A.

Der Kläger verlangt restliche Vergütung aus einem Bauvertrag aus abgetretenem Recht I.... P.... und ... T....

Am 21./22. März 2003 schlossen die Zedenten mit der Beklagten den Generalunternehmervertrag über Anbau und Rekonstruktion des Geschäftsgebäudes der Di.... GmbH B....straße ... in P..... Die GmbH ist Mieterin der Beklagten, welche Geschäftsführerin der GmbH ist. Der Vertrag befindet sich auf einem Formular der Zedenten, das diese häufiger verwenden. Die Vertragspartner einbezogen die VOB und vereinbarten einen Pauschalpreis von 1 333 796,41 € zzgl. Mehrwertsteuer. Unter "Ausführungsfristen" vereinbarten die Vertragspartner den Baubeginn am 24. März 2003, den die Zedenten einhielten, und die schlüsselfertige Erstellung des gesamten Werkes zum 10. September 2003. Für die Überschreitung eines Termins ist Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % der Bruttoauftragssumme je Kalendertag, höchstens 10 % dieser Summe vorgesehen. In dem Ergänzungsvertrag vom 17. April 2003 vereinbarten die Vertragspartner den Pauschalpreis nunmehr als Höchstpreis und für die von den Zedenten geschuldeten Planungsleistungen ein Honorar von 119 120 €. Das Geschäft eröffnete am 3. Oktober 2003. Die in Nr. 11.1 des Ursprungsvertrages vorgesehene förmliche Abnahme durch von beiden Vertragsparteien unterzeichnetes Protokoll fand nicht statt. Am 20. April 2004 erteilten die Zedenten der Beklagten Schlussrechnung über 1 386 391,34 €, davon 1 150 297,13 € für die Vertragsleistungen und 236 094,21 € für Mehrleistungen zuzüglich 3 % GU-Vergütung in Höhe von 41 591,74 € abzüglich 1 108 231,92 € geleisteter Zahlungen gleich restliche 319 751,16 €. In dem Gutachten vom 8. Juni 2005, das die Di.... GmbH in Auftrag gab, stellte Dipl.-Ing. B.... fest, dass die von den Zedenten eingebaute Klimaanlage eine Luftleistung von 30 000 m³/h zu erbringen habe, aber nur auf 17 000 m³/h ausgelegt sei, während sie ausweislich der Messung vom 2. Oktober 2003 nur 13 000 m³/h erreichte. Mit Anwaltsschreiben vom 17. Juni 2005 forderte die Beklagte die Zedenten auf, bis zum 15. Juli 2005 die Klimaanlage nachzubessern, und erklärte, sie nehme an, falls die Zedenten ihre Pflicht zur Nachbesserung nicht anerkennten, verweigerten sie diese, und sie werde dann Schadensersatz fordern. Durch Vertrag vom 30. Dezember 2006 traten die Zedenten sämtliche Forderungen gegen die Beklagte aus dem Bauvorhaben B....straße ... in P.... an den Kläger ab mit Ausnahme eines erstrangigen Teilbetrages von 100 000 €, den sie gegen die Beklagte einklagten. In jenem Rechtsstreit bestätigte der vom Gericht als Sachverständiger hinzugezogene Elektromeister und Ingenieur Böl.... in seinem Gutachten vom 11. April 2006 die Mangelhaftigkeit der Klimaanlage und schätzte die Kosten der Mangelbeseitigung auf 78 500 €.

Der Kläger hat mit sechs Anträgen u.a. (Antrag zu 1) 180 235,82 € nebst Zinsen seit dem 5. Mai 2004 und (Antrag zu 3) von 50 000 € Zinsen bereits seit dem 15. Mai 2003 verlangt. Er hat geltend gemacht restliche 319 751,16 € abzüglich 41 591,74 € GU-Vergütung, die er fallenlässt, abzüglich ihm nicht abgetretene 100 000 € zuzüglich 2 076,40 € Nachberechnung der Wi.... GmbH vom 5. August 2004 - die Beklagte habe dem Zedenten T.... am 29. April 2003 auf der Baustelle mündlich eine Vorauszahlung von 50 000 € versprochen, die sie nicht geleistet habe. - Die Beklagte hat Abweisung der Klage erstrebt. Sie hat die Mehrleistungen bestritten, ferner von den Vertragsleistungen die Positionen Brandschutz in Höhe von 9 000 € und Ladeneinrichtung gemäß Rechnungen "Pro Vendo" in Höhe von 19 627,77 €. Hilfsweise hat die Beklagte aufgerechnet mit Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 54 274,61 € wegen Überschreitung der Ausführungsfrist vom 11. September bis 3. Oktober 2003.

