Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 09.10.2013, Az.: 14 U 21/13

Voraussetzungen der Haftung des Auftragnehmers hinsichtlich der Kosten einer Ersatzvornahme bei einem VOB-Vertrag

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
09.10.2013
Aktenzeichen
14 U 21/13
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 2013, 62393
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2013:1009.14U21.13.0A

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hannover - 17.01.2013 - AZ: 3 O 106/09

Fundstelle

  • BauR 2016, 1926-1933

Amtlicher Leitsatz

Der Auftragnehmer haftet bei Vorliegen eines von ihm zu vertretenden Mangels auf die Kosten einer Ersatzvornahme beim VOB-Vertrag nur, wenn die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorliegen.

Danach bedarf es einer wirksamen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und dem fruchtlosem Ablauf dieser Frist.

Eine wirksame Fristsetzung liegt jedoch nicht vor, wenn der Besteller z. B. einen Komplettaustausch verlangte, obwohl der Auftragnehmer diesen nicht schuldete. Der Auftraggeber darf keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung oder der vertragsgerechten Herstellung verlangen, wenn der Vertrag auch auf andere Weise erfüllt werden kann.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 17. Januar 2013 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Nebenintervention der Streithelferin der Drittwiderbeklagten.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des 1,1-fachen des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des 1,1-fachen des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

A.

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren (nur noch) über von der Beklagten im Wege der Widerklage gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte geltend gemachte Schadensersatzansprüche wegen entstandener Mehraufwendungen im Zusammenhang mit einem auf Veranlassung der Beklagten durch ein Drittunternehmen durchgeführten Austausch des Rohrnetzes der Kühlkreisläufe 1 und 2 für die Kühlung eines Elektronenbeschleunigers der ... Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) in Braunschweig.

Im Zuge des streitgegenständlichen Bauvorhabens wurden in den Jahren 2007 und 2008 in einem neu zu errichtenden Gebäude auf dem Gelände der ... PTB insgesamt drei Beschleuniger hergestellt. Die Kühlkreisläufe 1 und 2 gehörten zu einem neuen Prototyp eines Teilchenbeschleunigers, der von der Firma A. konstruiert und aufgebaut wurde. Die ausgetauschten Kühlrohre waren von der Klägerin eingebaut worden. Diese war ursprünglich auf der Grundlage eines von der Drittwiderbeklagten erstellten Leistungsverzeichnisses von der Beklagten am 6. Februar 2007 (u.a.) mit dem Einbau von Kaltwasserrohrleitungen nebst Zubehörbestandteilen beauftragt worden. Die Drittwiderbeklagte war ihrerseits mit der Beklagten durch einen Ingenieurvertrag vom 7./12. Oktober 2005 verbunden, der die Planung, die Vorbereitung der Vergabe, die Mitwirkung an der Vergabe sowie die Objektüberwachung der zu errichtenden Anlage zum Gegenstand hatte.

Die Kühlwasseranlage sollte mittels sog. VE-Wasser (d. h. voll entsalztem Wasser, welches wegen seiner Elektrolytarmut nahezu keinen elektrischen Strom leitet) betrieben werden, das in den von der Klägerin montierten Kühlrohren zirkulieren sollte. Zwischen den Rohren waren Regelventile montiert, die von der Beklagten gestellt und von der Klägerin eingebaut wurden. Diese bestanden aus Gusseisen. Die Klägerin hatte zunächst in Umsetzung der entsprechenden Vorgaben des Leistungsverzeichnisses (Anlage K 1 im Anlagenband I) sog. "schwarze" Stahlrohre eingebaut, die unstreitig - ebenso wie auch die gusseisernen Regelventile - unter Einwirkung von Wasser und Sauerstoff rosten.

Diese Arbeiten hatte sie am 23. August 2007 fertiggestellt (vgl. Anlage K 4, Anlagenband I). Anschließend wurde festgestellt, dass der Einbau von Komponenten aus schwarzem Stahl für den beabsichtigten Betrieb mit VE-Wasser wegen der Rostentwicklung ungeeignet war. Die Beklagte und die Drittwiderbeklagte gingen insoweit einvernehmlich von einem allein von der Drittwiderbeklagten zu verantwortenden Planungsfehler aus. Die Klägerin wurde unter Zusage einer weiteren Vergütung beauftragt, die Rohre der Kühlkreisläufe 1 und 2 gegen solche aus rostfreiem Edelstahl auszutauschen. Aufgrund entsprechender Bedenken und Hinweise der Klägerin wurde ferner ein Austausch der bauseits gestellten Graugussventile gegen Edelstahlventile vereinbart, wobei die Ventile wiederum bauseits beschafft, aber von der Klägerin eingebaut werden sollten. Weil sich die Lieferung der Ventile verzögerte, wurde einvernehmlich vorgesehen, dass die Klägerin zunächst die Rohre austauschen und die alten Graugussventile als "Platzhalter" belassen sollte; letztere sollten dann nach Eintreffen der Edelstahlventile gesondert ausgetauscht werden.

Über diese Arbeiten erstellte die Klägerin das Nachtragsangebot Nr. 8 vom 29. Oktober 2007 (vgl. Anlagenkonvolut K 13, Anlagenband I). Die Beauftragung erfolgte nur teilweise durch die Beklagte (Nachtragsauftrag Nr. 8 vom 26.02./11.03.2008, Bl. 644 - 654 d. A.) und im Übrigen unmittelbar durch die Drittwiderbeklagte (Auftrag vom 17. Dezember 2007, Bl. 655 ff. d. A.). Der Nachtragsauftrag der Beklagten umfasste im Wesentlichen sog. Sowieso-Kosten (insbesondere das einzubauende Rohr- und Zubehörmaterial aus Edelstahl), das Spülen und Desinfizieren der neuen Kältekreise sowie die Inbetriebnahme des VE-Wasserfilters. Demgegenüber war Inhalt des von der Drittwiderbeklagten erteilten Auftrags u. a. die Demontage der zunächst eingebauten schwarzen Stahlkomponenten, die Dämmung der ausgetauschten Rohre, die Wiedermontage von weiter zu benutzenden Komponenten, der Anschluss an vorhandene Verbraucher und die Montage der beiden bauseits zu beschaffenden 3-Wege-Regelventile aus Edelstahl.

Die Klägerin begann mit den Arbeiten zum Austausch der Kühlkreisläufe 1 und 2 am 5. November 2007 (vgl. S. 6 der Anlage B II 4, Anlagenband II). Am 3. Dezember 2007 nahm sie eine Spülung der Kälteanlage von der hydraulischen Versorgungseinheit bis zu den Wärmetauschern 2.1 und 1.1 vor (vgl. Anlage B 4, Bl. 77 d. A.). Als Spülmedium wurde normales Wasser verwendet.

Mit Schreiben vom 21. Januar 2008 (Anlage K 6, Anlagenband I) zeigte sie dann schließlich an, dass sie die Arbeiten -mit Ausnahme des Austausches der beiden 3-Wege-Regelventile -am 11. Januar 2008 beendet habe. Daraufhin erfolgte am 16. Januar 2008 die Abnahme sämtlicher von der Klägerin aufgrund des Ursprungsauftrags und der Nachträge ausgeführten Leistungen (Abnahmeprotokoll Anlage K 7/Anlagenband I), wobei sich die Beklagte Ansprüche wegen des noch ausstehenden Einbaus der beiden noch nicht gelieferten Edelstahlventile für die Kühlkreisläufe 1 und 2 und des Befüllens der Kreise vorbehielt. Den Austausch der beiden Graugussventile gegen die neugelieferten Edelstahlventile nahm die Klägerin sodann am 28. Januar 2008 vor (vgl. Aufmaßblatt Anlage B 2, Bl. 72 d. A.). Die Befüllung der Regelkreise mit vollentsalztem VE-Wasser erfolgte am 18. und 19. Februar 2008 (vgl. Aufmaßblätter Anlage B 3, Bl. 73 f. d. A.).

