1991 sei durch das Ladengeschäft von den Mietern niemand gegangen. Seit 1991 habe auch die damalige Eigentümerin den Laden nicht mehr als Durchgang genutzt. Die Schaffung eines neuen Zugangs sei wirtschaftlich unzumutbar. Angesichts der bauordnungsrechtlichen Voraussetzungen (Mindestbreite des Flurs 1,25 m) und des Umstands, dass das Treppenhaus nicht verlegt werden könne, ohne das gesamte Vorderhaus abzureißen sowie des Umstands, dass ein Umbau mindestens 100.000 EUR kosten würde, sei ein Notwegerecht vorhanden. Ein Zugang über die linke Seite des Hauses über das Grundstück M. 32 hätte zur Folge, dass der Laden dann nur noch als Kiosk nutzbar wäre, da sich die Fläche um die Hälfte verkleinere. Er sei sich nicht sicher, ob sich dies überhaupt nach der Satzung der Stadt B. genehmigen ließe, da dort nur Ladengeschäfte für diese Straße vorgesehen seien. Der Garten habe nur einen Zugang über das Ladengeschäft und keinen direkten ebenerdigen Zugang.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß den Beschlüssen vom 25. Juni 2008 und 14. Januar 2009 durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie dessen mündliche Erläuterung. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das lose bei den Akten befindliche Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. C. Bl. vom 27. November 2008 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Januar 2009 (Bl. 264 ff.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Kläger bleibt ohne Erfolg. Ein Anspruch aus § 1004 BGB auf Unterlassung der Nutzung ihres Grundstückes besteht nicht, da sie zur Duldung verpflichtet sind. Dem Beklagten steht ein Notwegerecht zu. Ein grundsätzlich möglicher Umbau des Hauses ist dem Beklagten wirtschaftlich unzumutbar.

1. Gemäß § 917 Abs. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks von seinem Nachbarn verlangen, die Benutzung dessen Grundstücks zur Herstellung einer erforderlichen Verbindung zu dulden, wenn seinem Grundstück die zur ordnungsmäßigen Benutzung notwendige Verbindung zu einem öffentlichen Wege fehlt. Dabei fehlt dieser erforderliche Zugang auch dann, wenn nur ein Teil des Grundstücks keinen zur ordnungsgemäßen Nutzung hinreichenden Zugang hat und dem Grundstückseigentümer nicht zugemutet werden kann, dem zuwegslosen Teil seines Grundstücks über die übrigen, mit dem öffentlichen Weg verbundenen Teile des Grundstücks einen Zugang zu dem öffentlichen Weg zu verschaffen. Grundsätzlich muss der Grundstückseigentümer den Zugang von dem öffentlichen Weg zu abgeschnitten Grundstücksteilen auf dem eigenen Grundstück schaffen. Dies gilt auch dann, wenn das für den Grundstückseigentümer umständlicher, weniger bequem oder kostspieliger ist als die Inanspruchnahme des Nachbargrundstücks. Der Eigentümer muss deshalb grundsätzlich Umbaumaßnahmen vornehmen, um eine vorhandene Verbindung seines Grundstücks zu einem öffentlichen Weg nutzen zu können. Erst wenn die mit der Schaffung eines Zugangs auf dem eigenen Grundstück verbundenen Erschwernisse so groß sind, dass die Wirtschaftlichkeit der Grundstücksbenutzung aufgehoben oder in unzumutbarer Weise geschmälert wird, ist der Nachbar zur Duldung der Benutzung seines Grundstücks als Zugang verpflichtet. Die Grenze der Zumutbarkeit für den Grundstückseigentümer ist nicht durch einen Vergleich zwischen der Beeinträchtigung des auf Duldung eines Notwegs in Anspruch genommenen Nachbarn und den Kosten zu bestimmen, die durch die Schaffung eines Zugangs auf dem eigenen Grundstück entstehen. Maßgeblich ist vielmehr das Verhältnis der für die Schaffung einer Zuwegung notwendigen Kosten zu der Wirtschaftlichkeit der Nutzung des Grundstücks (BGH NJW 2006, 3426, 3427 m. w. N.. BGH NJW 1964, 1321, 1322 [BGH 15.04.1964 - V ZR 134/62]. OLG Koblenz NJW-RR 1992, 724 [OLG Koblenz 05.07.1991 - 5 U 531/91]. OLGR Frankfurt 1999, 262).