Das Landgericht hat den Sachverständigen Böl.... ein mündliches Gutachten u.a. zu Mängeln an der Klimaanlage erstatten lassen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme verweist der Senat auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2007 (Bl. 172-178 d.A.). Aufgrund des Beweisergebnisses hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, das Werk der Zedenten sei weder abgenommen noch abnahmereif.

Gegen dieses Urteil wendet der Kläger sich mit der Berufung, mit welcher er die Klaganträge zu 1 und 3 weiterverfolgt. Er hat der Beklagten mit Anwaltsschreiben vom 6. Oktober 2008 die Nacherfüllung hinsichtlich der KlimaAnlage angeboten.

Die Beklagte verlangt mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2008, der dem Anwalt des Klägers am 2. Januar 2009 zugegangen ist, Vorschuss zu den Aufwendungen für die Mangelbeseitigung in Höhe von 137 778,20 €, ferner Erstattung des Aufwandes der GmbH für den Sachverständigen B.... in Höhe von 2 573,75 € und 15 000 € Schadensersatz wegen zu erwartenden Umsatzverlustes der GmbH bei der Nachbesserung. Ferner macht sie geltend 9 100 € wegen nicht lotrechter Pfeiler und greift das Angebot der Zedenten zur Minderung in Höhe von  250 € auf wegen schiefer Verkleidung an einer Stelle der Klimaanlage. Schließlich erhält sie die Hilfsaufrechnung mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe aufrecht und rechnet weiter auf mit dem Anspruch auf Kostenerstattung in Höhe von 4 044,92 € nebst Zinsen aus dem Rechtsstreit mit den Zedenten. - Das Bestreiten der Mehraufwendungen lässt sie fallen, soweit es über den Betrag von 26 666,52 € hinausgeht, hinsichtlich dessen es nach den Ausführungen des Vorsitzenden in der Verhandlung am 6. Januar 2009 Erfolg verspricht.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien verweist der Senat auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen.

B.

Die Berufung ist teilweise begründet.

I.

Der erste Klagantrag, den der Kläger noch weiterverfolgt, ist zum Teil gerechtfertigt.

1. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Restzahlung für das Bauvorhaben B....straße ... 1 in P.... ergibt sich in Höhe von 69 110,63 € aus abgetretenem Recht ... T.... und ... P.... aufgrund deren vertraglicher Beziehungen zu der Beklagten (§ 631 Abs. 1 Halbs. 2, § 632 Abs. 1, 2, § 398 BGB ).

a) Die Restforderung in Höhe von 180 235,82 €, welche der Kläger erworben hat, verringert sich aufgrund des Bestreitens zweier Vertragshaupt- und eines Teils der mit 236 094,21 € geltend gemachten Mehrleistungen seitens der Beklagten um 26 666,52 € auf den Betrag von 153 569,30 €.

aa) Es bestand kein Anspruch der Zedenten gegen die Beklagte auf gesonderte Vergütung für das Brandschutzgutachten in Höhe von 9 000 € gemäß Position 2 der Schlussrechnung vom 20. April 2004. Ausweislich § 3 des Ergänzungsvertrages zwischen ihnen und der Beklagten vom 17. April 2003 ist das Brandschutzgutachten bereits enthalten in dem Betrag von 119 120 € für Planungsarbeiten, den die Zedenten in Position 1 der Schlussrechnung vom 20. April 2004 abgerechnet haben. Dementsprechend haben die Zedenten den Anwälten der Beklagten bereits auf Seite 14 des Anwaltsschreibens vom 20. Februar 2004 (Anlage B 3 zur Klagerwiderung - Bl. 82-100 d.A.) mitgeteilt, "die Thematik "Brandschutzgutachten" ... (werde) nicht weiter geltend gemacht."