In der Zeit vom 21. Februar bis 11. März 2008 wurden von Mitarbeitern der M. Haustechnik GmbH und der Firma A. Arbeiten zur Wassereinstellung der Kühlkreisläufe 1 und 2 sowie neuerliche Auffüllungen mit VE-Wasser, Entlüftungen und Spülungen der Kühlkreisläufe und Reinigungen der Rückspülfilter durchgeführt (vgl. Anlagenkonvolut K 14 - Anlagen 2 und 5 -im Anlagenband II). Am 5. März 2008 hatte auch die Klägerin eine Spülung der Kühlkreise 1 und 2 sowie am Tag zuvor eine Spülung von vier Wärmetauschern dieser beiden Kühlkreise vorgenommen (vgl. Anlage B 4, Bl. 78 f. d. A.), nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 29. Februar 2008 (Anl. K 21, Bl. 667 d.A.) eine entsprechende Mängelrüge erhoben hatte. Trotz dieser Bemühungen gelang es nicht, einen funktionierenden Kühlkreislauf herzustellen. Da sich in den Wasserfiltern Partikel abgesetzt hatten, wurden die zum (Probe-)Betrieb des von der Firma A. gebauten Teilchenbeschleunigers erforderlichen Differenzdrücke und Kühlwasserdurchflussmengen nicht erreicht, weshalb die Firma A. ihre noch ausstehenden Arbeiten zur Fertigstellung des Beschleunigers nicht durchführen konnte.

Die Beklagte rügte dies gegenüber der Klägerin erneut mit Schreiben vom 31. März 2008 (Anlagenkonvolut K 14 Anlage 2 - im Anlagenband II) als Mangel. Daran schloss sich eine weitere Mängelbeseitigungsaufforderung vom 15. April 2008 an (Anlage B 1, Bl. 35 d. A.), in der die Beklagte einen kompletten Austausch der Leitungen bis 30. April 2008 forderte. Die Beklagte vertrat dabei die Ansicht, Ursache der Verschmutzung der Filter sei eine Korrosion der Schweißnähte auf der Innenseite der von der Klägerin eingebauten Edelstahl-Kühlrohre. Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 16. April 2008, die Anlage in der von der Beklagten gesetzten Frist erneuern zu wollen, sofern sich herausstelle, dass die aufgetretene Korrosion ihre Ursache in dem von der Klägerin eingesetzten Material oder einer mangelhaften Verarbeitung habe. Zu diesem Zweck habe sie eine labortechnische Untersuchung in Auftrag gegeben.

Die Beklagte reagierte hierauf mit Schreiben vom 28. April 2008 (Anlage B 1 - Bl. 33 d. A., in dem sie eine letzte Nachfrist bis 15. Mai 2008 setzte und für den Fall eines fruchtlosen Fristablaufes die Veranlassung einer Ersatzvornahme ankündigte. Unter dem 9. Mai 2008 bot die Klägerin an, die Schweißnähte der Kühlrohre auszutauschen. Dies lehnte die Beklagte mit Schreiben vom 16. Mai 2008 ab.

Mit Schreiben vom 23. Mai 2008 (Anlage K 16, Bl. 41 ff./Bl. 44 d. A.) verwies die Klägerin sodann darauf, dass nach dem Ergebnis des Untersuchungsberichts des ... I. f. K. D. (IKD) GmbH vom 8. Mai 2008 (Anlage K 17, Bl. 46 ff. d. A.) ein (nochmaliger) Austausch der Kühlrohre nicht erforderlich sei, denn der Rost stamme weder aus den Schweißnähten noch aus sonstigem Rohrmaterial, sondern sei durch anderweitige Bauteile in das Wasser eingetragen worden und habe sich lediglich an den rauheren Stellen der Schweißnähte der Kühlrohre abgesetzt. Die Klägerin schlug vor, man solle versuchen, unter Hinzuziehung der Gutachter der ... IKD GmbH sowie eines unabhängigen Sachverständigen eine andere Sanierungslösung zu finden. Dies lehnte die Beklagte jedoch ab und veranlasste stattdessen einen kompletten Austausch beider Kühlkreisläufe durch einen Drittunternehmer. Die damit in Zusammenhang stehenden Mehrkosten sind Gegenstand der streitgegenständlichen Widerklage.

Die Beklagte hat ihren Schadensersatzanspruch gegen die Klägerin auf § 13 Nr. 5 Abs. 2, Nr. 7 VOB/B und gegen die Drittwiderbeklagte auf eine behauptete fehlerhafte Überwachung der klägerischen Arbeiten zum Austausch der Stahlkomponenten der beiden Kühlkreisläufe gegen Edelstahlkomponenten gestützt. Wegen der Zusammensetzung der Widerklageforderungen im Einzelnen wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 2010 (S. 4 ff. - Bl. 111 ff. d. A. - nebst Anlagen) Bezug genommen.

Die Beklagte hat insgesamt Schäden von 318.486,86 € beziffert, wovon 1.319,52 € auf anderweitige, nicht mit dem Austausch der Kühlrohre in Zusammenhang stehende Schäden entfallen. Mit einem Teilbetrag von 16.906,67 € der Gesamtforderung (erstrangiger Teilbetrag der Schadensposition Nr. 6 - S. 8 der Widerklageschrift, Bl. 115 d. A.) hat die Beklagte vorab die Aufrechnung gegen die von der Klägerin eingeklagte restliche Werklohnforderung erklärt; auf die restlichen 301.580,10 € hat sie ihre Widerklage gestützt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. G. zu den Ursachen der korrosionsbedingten Verschmutzungen an den Wasserfiltern der Kühlkreise 1 und 2 und nach ergänzender mündlicher Anhörung des Sachverständigen mit am 17. Januar 2013 verkündeten Urteil die Aufrechnung der Beklagten für unbegründet erklärt und der Klage deshalb stattgegeben sowie die Widerklage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung, auf die der Senat auch insoweit zur näheren Sachdarstellung Bezug nimmt, hat das Landgericht ausgeführt, nach dem Ergebnis des eingeholten Sachverständigengutachtens lasse sich ein Mangel der Werkleistung der Klägerin nicht feststellen, weil die den Kühlvorgang beeinträchtigenden Korrosionen nicht von den Edelstahlbauteilen der Anlage ausgegangen seien.

Vielmehr gehe die Kammer aufgrund der Erläuterungen des Sachverständigen davon aus, dass die zu den Problemen führenden Korrosionsbestandteile aus den erst am 28. Januar 2008 ausgetauschten Graugussventilen stammten. Der Eintrag durch diese Fremdprodukte stelle aber keinen Mangel des Werkes der Klägerin dar. Die Klägerin hafte insoweit auch nicht wegen Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht. Zum einen sei streitig, wer dafür verantwortlich sei, dass Rost aus den Graugussventilen in die Edelstahlrohrleitungen habe gelangen können.