2. Der Senat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die Schaffung eines Zugangs von der öffentlichen Straße zu den hinten liegenden Räumlichkeiten - deren Nutzung als Wohnung baurechtlich genehmigt und damit zulässig ist - für den Beklagten wirtschaftlich unzumutbar ist. Damit kommt es auf die Einwendungen des Beklagten gegen bauordnungs- und bauplanungsrechtliche Vorschriften sowie die Höhe der Umbaukosten nicht an.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts erweist sich die Herstellung eines Zugangs von der öffentlichen Straße zu den im hinteren Teil des Hauses gelegenen Wohnungen nicht als unmöglich. Hiervon hätte sich das Landgericht auch nicht aufgrund eigener Inaugenscheinnahme der Örtlichkeiten überzeugen dürfen, sondern hätte mangels eigener Sachkunde zur Klärung dieses Problems ein Sachverständigengutachten einholen müssen. Dieses hat der Senat in der Berufungsinstanz nachgeholt. Der Sachverständige Dr.-Ing. Bl. ist in seinem Gutachten zu dem Ergebnis gelangt, dass es sogar drei Alternativen für die Schaffung eines Zugangs gibt. Die Ausführungen des Sachverständigen waren in sich nachvollziehbar, verständlich und frei von Denkfehlern. Der Senat schließt sich diesen aufgrund eigener kritischer Überzeugungsbildung an. Die Kläger haben gegen die Ausführungen des Sachverständigen keine Einwände erhoben.

b) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der von dem Sachverständigen errechnete und für den Umbau aufzubringende Betrag von ungefähr 56.000 EUR für die preiswerteste Alternative dem Beklagten zur Schaffung eines eigenständigen Zugangs der hinten gelegenen Wohnungen unzumutbar ist.

aa) Bedenken gegen die Höhe der vom Sachverständigen errechneten Kosten hegt der Senat nicht. Die Kläger haben keine Einwendungen gegen die Höhe der Umbaukosten erhoben.

bb) Bei der vorzunehmenden Abwägung gemäß der unter II. 1. dargestellten Maßstäbe kommt der Senat im Ergebnis zu Lasten der Kläger dazu, dass es für den Beklagten mit einem wirtschaftlich nicht zu vertretenden Aufwand verbunden wäre, für die Wohnungen einen eigenständigen Zugang zu den öffentlichen Straßen herzustellen. Angesichts des Umstands, dass der für den Umbau aufzuwendende Betrag knapp ein Drittel des Grundstückswertes ausmacht und auch nicht binnen weniger Monate, sondern erst nach einigen Jahren durch den Mietzinsertrag aus dem Grundstück gedeckt werden kann (vgl. insoweit BGH NJW 1994, 1121 ff. unter 3. der Entscheidungsgründe), kommt ein Umbau nicht in Betracht. Dies ergibt sich aus einer vergleichenden Betrachtung der Umbaukosten mit dem Grundstückswert von 174.000 EUR. Zwar bezieht sich der vom Beklagten vorgelegte Bescheid über die gesonderte Feststellung des Grundstückswertes auf den Zeitpunkt 13. Februar 2003. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich der Grundstückswert von 174.000 EUR (137.500 EUR für den Laden, 36.500 EUR für den Wohnbereich) nachhaltig geändert hätte. Der Jahresmietzins für den Laden betrug seinerzeit im Durchschnitt 14.672 EUR. An die Stelle des seinerzeitigen Mietvertrags mit einer Bäckerei ist nunmehr ein Mietvertrag mit einem Telefonunternehmen getreten. Hierdurch wird ein Mietzins von 1.300 EUR netto monatlich erzielt. Der Jahresmietzins beträgt 15.600 EUR und damit knapp 1.000 EUR mehr als die Summe von 14.672 EUR in dem Bescheid vom 17. Februar 2005. Für eine relevante Erhöhung der durch die Vermietung der Wohnungen erzielten Beträge gegenüber der im o.g. Bescheid festgestellten durchschnittlichen Jahresmiete von 3.900 EUR gibt es keine Anhaltspunkte. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagten vom 9. Februar 2009 ist vom Senat nicht berücksichtigt worden und gibt keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung, weil die nunmehr gemachten Angaben des Beklagten zur Wohnungsmiete an der Beurteilung des Senats nichts ändern würden.