bb) Der Anspruch für Planungsmehrleistungen in Höhe von 3 942,84 € (Position 1 der Schlussrechnung) ist nicht entstanden. Der Kläger hat zu ihm nichts vorgetragen, obwohl die Beklagte schon mit Anwaltsschreiben vom 18. Mai 2004 (Anlage B 2 zur Klagerwiderung Seite 2 - Bl. 76 d.A.) diesen Mehrleistungen widersprochen und vorgebracht hat, es habe keinen Auftrag für sie gegeben.

cc) Mehrkosten für Entsorgung in Höhe von 1 009,11 € (Position 5 der Schlussrechnung) sind nicht berechtigt. Der Kläger hat zu ihnen nicht hinreichend vorgetragen. Ausweislich Seite 3 vorbezeichneten Anwaltsschreibens haben die Zedenten zu dieser Position keine prüffähige Rechnung vorgelegt.

dd) Mehrkosten durch Arbeiten der K.... GmbH (Position 7 der Schlussrechnung) sind nicht entstanden in Höhe der abgerechneten 43 575,48 €, wohl aber in Höhe von 41 179,55 €, so dass der Anspruch der Zedenten in dieser Position um 2 395,93 € geringer war als abgerechnet. Nur wegen des letztgenannten Betrages hat das schlichte Bestreiten des Entstehens der Mehrkosten durch die Beklagte (Seite 4 des Anwaltsschreibens vom 18. Mai 2004 - Bl. 78 d.A.) Erfolg. Mehrkosten in Höhe von 41 179,55 € haben die Zedenten im einzelnen belegt durch die Aufstellung der K.... GmbH vom 5. Februar 2004 (Anlage K 15 zur Klagschrift im Prozess der Zedenten gegen die Beklagte - Bl. 128 f.d.A. 3 O 399/04 Landgericht Hildesheim).

ee) Mehrkosten wegen Verglasung in Höhe von 9 925,54 € (Position 9 der Schlussrechnung) sind nicht berechtigt. Der Kläger hat trotz Beanstandung seitens der Beklagten auf Seite 4 des unter Buchst. bb bezeichneten Anwaltsschreibens keine prüffähige Rechnung über die Mehrleistungen bei der Verglasung vorgelegt und sich zu seiner eigenen Forderung in Widerspruch gesetzt. Auf Seite 8 des Anwaltsschreibens vom 20. Februar 2004 (Bl. 89 d.A. - ebenso Seite 13 der Klagschrift im Prozess der Zedenten gegen die Beklagte) machen die Zedenten bei der Verglasung nur 6 469,06 € Mehrkosten geltend, die indessen nicht belegt sind.

ff) Die Zedenten hatten keinen Anspruch gegen die Beklagte für Gerüstabbau in Höhe von 393,10 € (Position 36 der Schlussrechnung). Dieser Anspruch war und ist nach Treu und Glauben ( §§ 242, 404 BGB ) ausgeschlossen. Die Beklagte könnte diesen Betrag, zahlte sie ihn an den Kläger, sogleich zurückverlangen unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen schuldhafter Pflichtverletzung auf seiten der Zedenten ( § 280 Abs. 1 BGB ). Sie hat (Seite 6 des Anwaltsschreibens vom 18. Mai 2004 - Bl. 80 d.A.) unwidersprochen vorgetragen, die Kosten für den Gerüstabbau seien nur deshalb entstanden, weil die Zedenten die Beseitigung des Gerüstes nicht rechtzeitig sichergestellt hätten.

b) Die danach noch verbliebene Restforderung ist infolge Aufrechnung und Verrechnung seitens der Beklagten sowie zwischen ihr und den Zedenten vereinbarter Minderung erloschen in Höhe von 84 458,67 €.

aa) In Höhe von 77 945 € beruht das Erlöschen der noch verbliebenen Restforderung auf Aufrechnung seitens der Beklagten (§§ 389, 406 Abs. 1 Halbs. 1 BGB) mit dem Anspruch auf Vorschuss zu den Aufwendungen für die Beseitigung des Mangels an der Klimaanlage in dem Geschäftshaus B....straße ... in P.... (§ 637 Abs. 1, 3, § 634 Nr. 2 BGB). Aus der bei Abtretung am 30. Dezember 2006 gegebenen Rechtslage hätte sich bis zur Fälligkeit des abgetretenen Restwerklohnanspruchs, welche am 2. Januar 2009 eintrat, als dem Anwalt des Klägers der Schriftsatz vom 22. Dezember 2008 zuging, mit welchem die Beklagte zwischen dem Anspruch auf Nacherfüllung und demjenigen auf Aufwendungsersatz zweitgenannten gewählt hat, die Aufrechnungslage entwickelt (dazu: Palandt-Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 406 Rn. 5).