Ob dafür bereits - wie von der Beklagten behauptet - ein einfaches Spülen der Anlage vor der eigentlichen Inbetriebnahme ausgereicht habe oder ob es nur dadurch zu dem Rosteintrag gekommen sei, weil - wie von der Klägerin behauptet - die Anlage zwischen dem Einbau der Edelstahlrohre, aber vor der Auswechselung der alten Graugussventile, von der Beklagten vorzeitig in Betrieb genommen worden sei, könne letztlich dahinstehen. Denn jedenfalls könne die Beklagte ohnehin keinen Ersatz für die Kosten des von ihr veranlassten erneuten Austausches der kompletten Kühlkreisläufe verlangen, weil diese Maßnahme nach den Ausführungen des Sachverständigen zur Schadensbeseitigung nicht erforderlich gewesen sei. Vielmehr hätte ein Spülen unter Zuhilfenahme mechanischer oder chemischer Hilfsmittel ausgereicht. Denn die damit nicht ablösbaren Korrosionspartikel an den Komponenten der Kühlkreise hätten den weiteren Betrieb der Kühlanlage nicht beeinträchtigt, weil sie sich nicht mehr frei im Wasser bewegt und somit auch die Filter nicht mehr zugesetzt hätten. Die Kosten für einen derartigen Spülvorgang seien indessen nicht Gegenstand der Widerklageforderung.

Der Beklagten stehe auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Drittwiderbeklagte zu. Eine etwa unzureichende Überwachung der Schweißarbeiten der Klägerin sei nach den vorstehenden Ausführungen nicht schadensursächlich.

Ein Überwachungsfehler im Zusammenhang mit einer vorzeitigen Inbetriebnahme der Anlage vor Austausch der alten Graugussventile sei von der Beklagten mangels ausreichenden Vortrags zu Zeitpunkt und Umständen der Inbetriebnahme nicht hinreichend dargelegt.

Die Beklagte habe ferner nicht ausreichend dargetan, inwieweit ggf. ein Überwachungsfehler der Drittwiderbeklagten im Zusammenhang mit dem Spülen der Kühlkreisläufe durch die Klägerin in Betracht komme. Im Übrigen scheide ein hierauf gestützter Schadensersatzanspruch schon deshalb aus, weil aus den bereits dargelegten Gründen jedenfalls ein Austausch der gesamten Anlage nicht erforderlich gewesen sei. Diese Kosten könne die Beklagte von der Drittwiderbeklagten auch nicht im Hinblick auf deren Schreiben vom 16. April 2008 (Anlage B 6, Anlagenband III) verlangen, mit dem sie zunächst zum erneuten Austausch der kompletten Rohrleitungen geraten habe. Denn weil die Drittwiderbeklagte erst anschließend von dem Untersuchungsbericht der ... IKD GmbH Kenntnis erlangt habe und sodann von ihrem früheren Vorschlag in der Baubesprechung am 6. Mai 2008 wieder abgerückt sei, fehle es an der Kausalität für den von der Beklagten anschließend dennoch veranlassten Gesamtaustausch der Rohre.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihre Widerklagforderung gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte in Höhe von 300.260,58 € (= 318.486,87 € Gesamtschaden abzüglich 16.906,68 € vom Landgericht aberkannter Aufrechnungsforderung abzüglich 1.319,52 € für nicht mit dem Rohraustausch in Zusammenhang stehende, im Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemachte Schäden) weiterverfolgt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet, weil der von ihr geschuldete Werkerfolg - nämlich die Herstellung der streitbefangenen Kühlkreisläufe 1 und 2 in korrosionsfreier Ausführung in der Weise, dass ein dauerhafter Betrieb mittels VE-Wassers ohne Auftreten von Verschmutzungen in Gestalt von Korrosionsrückständen möglich sein würde - nicht eingetreten sei. Dabei habe der Werkunternehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dafür Sorge zu tragen, dass sich von ihm verbaute, bauseits gestellte Komponenten für die Herstellung einer funktionsfähigen Anlage eignen. Spätestens mit der Beauftragung des Nachtrags Nr. 8 zum Austausch der Stahlrohrleitungen in Edelstahlkomponenten habe die Klägerin jedenfalls für die Problematik der Korrosion sensibilisiert sein müssen und nur solche Leistungsschritte ausführen dürfen, die die Herstellung der Kühlkreisläufe in korrosionsfreier Ausführung insgesamt nicht gefährdeten. Insoweit spreche ein erster Anschein dafür, dass die Klägerin durch den Einsatz normalen Wassers im Rahmen einer Spülung der eingebrachten Edelstahlrohre am 7. Dezember 2007 (vgl. Protokoll über die Spülung der Kühlkreise 1 und 2 von den Versuchsräumen bis zum Wärmetauscher 1 und 2 im Dachgeschoss nebst Druckprüfung -Anlage B 24, Bl. 498 f. d. A.) die Korrosionen verursacht habe. Außerdem habe sie jeder Gefahr einer neuerlichen Korrosion aktiv begegnen müssen. Dem widerspreche es, wenn sie die Spülungen und Druckprüfungen der neueingebauten Edelstahl-Rohrsysteme durchgeführt habe, obwohl noch die ursprünglichen Graugussventile als "Platzhalter" eingebaut gewesen seien. Sowohl die damit verbundene zeitweise Nutzung der unterschiedlichen Metallkomponenten als auch die im Anschluss an die Spülungen und Druckversuche erfolgte Öffnung, Entleerung und folglich Oxidation des Restwassers in den Rohrleitungssystemen hätten zu den streitgegenständlichen Korrosionen geführt. Dies ergebe sich letztlich auch aus den mündlichen Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. in der Verhandlung am 22. November 2012 vor dem Landgericht.

Darüber hinaus habe das Landgericht auch das Ergebnis der Beweisaufnahme unzutreffend dahin gewürdigt, dass weitere Spülversuche zu einer nachhaltigen Mängelbeseitigung geführt hätten und deshalb ein erneuter Austausch des kompletten Kühlsystems nicht erforderlich gewesen sei. Dem stehe schon entgegen, dass die Klägerin selbst seinerzeit weitere Spülversuche nicht für erfolgversprechend gehalten habe, weil sie mit ihrem Schreiben vom 16. April 2008 (Anlage K 16) die Erneuerung der Anlage im Falle ihrer Verantwortlichkeit für die Korrosionen ausdrücklich zugesagt habe. Darüber hinaus habe auch die Drittwiderbeklagte in ihrem Schreiben vom 16. April 2008 (Anlage B 6) "ohne Wenn und Aber" den kompletten Austausch der Rohrleitungen empfohlen gehabt. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht eingeräumt, dass auch nach intensivem Spülen unter Verwendung von Chemikalien weiterhin Rostanhaftungen hätten verbleiben können, von denen er letztlich nicht wisse, ob durch sie der Betrieb der Anlage gestört worden wäre. Nach der maßgeblichen ex-ante-Betrachtung sei für die Beklagte daher nur ein neuerlicher Austausch des gesamten Rohrsystems erfolgversprechend gewesen. Das gelte umso mehr, als sich kein Fachunternehmen gefunden habe, welches die Gewährleistung dafür habe übernehmen wollen, dass durch weitere Spülvorgänge die Korrosionsverschmutzungen vollständig hätten beseitigt werden können. Da die Beklagte auf eine zeitnahe dauerhafte Herstellung der Funktionalität der streitbefangenen Kühlkreisläufe 1 und 2 angewiesen gewesen sei, weil bei weiteren Verzögerungen der Inbetriebnahme des Accel-Beschleunigers der Verlust von EU-Fördermitteln gedroht habe, sei sie zur Durchführung der Ersatzvornahme ohne Verstoß gegen ihre Obliegenheit zur Schadensminderung berechtigt gewesen. Insoweit sei ein evtl. verbliebenes Prognoserisiko von der Klägerin als mangelhaft leistender Werkunternehmerin zu tragen.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergebe sich zugleich entgegen der Auffassung des Landgerichts auch eine Haftung der Drittwiderbeklagten. Dieser habe die Bauüberwachung im Zuge des erstmaligen Austausches der Rohrleitung von Stahl in Edelstahl oblegen. Diese Tätigkeit habe sie auch tatsächlich wahrgenommen. Das belege z.B. ihr Bestätigungsvermerk auf dem Bautagebuchauszug der Klägerin zur Druckprobe und zum Spülversuch am 7. Dezember 2007. Nachdem schon der erstmalige Austausch des Kühlkreislaufs nur aufgrund eines Planungsfehlers der Drittwiderbeklagten erforderlich gewesen sei, sei diese nunmehr gehalten gewesen, sämtliche Ausführungsleistungen der Klägerin im Zuge der Austauscharbeiten so zu koordinieren und vor Ort zu überwachen, dass neuerliche Korrosionen sicher ausgeschlossen gewesen wären. Da die Drittwiderbeklagte um die erst später mögliche Beistellung der Regelventile aus Edelstahl gewusst habe, habe sie deshalb insbesondere sicherstellen müssen, dass bei Spülvorgängen und Druckproben der Edelstahlrohre vor dem Einbau der Edelstahlventile keine Korrosionsgefahr entstehen konnte. Dagegen habe sie verstoßen, indem sie die mehrfachen Spülungen und Druckproben bei gleichzeitigem Einsatz der alten Graugussventile als "Platzhalter" zugelassen habe. Der Sachverständige Prof. Dr. G. habe anschaulich dargelegt, dass dabei die Gefahr von Korrosionen immanent sei.