Zusätzlich spricht gegen eine wirtschaftliche Zumutbarkeit, dass auch bei einer separaten Betrachtung desjenigen Teils des Hauses, dem der neu zu schaffende Zugang alleine zugute kommt, nämlich den Wohnungen, dieser dem Beklagten einen weitaus geringeren Ertrag als aus der Vermietung des Ladens bringt und im Übrigen der im Bescheid für 2003 Teil des Grundstückswertes für den Wohnbereich von 36.500 EUR deutlich geringer ausfällt als der für die Umbauarbeiten aufzuwendende Betrag.

c) Es bedarf deshalb keiner weiteren Klärung und Entscheidung, in welchem Umfang und durch wen wie lange das Grundstück der Kläger von den seinerzeitigen Eigentümern des streitbefangenen Grundstücks oder deren Mietern benutzt wurde und ob dies eine Notwegsituation rechtfertigen würde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet die langjährige Grundstücksnutzung in einer von den Nachbarn ermöglichten bestimmten Art und Weise jedenfalls keine Grundlage für die Ordnungsmäßigkeit der Benutzung des verbindungslosen Grundstücks i. S. v. § 917 Abs. 1 Satz 1 BGB. diese beurteilt sich allein nach objektiven Gesichtspunkten und nicht nach persönlichen Bedürfnissen des Grundstückseigentümers (BGH, Az.: V ZR 106/07, Teilurteil und Urteil v. 12. Dez. 2008 - www.Bundesgerichtshof.de unter Randziffer 18 m. w. N.). In einem Fall hat der Bundesgerichtshof allerdings unter Bezugnahme auf das nachbarliche Gemeinschaftsverhältnis als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben gemäß § 242 BGB entschieden, dass ein jahrzehntelanger Zustand das belastete Grundstück auch weiterhin verpflichte, eine Durchleitung einer Abwasserleitung zu dulden (BGH NJW 2003, 1392).

3. Die Verpflichtung zur Duldung eines Notwegs entfällt jedoch gemäß § 918 Abs. 1 BGB, wenn die Verbindung des Grundstücks durch eine willkürliche Handlung aufgehoben wurde. Willkürlich i. S. der Vorschrift ist nur eine auf freier Entscheidung beruhende Maßnahme, die der ordnungsgemäßen Grundstücksbenutzung widerspricht und die gebotene Rücksichtnahme auf nachbarliche Interessen außer Acht lässt. Danach ist es in der Regel willkürlich, wenn der Eigentümer unter den verschiedenen Möglichkeiten der ordnungsgemäßen Nutzung seines Grundstücks eine Gestaltung wählt, die einen Notweg erfordert oder wenn er bei der Bebauung seines Grundstücks nicht darauf achtet, dass die Verbindung sämtlicher Teile des Grundstücks zu dem öffentlichen Weg erhalten bleibt (BGH NJW 2006, 3426, 3427 f. m. w. N.). Eine solche willkürliche Handlung liegt indes nicht vor.

Denn bei der durch den Umbau des Ladengeschäftes geschaffenen Situation ist zu berücksichtigen, dass der über das Nachbargrundstück erreichbare Zugang zu den hinten liegenden Wohnungen bereits vor dem Umbau bestand und auch längere Zeit genutzt worden, wobei offen bleiben kann, in welchem Umfang dies geschehen ist. Denn als der Zugang zu den Wohnungen geschaffen wurde, waren die Vorgänger des Beklagten noch in Unkenntnis des erst nach dem Ausbau ermittelten Grenzverlaufs und nahmen an, die Zuwegung verlaufe über das eigene Grundstück. Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht übereinstimmend erklärt, dass in der Vergangenheit der Grenzverlauf strittig gewesen sei. bis zur Vermessung ist nach dem eigenen Vorbringen der Kläger sogar ihr Vater selbst davon ausgegangen, dass die Zuwegung zum Haus des Beklagten gehöre (Bl. 74). Es tritt hinzu, dass - wie bereits erwähnt - die Nutzung der hinten liegenden Räume als Wohnung sowie die Nutzung der seitlich befindlichen Tür baurechtlich genehmigt und damit als solche zulässig ist, die Duldung des Notweges also nicht mit dem Argument verneint werden kann, der Zugang würde unzulässigen Zwecken dienen.

4. Der Widerklagantrag des Beklagten erweist sich mit dem Landgericht als begründet. Dem Eigentümer und den Mietern muss eine Nutzung des hinter dem Haus gelegenen Gartens möglich sein. Es ist nicht ersichtlich, dass ein Zugang von beiden Wohnungen aus zu dem Gartengrundstück möglich wäre. Demnach muss es dabei bleiben, dass der Zugang in den Garten des Beklagten über das Grundstück der Kläger hinweg verläuft.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO. Die Regelung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO boten die konkreten Umstände dieses Einzelfalls nicht.