(1) Die von den Zedenten in das Geschäftshaus eingebaute Klimaanlage ist mangelhaft. Sie eignet sich nicht für die gewöhnliche Verwendung ( § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 BGB ). Der Elektromeister und Ingenieur Böl.... hat auf Seiten 3 f. seines Gutachtens vom 11. April 2006, das er im Prozess der Zedenten gegen die Beklagte erstattet hat, überzeugend ausgeführt, nach den Vorgaben der DIN 1946 Teil 2 müsse die Klimaanlage, weil die Zuluft mit höchstens 12° C unter höchster Raumtemperatur einströmen dürfe, eine Luftleistung von etwa 28 000 m³/h erbringen, sei aber nur auf eine solche von 17 000 m³/h ausgelegt und leiste sogar nur 13 000 m³/h, und hat diese Ausführungen in seinem mündlichen Gutachten vom 20. Juni 2007 (Seite 5 der Sitzungsniederschrift des Landgerichts von diesem Tage - Bl. 174 d.A.) einleuchtend bestätigt. Seine Ausführungen stimmen im wesentlichen überein mit den Erkenntnissen des öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen für Lüftungs- und Klimaanlagen B...., welche dieser ausweislich Seite 8 seines im Auftrag der Di.... GmbH erstatteten Gutachtens vom 8. Juni 2005 (Bl. 510 d.A. 3 O 399/04 Landgericht Hildesheim) gewonnen hat.

(2) Die Beklagte hat den Zedenten mit Anwaltsschreiben vom 17. Juni 2005 (Anlage 2 zur Berufungserwiderung - Bl. 387 - 389 d.A. = Bl. 528-530 vorbezeichneter Beiakten) erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt. Sie hat diesem Schreiben das Gutachten des Sachverständigen B.... beigefügt und die Zedenten aufgefordert, die KlimaAnlage Bis zum 15. Juli 2005 auf der Grundlage dieses Gutachtens nachzubessern.

(3) Die Wahl des Aufwendungsersatzes statt der Nacherfüllung mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2008 ist wirksam. Sie war durch das schriftliche Angebot seitens der Zedenten vom 6. Oktober 2008 (Anlage BK 7 zum Schriftsatz vom 28. Oktober 2008 - Bl. 361 f.d.A.), am 10. sowie 14. bis 17. Oktober 2008 die von der Beklagten geforderte Nacherfüllung zu leisten, nicht ausgeschlossen. Die Beklagte hat mit Anwaltsschreiben vom 15. Oktober 2008 (Anlage BK 8 wie vor - Bl. 363 f.d.A.) die Annahme der Nacherfüllung mit dem zutreffenden Hinweis abgelehnt, die Zedenten hätten kein Recht zur Nachbesserung mehr. Die ihnen zur Nacherfüllung gesetzte Frist war am 15. Juli 2005 abgelaufen, ohne dass das Recht der Beklagten, zwischen dem Anspruch auf Nacherfüllung und demjenigen auf Aufwendungsersatz zu wählen, entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 2 BGB auf die Zedenten übergegangen ist. Die Zedenten haben die Beklagte nicht vor dem Schreiben vom 6. Oktober 2008 entsprechend § 264 Abs. 2 Satz 1 BGB mit der Wahl in Verzug gesetzt und ihr auch nicht erfolglos eine Frist bestimmt, die Wahl zwischen den beiden ihr wahlweise zustehenden Ansprüchen vorzunehmen.

(4) Der voraussichtliche Aufwand für die Behebung des Mangels der Klimaanlage ist auf 77 945 € zu schätzen (§ 287 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 525 Satz 1 ZPO).