Wegen der Widerklageforderungen im Einzelnen verweist die Beklagte auf ihre Ausführungen in der Widerklagschrift vom 20. Januar 2010 (Bl. 108 ff. d. A.).

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klägerin gesamtschuldnerisch haftend mit der Drittwiderbeklagten zu verurteilen,

an die Beklagte 300.260,58 € zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen,

und zwar zu Lasten der Klägerin beginnend ab 9. April 2009 und zu Lasten der Drittwiderbeklagten beginnend ab Rechtshängigkeit.

Die Klägerin, die Drittwiderbeklagte und die Streithelferin der Drittwiderbeklagtenbeantragen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil.

Die Klägerin bestreitet, dass von ihr eine bestimmte Wasserqualität oder eine dauerhafte Korrosionsbeständigkeit der Kühlkreisläufe geschuldet gewesen sei. Letzteres sei mit den Vorgaben des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses (schwarzes Stahlrohr) ohnehin nie erreichbar gewesen. Entgegen der Auffassung der Beklagten treffe es auch nicht zu, dass die Klägerin durch das Spülen und die Druckprüfungen an den ausgetauschten Edelstahlrohren für die Entstehung der Korrosionen verantwortlich gewesen sei. Vielmehr habe nach der Montage der Edelstahlrohre (mit dem zunächst provisorischen Wiedereinbau der alten Gussstahl-Regelventile) auf Anweisung des Mitarbeiters E. der Drittwiderbeklagten deren Streithelferin die Befüllung der Kühlkreise 1 und 2 mit VE-Wasser vorgenommen. Die Streithelferin sei von der Beklagten mit der Wasseraufbereitung beauftragt gewesen und habe vertragsgemäß auch diese Befüllung vorzunehmen gehabt. Die Befüllung sei im Zeitraum zwischen dem 19. und 26. November 2007 durchgeführt worden. Das ergebe sich aus dem Baubesprechungsprotokoll vom 6. November 2007 (Anlage K 20).

Die Kühlkreise 1 und 2 seien dann in der 50. Kalenderwoche des Jahres 2007 (d. h. ab 10. Dezember) mit den provisorisch wiedereingebauten Grauguss-Ventilen in Betrieb genommen und bis Januar 2008 so betrieben worden.

Die Inbetriebnahme sei durch die mit der Ausführung der Regeltechnik (einschließlich der Lieferung der Regelventile) beauftragte Firma K. auf Anweisung der Drittwiderbeklagten durchgeführt worden. Die Klägerin sei dabei weder tätig geworden, noch habe die Inbetriebnahme der Anlage zu den von ihr geschuldeten Leistungen gezählt. Eine Inbetriebnahme wäre ihr auch gar nicht möglich gewesen, weil es dazu der Bedienung der Elektronik in den Schaltschränken bedurft habe. Demnach sei die von der Klägerin geschuldete Werkleistung mangelfrei gewesen.

Denn es sei nicht ihr zuzurechnen, dass die Korrosionspartikel, die ausschließlich von den zunächst verbliebenen Altventilen aus Grauguss stammten, in den Kühlkreislauf gelangt seien.

Abgesehen davon sei die Werkleistung der Klägerin selbst durch die Befüllung und Inbetriebnahme der Kühlkreisläufe nicht mangelhaft geworden, weil lediglich eine vorübergehende Verunreinigung mit Korrosionspartikeln entstanden sei, die - wie das Landgericht im Anschluss an die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen zutreffend festgestellt habe - durch entsprechende Spülungen wieder hätte beseitigt werden können. Das Landgericht sei daher mit Recht davon ausgegangen, dass eine erneute Demontage der Anlage definitiv nichterforderlich gewesen sei. Im Übrigen werde bestritten, dass weder die mit der Ersatzvornahme beauftragte Firma HKH noch ein anderes Unternehmen bereit gewesen seien, die Beseitigung der Korrosionsprodukte durch weitere Spülvorgänge als geschuldeten Erfolg zu versprechen.

Weiterhin werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte mit einem drohenden Verlust von Fördermitteln zu rechnen gehabt hätte; hierzu fehle insgesamt nachvollziehbarer Vortrag. Auch die Höhe des geltend gemachten Schadens werde unverändert bestritten.

Die Drittwiderbeklagte hält ebenfalls die Berufungsangriffe der Beklagten für unbegründet. Sie macht geltend, das Vorbringen der Beklagten zu den Spülungen der neu eingebrachten Edelstahlkühlrohre am 7. Dezember 2007 und den daraus angeblich zu ziehenden Schlüssen sei verspätet, weil es von der Beklagten im ersten Rechtszug erstmals nach der letzten mündlichen Verhandlung mit dazu nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9. Januar 2013 in den Rechtsstreit eingeführt worden sei. Die Verspätung sei auch nicht entschuldigt, denn der Zeitpunkt der Befüllung und Inbetriebnahme der Anlage sei im erstinstanzlichen Verfahren fortwährend thematisiert worden, wobei die Beklagte bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht stets darauf bestanden habe, dass eine Befüllung erstmals nach dem Austausch der Regelventile aus Gusseisen stattgefunden habe, also zu einem Zeitpunkt, als das gesamte Kühlsystem nur noch aus Edelstahlkomponenten bestanden habe. Dies sei auch im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils entsprechend festgehalten, ohne dass von der Beklagten eine Tatbestandsberichtigung beantragt worden sei. Zwar habe die Klägerin in ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 18. September 2012 bereits behauptet, die Befüllung der Kühlkreise sei vom 19. bis 26. November 2007 erfolgt. Dem sei die Drittwiderbeklagte indessen mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20. Dezember 2012 unter Antritt von Zeugenbeweis entgegengetreten.

Das entsprechende Berufungsvorbringen der Beklagten habe demnach unberücksichtigt zu bleiben. Die Drittwiderbeklagte bestreitet in diesem Zusammenhang vorsorglich, dass es am 7. Dezember 2007 zu einer Druckprobe mit Wassereinleitung und in der Folgezeit zu einer Befüllung und Inbetriebnahme der Anlage mit normalem oder VE-Wasser gekommen sei, und dies zu dem später im Februar 2008 festgestellten Mangel der Kühlkreisläufe geführt habe. Im Übrigen hätte es - so behauptet die Drittwiderbeklagte - durch einen kurzzeitigen Spülvorgang bzw. eine Druckprobe (die nach der Anlage B 24 maximal einen Zeitraum von sechs Stunden in Anspruch genommen habe) ohnehin nicht zur Verursachung der streitgegenständlichen Korrosionen kommen können, weil die Rohrleitungen anschließend sofort wieder entleert und die Gusseisenventile alsbald wieder ausgebaut worden seien. Zudem sei ausschließlich entsalztes VE-Wasser aufgrund der fehlenden Salze aggressiv und greife Metalle an, nicht jedoch das beim Spülen verwendete normale Trinkwasser. Auch reiche der bei einer lediglich kurzfristigen Befüllung zum Zwecke einer Druckprobe vorhandene Sauerstoff nicht aus, um Korrosionen nennenswerten Umfanges hervorzurufen. Zudem habe ausweislich des Spülprotokolls eine etwaige Spülung ohnehin lediglich den Leitungsbereich von den Versuchsräumen bis zum Wärmetauscher betroffen, sodass die Gusseisenventile davon nicht berührt gewesen wären. Sie - die Drittwiderbeklagte -habe allerdings unabhängig davon Spülungen und sonstige Wassereinleitungen in die Edelstahlrohre vor dem Austausch der Regelventile ausdrücklich untersagt. Ihr sei es deshalb nicht zuzumuten gewesen, dennoch ständig auf der Baustelle zu sein, um ein möglicherweise weisungswidriges Verhalten der Klägerin zu unterbinden.

Deshalb sei das landgerichtliche Urteil nicht zu beanstanden. Das Landgericht sei außerdem zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Kühlkreise ohnehin nicht hätten ausgetauscht werden müssen, weil die Gefahr einer Funktionsbeeinträchtigung nach Durchführung einer mechanisch und chemisch unterstützten weiteren Spülung nicht mehr bestanden hätte. Ferner habe das Landgericht zu Recht festgestellt, dass das Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 16. April 2008 für die Entscheidung der Beklagten zum erneuten Komplettaustausch der Kühlkreise nicht ursächlich gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Beklagten habe für diese auch bei einer ex-ante-Betrachtung kein ernsthaftes Prognoserisiko im Hinblick auf die Erfolgseignung eines anderweitigen Sanierungsweges in Form einer mechanisch und chemisch unterstützten neuerlichen Spülung bestanden. Außerdem bestreitet die Drittwiderbeklagte, dass es durch bei einer mechanisch bzw. chemisch unterstützten Spülung etwaig verbleibende geringfügige Rostanhaftungen zu Betriebsstörungen hätte kommen können. Der dahingehende Vortrag der Beklagten sei unsubstantiiert. Die Drittwiderbeklagte bestreitet des Weiteren, dass bei nicht rechtzeitiger Inbetriebnahme die Inanspruchnahme von Fördergeldern gefährdet gewesen wäre. Auch dazu sei das Vorbringen der Beklagten ohne ausreichende inhaltliche Substanz, zumal die Spezialspülungen keine übermäßige Zeitverzögerung hervorgerufen hätten. Vorsorglich werde in diesem Zusammenhang schließlich auch der geltend gemachte Schaden zur Höhe weiterhin bestritten. Es verbleibe insoweit auch bei der im ersten Rechtszug erklärten Hilfsaufrechnung mit offenen restlichen Honoraransprüchen in Höhe von 62.830,62 €.

Zu der Berufungserwiderung der Klägerin führt die Drittwiderbeklagte aus: Es werde weiterhin bestritten, dass zwischen der Montage der Edelstahlkühlrohre und dem späteren Einbau der Edelstahlventile die Kühlkreise 1 und 2 mit VE-Wasser befüllt worden seien. Eine derartige Befüllung durch die Streithelferin der Drittwiderbeklagten habe weder im von der Klägerin benannten Zeitraum vom 19. bis 26. November 2007 noch danach stattgefunden. Zu einer Befüllung der Anlage sei es erst im Februar 2008 gekommen. Es werde daher auch ausdrücklich bestritten, dass die Kühlkreise 1 und 2 ab der 50. KW bis Januar 2008 tatsächlich in Betrieb genommen und fortlaufend betrieben worden seien. Hilfsweise werde bestritten, dass der dann anzunehmende Betriebszeitraum von 49 Tagen bis zum Austausch der Grauguss-Ventile überhaupt zur Ausbildung der streitgegenständlichen Korrosionsrückstände ausgereicht hätte. Im Übrigen sei der Klägerin dann ein erhebliches Mitverschulden anzulasten, weil sie trotz Kenntnis der Korrosionsproblematik bei Verwendung von Grauguss-Komponenten sehenden Auges die Befüllung und Inbetriebnahme der Kühlkreise über einen längeren Zeitraum hinweg geduldet hätte, ohne unverzüglich dagegen zu intervenieren.

Die Streithelferin der Drittwiderbeklagten bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und macht sich im Übrigen sowohl die Ausführungen der Drittwiderbeklagten als auch der Klägerin im Berufungsverfahren zu Eigen. Sie trägt vor, ihre eigene Tätigkeit in Verbindung mit der Füllung der Kühlkreise 1 und 2 sei auftragsgemäß nach Anweisung der Drittwiderbeklagten fehlerfrei ausgeführt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

B.

I.

Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Beklagten gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte auf Ersatz der mit dem (zweiten) Austausch der Kühlkreisläufe 1 und 2 verbundenen Kosten abgelehnt.

Zwar hat die Beklagte schlüssig dargelegt, dass die ihr geschuldeten Leistungen der Klägerin und der Drittwiderbeklagten mangelhaft waren (1.). Jedoch handelt es sich bei den geltend gemachten Ersatzvornahmekosten nicht um einen ersatzfähigen Schaden (2.). Vor diesem Hintergrund kommt es für die Entscheidung des Senats nicht mehr darauf an, dass auch die einzelnen Schadenspositionen teilweise nicht schlüssig dargetan sind (3.).

1. Die von der Beklagten geltend gemachten Schadensersatzansprüche wegen der aufgewendeten Kosten im Zusammenhang mit dem im Sommer 2008 durchgeführten neuerlichen Austausch der Rohrleitungen und des Zubehörs der Kühlkreisläufe 1 und 2 setzen voraus, dass die Arbeiten der Beseitigung eines von der Klägerin zu vertretenden Mangels ihres erbrachten Werkes dienten, wobei die Mithaftung der Drittwiderbeklagten zur weiteren Voraussetzung hat, dass dieser in Bezug auf den betreffenden Mangel eine Verletzung ihrer Überwachungspflicht vorzuwerfen ist. Dies ist entgegen der Auffassung der Klägerin und der Drittwiderbeklagten von der Beklagten schlüssig dargelegt worden.

a) In ihrer Berufungsbegründung macht die Beklagte nicht mehr geltend, dass die Klägerin durch falsche Verarbeitung der ausgetauschten Edelstahlrohre (insbes. Schweißrückstände) die nach anschließendem Austausch der alten Gusseisenventile im Februar 2008 erneut im Wasser der Kühlkreisläufe 1 und 2 festgestellten Korrosionsbestandteile verursacht hat. Vielmehr ist zwischen allen Parteien im Berufungsverfahren nunmehr unstreitig, dass die Korrosionspartikel, die die Filter zugesetzt und einen störungsfreien Betrieb der Kühlkreisläufe behindert haben, nicht von den Schweißnähten an den Edelstahlrohren stammen, sondern sich dort lediglich Rostpartikel angesetzt hatten, deren Ursprung in anderen Bestandteilen des Gesamtsystems zu suchen ist. Die dahingehende Feststellung des Landgerichts (LGU S. 12 f.) wird von allen Parteien akzeptiert.