(a) Er setzt sich gemäß der überschlägigen Kostenermittlung des Sachverständigen Böl.... auf Seite 7 dessen Gutachtens vom 11. April 2006 zusammen aus 40 000 € für die Kühlsegel, 8 000 € für die Vergrößerung der Luftkanäle, 5 000 € für die Vergrößerung der Heizregister, 2 500 € für die Änderung der Regelung sowie 10 000 € für Hilfsmaßnahmen zuzüglich 19 % Mehrwertsteuer. Die Beklagte ist entsprechend ihrer Obliegenheit, den Aufwand der Mangelbeseitigung möglichst gering zu halten (entsprechend § 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB), gehalten, den Mangel durch den Einsatz von Kühlsegeln zu beseitigen statt durch Nachrüstung der Klimaanlage mit Mini-Klima-Splitt-Wandgeräten. Während der Aufwand für die Kühlsegel nur mutmaßlich 40 000 € netto beträgt, beläuft sich derjenige für die Splittgeräte nach Angabe des Sachverständigen Böl.... vor dem Landgericht (Seite 8 der Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2007 - Bl. 177 d.A.) auf 75 000 € netto und wird von der Beklagten sogar mit 108 778,20 € behauptet wegen zusätzlicher Unterhaltungs-, insbesondere Stromkosten der Splittgeräte in Höhe behaupteter 33 778,20 €.

(b) Die in der Verhandlung vor dem Senat geäußerte Ansicht des Klägers, die Klimaanlage lasse sich durch Erweiterung im Turm des Bauvorhabens mit einem Aufwand von nur etwa 35 000 € in einen mangelfreien Zustand versetzen, ist nicht geeignet, die Überzeugung des Senats von der Richtigkeit der Kostenschätzung zu erschüttern, die der Sachverständige Böl.... abgegeben hat.

(aa) Die Summe der Angebote des Zedenten T.... vom 3., 10. und 11. Mai 2007 (Anlagen BK 2 bis BK 6 zur Berufungsbegründung - Bl. 326-337 d.A.), den Mangel zu beheben, beläuft sich mit 72 487,94 € nur auf geringfügig weniger als die Schätzung des Sachverständigen Böl...., was angesichts dessen, dass die Beklagte Vorschuss begehrt, den sie nach Durchführung der Mangelbeseitigungsmaßnahme dem Kläger gegenüber abrechnen muss, zu vernachlässigen ist, während die Behauptung des Klägers in der Verhandlung vor dem Senat, es handele sich um Alternativangebote, sich weder aus dem Inhalt der Angebote noch aus demjenigen der Berufungsbegründung erschließt. Auf Seite 3 unten der Berufungsbegründung (Bl. 312 d.A.) stellt der Kläger lediglich der Schätzung des Sachverständigen Böl.... für die Kosten der Kühlsegel in Höhe von 40 000 € diejenige für die Alternative Splittgeräte mit 35 000 € gegenüber, was wiederum aus dem vorgenannten Grund zu vernachlässigen ist, während der Sachverständige entgegen der Ansicht des Klägers (Seite 6 der Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 2007 - Bl. 175 d.A) gerade ausgeführt hat, allein eine zusätzliche Kühlung im Turmbereich genüge nicht, um die erforderliche Kühlung sicherzustellen.

(bb) Die Behauptung des Klägers, die vorhandenen Kühlgeräte seien mit einer höheren Leistung ausgelegt als von den beiden Sachverständigen angenommen, ist ebenso ohne Substanz und nicht belegt wie die Behauptung, es sei höchstens eine Kühllast von 107,743 kW abzufahren (Seite 6 der Berufungsbegründung - Bl. 315 d.A.). Der Kläger teilt nicht mit, woher er von der zutreffenden Leistung der vorhandenen Geräte weiß, und die Kühllastberechnungen vom 5. Oktober 2007 (Anlage BK 1 zur Berufungsbegründung - Bl. 319-325 d.A.), welche die Gesamtkühllast von 107,743 kW ergeben, sind nicht geeignet, die Berechnungen des Sachverständigen B...., der eine Kühllast von etwa 132 kW ermittelt hat, und des Sachverständigen B...., der eine solche von etwa 130 kW ermittelt hat, zu erschüttern. Beide Sachverständigen gelangen zu einer fast gleichen Kühllast - der Sachverständige Böl.... selbst gerechnet unabhängig von dem Sachverständigen B.... (Erläuterung des Sachverständigen Bö.... am 6. Juni 2006; Seite 6 der Sitzungsniederschrift von diesem Tage - Bl. 800 der Beiakten) -, die sich auf die Berechnung B.... (Bl. 516 der Beiakten) zurückführen lässt, gegen welche der Kläger keine konkreten Einwände erhebt. Seine Kühllastberechnungen lassen sich zu der Berechnung B.... nicht in Beziehung setzen, weil sie anders aufgebaut sind als diese, und widersprechen den in der Verhandlung vom 20. Juni 2007 vorgelegten Kühllastberechnungen (Seite 7 der Sitzungsniederschrift von diesem Tage - Bl. 176 d.A. sowie Bl. 197-200 d.A.), die eine Gesamtkühllast von 121,839 kW ergeben, ohne dass der Kläger diesen Widerspruch aufklärt.