b) Die Beklagte stützt den behaupteten Mangel der klägerischen Werkleistung jetzt (nur noch) darauf, dass die Klägerin die Anlage am 7. Dezember 2007 unter Verwendung normalen Wassers gespült und sechs Stunden lang eine Druckprüfung durchgeführt (vgl. dazu Anlage B 24, Bl. 498 f. d. A.) und die Drittwiderbeklagte dies nicht verhindert habe.

aa) Die Klägerin bestreitet weder die Durchführung der Druckprüfung und des Spülens noch erhebt sie den Einwand der Verspätung dieses Vorbringens. Die Drittwiderbeklagte bestreitet hingegen die betreffenden Tatsachen (Bl. 686 d. A.) und meint, der dahingehende Vortrag der Beklagten sei ohnehin präkludiert. Eine Verspätung liegt jedoch entgegen der Auffassung der Drittwiderbeklagten nicht vor. Denn die Beklagte hat bereits im Schriftsatz vom 25. September 2012 (S. 2 unten, Bl. 441 d. A.) im Anschluss an eine dahingehende Darstellung des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 19. Juli 2012 vor dem Landgericht ausdrücklich die Behauptung aufgestellt, dass das zwischen dem Einbau der Edelstahlrohre und dem späteren Austausch der Gusseisenventile durchgeführte Spülen der Rohranlage für die Ausbreitung der Korrosionsbestandteile in den Kühlkreisläufen verantwortlich sei. Hierzu hat sie sich auch auf Sachverständigenbeweis bezogen. Außerdem hatte die Beklagte schon im Schriftsatz vom 27. August 2009 als Anlage B 4 (Bl. 75/77 d. A.) ein weiteres Spülprotokoll der Klägerin vom 3. Dezember 2007 vorgelegt und im Schriftsatz vom 28. Juni 2010 (S. 3, Bl. 166 d. A.) auf ein evtl. unsachgemäßes Vorgehen der Klägerin beim Spülen der Anlage als Ursache der Korrosionsrückstände verwiesen. Das Vorbringen in der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht in dem nachgelassenen Schriftsatz vorgelegten Arbeitsprotokolle der Klägerin (Anlage B 24) ist deshalb kein neues Vorbringens i. S. des § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO, sondern dient lediglich der Vertiefung des hierzu bereits im ersten Rechtszug gehaltenen Sachvortrags. Eine Zurückweisung gemäß § 531 ZPO kommt somit nicht in Betracht. Ferner ist auch das pauschale Bestreiten der Durchführung der Spülung und Druckprüfung durch Mitarbeiter der Klägerin am 7. Dezember 2007 seitens der Drittwiderbeklagten in Anbetracht der vorliegenden schriftlichen Protokolle (Anlage B 24, Bl. 498 f. d. A.) und des vom Mitarbeiter E. der Drittwiderbeklagten unterschriebenen Bestätigungsvermerks der zugehörigen Eintragung im Bautagebuch der Klägerin (Anlage B II 38 - Bl. 753 d. A.) mangels Substanz unerheblich.

bb) Die Beklagte hat schlüssig dargetan, dass die im Dezember 2007 durchgeführten Spülungen als Ursache der im Februar 2008 festgestellten Rostanhaftungen an den Schweißnähten der Edelstahlrohre und in den Filtern in Betracht kommen.

Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht die Eignung des Spülens mit normalem Wasser zu einem Zeitpunkt, als noch die Graugussventile eingebaut waren, für die Verursachung der später festgestellten Korrosionserscheinungen grundsätzlich bejaht (Protokoll der Sitzung vom 22. November 2012, S.2 Mitte, Bl. 467 d. A.). Da unstreitig die Graugussventile nach dem ersten Einbau (als noch sämtliche Komponenten der Kühlkreisläufe in schwarzem Stahl ausgeführt waren) bereits einem Betrieb mit VE-Wasser ausgesetzt waren (und dabei Korrosionsprobleme aufgetreten waren, vgl. Bl. 432, 433 und 355 d. A.), kann mit dem Sachverständigen (Sitzungsprotokoll S. 2, Satz 3, Bl. 467 oben d. A.) angenommen werden, dass die Ventile im fraglichen Zeitraum Anfang Dezember 2007 (als die Rohre gegen solche in Edelstahl getauscht waren und die Anlage alsdann mit normalem Wasser mehrere Stunden lang auf Druck geprüft und gespült wurde) schon einen Rostbelag aufwiesen. Dieser Belag konnte sich deshalb durch das Spülen lösen und in den neuen Rohren aus Edelstahl verteilen, sodass er schließlich nach der neuerlichen Inbetriebnahme der Anlage im Februar 2008 im Anschluss an den Einbau der Edelstahlventile über das jetzt eingebrachte VE-Wasser auch in die Filter gelangen konnte, wo der Sachverständige dann später entsprechende Rückstände festgestellt hat. Die vom Sachverständigen benannten Korrosionszeiträume passen zu diesem Ablauf.

cc) Wenn das Spülen den Rost aus den Gusseisenventilen in den neuen Edelstahlrohren verteilt hat, sodass sich nach dem Austausch der Ventile weiterhin Korrosionsbestandteile in den Kühlkreisen befanden, die den Betrieb der Kühlanlage störten, stellte das einen Mangel der klägerischen Werkleistung dar. Entgegen der von ihr vertretenen Ansicht erschöpfte sich der von ihr geschuldete Werkerfolg nämlich nicht im schlichten Einbau der Rohre und sonstigen Komponenten. Vielmehr war sie nach der Vorbemerkung zu Pos. 7 des Ursprungsleistungsverzeichnisses und der Pos. 4.11 des Nachtragsauftrags N 8 beauftragt, die Anlage "betriebsfertig" herzustellen. Sie musste deshalb ein Kühlsystem herstellen, dass so beschaffen war, dass damit anschließend die beabsichtigte Kühlung des Teilchenbeschleunigers mittels VE-Wasser (so schon ausdrücklich S. 17 des Ursprungsleistungsverzeichnisses für die hier streitgegenständlichen Kühlkreise 1 und 2) ohne von den von der Klägerin eingebauten Komponenten ausgehende Störungen betrieben werden konnte. Die Klägerin hatte daher alles zu unterlassen, was so auf die Teile ihres noch nicht insgesamt fertiggestellten Werkes einwirkte, dass es zu einer Beeinträchtigung des späteren Kühlbetriebs kommen konnte. Insbesondere durfte sie keine Maßnahmen durchführen, die dazu führten, dass von den noch als "Platzhaltern" vorhandenen Graugussventilen eine Rostbildung in das neue Gesamtsystem aus Edelstahl ausging. Dass die Korrosionsbestandteile (möglicherweise) durch chemisch bzw. mechanisch unterstützte Spülungen wieder so hätten beseitigt werden können, dass ein störungsfreier Kühlbetrieb doch noch möglich geworden wäre, steht dem Vorliegen eines Mangels entgegen der Ansicht der Klägerin nicht entgegen. Denn die Möglichkeit einer Mangelbeseitigung lässt den Mangel als solchen nicht entfallen. Die Klägerin kann sich schließlich auch nicht damit entlasten, dass es unabhängig von den Spülungen der Kühlsysteme ohnehin zu den Korrosionen der Edelstahlrohre gekommen wäre, weil diese auch allein durch die von ihr behauptete anschließende Befüllung der Anlage mit VE-Wasser und den mehrwöchigen Betrieb der Kühlkreise bis zum Austausch der Gusseisenventile am 28. Januar 2008 entstanden wären. Denn auch hierfür hätte sie einzustehen, weil ihr ausweislich der Verteilerliste das Protokoll der Baubesprechung vom 6. November 2007 (Anlage B II 4 - Anlagenband II), aus dem die Klägerin den Umstand der Inbetriebnahme ableitet, zeitnah zugegangen ist und sie gleichwohl keine Bedenken gegen diese Vorgehensweise angemeldet hat.