bb) In Höhe von 2 218,75 € ist der Restwerklohn zu verrechnen mit einem Schaden der Beklagten, den diese gemäß § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4 Fall 1 BGB von den Zedenten ersetzt verlangen konnte. Infolge mangelhafter Werkherstellung durch diese musste die Beklagte der Di.... GmbH die von dieser getragenen Kosten für den Sachverständigen B.... (Anlage 3 zur Berufungserwiderung - Bl. 390 d.A.) in Höhe von 2 218,75 € ersetzen unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 670, 683 Satz 1, § 677 BGB ). Die GmbH hat mit dem Auftrag an den Sachverständigen, die Mängel der Klimaanlage zu ermitteln, berechtigterweise ein Geschäft der Beklagten geführt, deren Sache als Bauherrin die Aufklärung der Mängel war, wobei die auf das Honorar des Sachverständigen berechnete Mehrwertsteuer kein Aufwand der GmbH war. Sie ist als Unternehmerin zum Abzug der Vorsteuer berechtigt.

cc) Die Beklagte hat keinen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 15 000 € wegen des der Di.... GmbH während der Mangelbeseitigung drohenden Verlustes infolge Rückgangs deren Umsatzes. Sie hat insoweit derzeit keinen Schaden. Die Beklagte kann allenfalls künftig einem Schadensersatzanspruch der Di.... GmbH aus dem Mietverhältnis mit dieser ausgesetzt sein. dd) Die Beklagte kann keinen Vorschuss in Höhe von 9 100 € verlangen, um die vier Außenpfeiler im Frontbereich des Geschäftshauses ins Lot zu bringen. Sie hat den Zedenten nicht, wie gemäß § 637 Abs. 1 BGB erforderlich, eine Frist zur Nacherfüllung bestimmt.

ee) Wegen der welligen Verkleidung der KlimaAnlage an der Decke des Obergeschosses über der Aufgangstreppe kann die Beklagte  250 € Minderung fordern. Sie bestätigt (Seite 5 der Berufungserwiderung - Bl. 383 d.A.) das Vorbringen der Zedenten auf Seite 15 des Schriftsatzes vom 23. November 2004 in deren Prozess gegen sie (Bl. 328 der Beiakten), die Vertragspartner hätten sich wegen dieses Mangels auf den Preisnachlass von  250 € geeinigt.

ff) Der Restanspruch des Klägers ist nicht infolge Aufrechnung seitens der Beklagten mit dem Anspruch auf Vertragsstrafe in Höhe von 54 274,61 € erloschen. Dieser Anspruch ist nach Treu und Glauben ( § 242 BGB ) ausgeschlossen. Ein Umstand, den die Zedenten nicht zu vertreten haben, hat ihren Zeitplan umgeworfen und die vereinbarte Ausführungsfrist sowie die an deren Einhaltung geknüpfte Vertragsstrafenzusage hinfällig gemacht (vgl. hierzu: Korbion/Döring, VOB, 16. Aufl., B § 11 Nr. 3 Rn. 9). Der Kläger hat durch Vorlage des Protokolls vom 2. Juni 2003 (Anlage K 8 im Leitzordner) konkret vorgetragen und belegt, dass der Wunsch der Beklagten nach Änderung des Maßes der Außenpfeiler von 30 × 30 cm in 60 × 30 cm eine Änderung der Planung und statischen Berechnung mit einer Verzögerung der mit gut 24 Wochen vorgesehenen Bauzeit um mindestens fast 17 %, nämlich mindestens 4 Wochen bewirkt hat, ohne dass die Beklagte diesem Vorbringen mit Substanz entgegengetreten ist. Aus Pos. 1.1.6 der Kostenschätzung vom 1. April 2003 (Anlage K 5 im Leitzordner) geht hervor, dass ursprünglich Stützen der Maße 30 × 30 cm vorgesehen waren, während die Detailzeichnung "Stütze" im Maßstab 1:20 in der Bauzeichnung der Planungs- und Ingenieurbüro Tet.... GmbH vom 23. Juli 2003 (im Ordner III der Beiakten) mit 30 × 60 cm bemaßte Stütze zeigt.