dd) Im Falle einer Ursächlichkeit des Spülens der Kühlsysteme für die Korrosionsbildung wäre zugleich der Drittwiderbeklagten ein Überwachungsfehler anzulasten. Denn nachdem es bereits einmal zu Korrosionen wegen der Verwendung von Gusseisen im Zusammenhang mit dem Kühlwasser gekommen und infolgedessen eine teure Mängelbeseitigung erforderlich geworden war, hatte die Drittwiderbeklagte die Ausführung der neuerlichen Arbeiten besonders sorgfältig zu überwachen. Dies war von den ihr aufgrund des Ingenieurvertrags mit der Beklagten obliegenden Leistungen der Leistungsphase 8 des § 73 HOAI a. F. umfasst, denn die streitgegenständlichen Kaltwasserleitungen gehörten zur "Wassertechnik" im Sinne des § 68 Satz 1 Nr. 1 HOAI a. F., die Gegenstand des geschlossenen Vertrags war. Abgesehen davon wäre im Übrigen jedenfalls ein konkludenter Vertrag über die Überwachung des Austauschs der gusseisernen Komponenten der Kühlsysteme 1 und 2 zustande gekommen, nachdem die Beklagte und die Drittwiderbeklagte über eine entsprechende Tätigkeit der Drittwiderbeklagten einig waren und diese insoweit auch umfassend planend und überwachend tätig geworden ist (was die vorgelegten Anlagen zweifelsfrei belegen). Auf eine ausreichende eigene Sachkunde der Klägerin durfte sich die Drittwiderbeklagte dabei nicht verlassen. Denn die Klägerin hatte schon die Ungeeignetheit der ursprünglich im Leistungsverzeichnis - fehlerhaft - vorgegebenen Ausführungsweise in schwarzem Stahl bei geplantem Einsatz von VE-Wasser nicht erkannt. Die Drittwiderbeklagte hätte deshalb den Austausch der Rohre durchgängig durch engmaschige Kontrollen auf der Baustelle überwachen müssen. Es ist davon auszugehen, dass sie dann rechtzeitig von der beabsichtigten Spülung und Druckprüfung erfahren hätte und diese hätte unterbinden können.

ee) Allerdings hat die Drittwiderbeklagte gegen die Kausalität des Spülens für die Korrosionsbildung eingewandt, von der nach den Spülprotokollen betroffenen Spülstrecke seien die Gusseisenventile gar nicht umfasst gewesen. Dieser Einwand ist erheblich. Hierzu bedürfte es deshalb einer weiteren Sachaufklärung durch ergänzende Befragung des Sachverständigen.

2. Für die Entscheidung des Senats kommt es indessen auf die vorgenannte Beweisfrage im Ergebnis nicht an. Denn die Beklagte kann -selbst wenn sie die von ihr schlüssig behauptete Ursächlichkeit der Spülungen und Druckprüfungen für die Korrosion der Edelstahlrohre beweisen würde - weder von der Klägerin noch von der Drittwiderbeklagten Ersatz der mit der streitgegenständlichen Widerklage geltend gemachten Aufwendungen für den im Sommer 2008 ausgeführten erneuten Austausch der beiden Kühlkreisläufe verlangen.

a) Gegenüber der Klägerin scheidet die Ersatzpflicht aus folgenden Gründen aus:

Die Klägerin haftet auch bei Vorliegen eines von ihr zu vertretenden Mangels nur, wenn die weiteren Voraussetzungen der Ersatzvornahme gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B vorliegen. Danach bedarf es einer wirksamen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit fruchtlosem Ablauf der Frist. Eine solche ist jedoch nicht erfolgt, weil die Beklagte einen Komplettaustausch des Kühlsystems verlangt hat, obwohl die Klägerin diesen nicht schuldete.

aa) Die Beklagte hat der Klägerin mit ihrem Schreiben vom 15. April 2008 (Anlage B 1 - Bl. 35 d. A.) eine Frist zur Mängelbeseitigung (unter gleichzeitiger Androhung einer Ersatzvornahme) gesetzt. Dabei hat sie von der Klägerin ausdrücklich eine Mängelbeseitigung durch Austausch des kompletten Leitungsnetzes gefordert. Hiervon ist sie entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht auch nicht durch ihr weiteres Schreiben vom 28. April 2008 (Anlage B 1 - Bl. 33 d. A.) wieder abgerückt. In diesem Schreiben ist nämlich lediglich die in dem früheren Schreiben vom 15. April 2008 - auf welches die Beklagte zu Beginn des weiteren Schreibens vom 28. April 2008 ausdrücklich Bezug nahm - gesetzte Frist bis 15. Mai 2008 verlängert worden. Auch wenn insoweit im weiteren Text des Schreibens vom 28. April 2008 nur allgemein von einer "Mängelbeseitigung" die Rede ist, konnte dies aus der für die Auslegung maßgeblichen Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers nicht dahin verstanden werden, dass die Beklagte nunmehr die Art und Weise der Mängelbeseitigung der freien Entscheidung der Klägerin überlassen wollte. Dafür gibt weder der Wortlaut dieses Schreibens noch der weitere im Vorfeld gewechselten Schriftverkehr einen Anhaltspunkt. Vielmehr stellte das Schreiben der Beklagten vom 28. April 2008 ersichtlich eine Reaktion auf das vorangegangene Schreiben der Klägerin vom 16. April 2008 dar, in dem diese ihre grundsätzliche Bereitschaft zur Erneuerung des Kühlsystems im Falle ihrer Verantwortlichkeit für die Korrosionserscheinungen erklärt und auf die von ihr zu diesem Zweck veranlasste labortechnische Untersuchung durch die IKD GmbH verwiesen hat, deren Ergebnis zum Zeitpunkt der Fristverlängerung seitens der Beklagten am 28. April 2008 noch nicht vorlag.

Die Auslegung des Schreibens vom 28. April 2008 dahin, dass sich die von der Beklagten damit bewilligte Fristverlängerung für eine Mängelbeseitigung allein auf einen kompletten Austausch der Kühlsysteme bezog, wird zudem auch durch das anschließende weitere Verhalten der Beklagten gestützt. Daraus, dass die Beklagte den von der Klägerin - binnen der mit dem Schreiben vom 28. April 2008 verlängerten Mängelbeseitigungsfrist - unter dem 9. Mai 2008 angebotenen Austausch der Schweißnähte der Kühlrohre mit Schreiben vom 16. Mai 2008 ablehnte, wird nämlich deutlich, dass sie andere Mängelbeseitigungsmaßnahmen als einen Komplettaustausch aller Systemkomponenten nicht akzeptieren wollte. Zwar ist für die Ermittlung des Inhalts einer Erklärung grundsätzlich auf die Verhältnisse im Zeitpunkt ihrer Abgabe abzustellen. Dennoch kann auch ein späteres Verhalten der Parteien zumindest als Indiz für die Auslegung von Bedeutung sein (vgl. Palandt-Ellenberger, BGB, 72. Aufl., § 133 Rdnr. 17 m.w. N.).

bb) Die Berechtigung des Ersatzanspruchs der Beklagten hängt somit davon ab, ob ihr Austauschverlangen sachlich gerechtfertigt war.