gg) Die Restforderung des Klägers ist weiter erloschen infolge Aufrechnung seitens der Beklagten mit dem Anspruch auf Erstattung der Kosten des Prozesses der Zedenten gegen sie in Höhe von 4 044,92 €, jedoch ohne Zinsen. Der Vortrag dieses Anspruchs durch die Beklagte in der Verhandlung vor dem Senat ist zuzulassen. Er ist ausweislich des Gegenvorbringens des Klägers in dem Schriftsatz vom 26. Januar 2009 unstreitig, und seine Zulassung verzögert aus diesem Grunde die Erledigung des Rechtsstreits nicht. - Die Aufrechnung mit dem Zinsanspruch geht ins Leere, weil die Erklärung der Aufrechnung auf den Zeitpunkt des Eintritts der Aufrechnungslage zurückwirkt ( § 389 BGB ).

c) Die Beklagte ist nicht berechtigt, aufgrund der von ihr erhobenen Einrede der Verjährung die Leistung zu verweigern. Die Verjährung der Forderung des Klägers war, als die Forderung entstand, bereits durch Zustellung der Klage an die Anwälte der Beklagten am 30. Januar 2007 gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 BGB, §§ 189, 253 Abs. 1 ZPO ). Die zum Entstehen der Forderung im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erforderliche Fälligkeit (vgl. Palandt-Heinrichs a.a.O. § 199 Rn. 3) trat erst am 2. Januar 2009 ein, als dem Kläger zu Händen seines Anwalts das Verlangen der Beklagten nach Aufwendungsersatz in dem Schriftsatz vom 22. Dezember 2008 zuging. Bis zu diesem Zeitpunkt, von welchem an der Restwerklohn abzurechnen war, war der Restwerklohnanspruch des Klägers gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht fällig, weil das Werk nicht abgenommen, nicht abnahmereif und die Beklagte von ihrem Anspruch auf Nacherfüllung nicht abgerückt war.

2. Der Anspruch auf Zinsen von der Restforderung ist nur begründet in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3. Januar 2009 (§ 291 Satz 1 Halbs. 2, Satz 2, § 288 Abs. 1 Satz 2, § 187 Abs. 1 BGB ). Die Forderung ist, wie eben ausgeführt, erst am 2. Januar 2009 fällig geworden. - Der Kläger hat nicht dargetan, dass die Beklagte den Vertrag mit den Zedenten nicht als Verbraucherin geschlossen hat (§§ 13, 288 Abs. 2, § 291 Satz 2 BGB). Die Tatsachen, dass die Beklagte Vermieterin des Gebäudes ist, an welchem die Zedenten ihr Werk erstellt haben, und Geschäftsführerin der Mieterin des Gebäudes, genügen nicht, um den Vertrag mit den Zedenten einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit der Beklagten zuzuordnen.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zinsen von einem Teilbetrag von 50 000 € bereits seit dem 15. Mai 2003. Die behauptete mündliche Abrede einer Vorauszahlung von 50 000 € auf der Baustelle am 29. April 2003 ist formnichtig (§ 125 Satz 2 BGB). Die Schriftformklausel in Nr. 16 des Generalunternehmervertrages vom 22. März 2003 dient nicht nur sicherer Beweisführung, sondern hat ihrer Formulierung nach konstitutive Wirkung. Es heißt, "mündliche Abreden (seien) ungültig." - Davon abgesehen ist Verzug der Beklagten mit der Vorauszahlung nicht feststellbar. Der Kläger hat zu Mahnung der Beklagten mit Substanz nichts vorgetragen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. - Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen dafür ( § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO ) nicht vorliegen.