Denn eine Verweigerung einer Mängelbeseitigung durch bloße Sanierung seitens der Klägerin liegt nicht vor. Eine entsprechende Mängelbeseitigungsaufforderung durch die Beklagte wäre auch nicht aufgrund der von der Klägerin im Vorfeld (März 2008) unternommenen Spülversuche entbehrlich gewesen. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass schon damals die Spülungen - wie vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht für erforderlich gehalten und auch von der Drittwiderbeklagten in der Besprechung am 6. Mai 2008 vorgeschlagen (vgl. Anl. B II 31, Bl. 428 d. A.) - mittels chemischer und/oder mechanischer Unterstützung vollzogen wurden. Daher stand nicht schon von vornherein fest, dass ein derart ausgestalteter weiterer Spülversuch keine Erfolgsaussicht gehabt hätte.

Die Grundsätze der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Oktober 2005 (- X ZR 276/02 - BauR 2006, 524; vgl. auch BGH - VII ZR 119/10 - BauR 2013, 1129[BGH 07.03.2013 - VII ZR 119/10] - juris-Rdnr. 16) sind hier nicht anwendbar. Denn die Beklagte hatte unmissverständlich klargemacht, dass sie jede andere Art der Mängelbeseitigung als einen kompletten Austausch der Kühlkreise nicht akzeptieren würde, obwohl die Klägerin wiederholt darauf hingewiesen hatte, ein Austausch sei zur Sanierung nicht erforderlich. Wie das von der Drittwiderbeklagten vorgelegte Protokoll einer Besprechung vom 25. April 2008 (Anlage B II 32 -Bl. 429 d. A.) deutlich macht, war die Beklagte vielmehr schon vor Ablauf der von ihr gegenüber der Klägerin gesetzten Mängelbeseitigungsfrist entschlossen, insgesamt keine weiteren Arbeiten der Klägerin mehr zuzulassen. Deshalb ist hier kein Raum für eine Auslegung der Mängelbeseitigungsaufforderungen der Beklagten dahin, dass die Klägerin sie als Aufforderung zur Bewirkung der letztlich tatsächlich geschuldeten Nachbesserungsleistungen verstehen musste und davon hätte ausgehen dürfen und müssen, die Beklagte wäre auch zur Zulassung einer anderen Sanierungsmaßnahme bereit gewesen.

Es kommt deshalb für den von der Beklagten eingeklagten Schadensersatzanspruch darauf an, ob der streitgegenständliche Mangel (Vorhandensein von Korrosionsrückständen im Kühlsystem) sachlich einen Austausch des Systems erforderlich machte. Wenn hingegen die Beklagte einen Austausch forderte, obwohl die Klägerin diesen nicht schuldete, konnten die Voraussetzungen einer Ersatzvornahme nicht eintreten, und die Beklagte kann infolgedessen keinen Ersatz der Kosten der von ihr veranlassten Ersatzvornahme beanspruchen. Denn ein Besteller kann zwar verlangen, dass der Unternehmer Mängel seines Werks fachgerecht beseitigt. Er kann jedoch keine bestimmte Art der Mängelbeseitigung fordern, wenn der Vertrag auch auf eine andere Weise erfüllt werden kann; insbesondere kann eine Neuherstellung vom Auftraggeber nur dann gefordert werden, wenn die vertragsgerechte Erfüllung auf andere Weise nicht möglich ist (BGH, BauR 2013, 1129[BGH 07.03.2013 - VII ZR 119/10] - juris-Rdnr. 15 m. w. N.).

Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. G. in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 22. November 2012 hätte hier zur Mangelbeseitigung ein mehrfach wiederholtes, chemisch unterstütztes Spülen ausgereicht. Rostpartikel, die so fest mit Edelstahlteilen verbunden waren, dass sie sich auch dadurch nicht hätten lösen lassen, hätten dort verbleiben können, weil nach seiner Einschätzung nicht zu erwarten gewesen sei, dass der Betrieb der Kühlsysteme hierdurch noch weiter gestört worden wäre. Der Sachverständige hat zwar eingeräumt, dass er die Anlage mit ihren Aggregaten nicht detailliert kenne. Allerdings wisse er konkret, dass Filter eingebaut gewesen seien. (Letzteres trifft zu, wie sich aus einer E-Mail der Firma A. vom 28. August 2007 - Anlage B II 5, Anlagenband II ergibt, in der diese den Einbau von entsprechenden Filtern an den jeweiligen Wasserübergabestellen zu dem Accel-Beschleuniger forderte.) Deshalb sei es möglich gewesen, die Anlage vor den Filtern zu öffnen und sie mechanisch zu reinigen.

Daraus hat das Landgericht zu Recht geschlossen, dass eine Mangelbeseitigung auch ohne kompletten Austausch des Kühlsystems nachhaltig möglich gewesen wäre (LGU S. 15). Die dagegen erhobenen Berufungsangriffe der Beklagten sind unbegründet.

Entgegen der Auffassung der Beklagten steht das Schreiben der Klägerin vom 16. April 2008 (Anlage K 16) der Beurteilung des Landgerichts nicht entgegen. Denn die Klägerin ist nur für den Fall von der Notwendigkeit eines Austauschs des gesamten Systems ausgegangen, dass die von ihr in Auftrag gegebene Analyse ergeben werde, dass die Korrosion ihre Ursache in dem eingesetzten Material der Klägerin (d. h. den Edelstahlteilen) oder einer mangelhaften Verarbeitung dieser Teile beim Einbau habe. Beides ist aber nicht der Fall.

Auch der Gesichtspunkt, dass die Drittwiderbeklagte der Beklagten mit Schreiben vom 16. April 2008 zunächst zum kompletten Austausch des Kühlsystems geraten hatte, lässt nicht den Rückschluss zu, dass eine Mängelbeseitigung nur auf diese Weise nachhaltig möglich gewesen wäre. Denn die Drittwiderbeklagte hatte unstreitig anschließend, nachdem sie erstmals von dem abweichenden Ergebnis des von der Klägerin zwischenzeitlich eingeholten Privatgutachtens der IKD GmbH Kenntnis erlangt hatte, einen anderen Sanierungsvorschlag unterbreitet und damit ausreichend deutlich gemacht, dass sie an ihrer ursprünglichen Einschätzung, der Austausch der Rohre sei erforderlich, nicht länger festhielt. Dies war auch für die Beklagte ohne weiteres nachvollziehbar, nachdem die tatsächliche Grundlage des ursprünglichen Vorschlages -nämlich eine eigenständige, von den Schweißnähten der Klägerin ausgehende Rostbildung - durch die Feststellungen des Privatgutachtens fachlich ernsthaft erschüttert war.

Stattdessen hatte nunmehr auch die Drittwiderbeklagte eine chemisch und mechanisch unterstützte weitere Spülung für ausreichend gehalten.

Dass sich kein Fachunternehmen gefunden hätte, welches für entsprechende Spülungen die Gewährleistung übernommen hätte, hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargetan. Unstreitig hatte lediglich die Firma HKH eine entsprechende Garantie abgelehnt. Dass noch andere Angebote erfragt worden sind, trägt die Beklagte aber nicht vor. Im Übrigen war die Klägerin selbst bereit, an einer derartigen nochmaligen Nachbesserung mitzuwirken.

Lediglich die Frage einer Vergütung hatte sie gemäß Schreiben vom 16. April 2008 (Bl. 41 d. A.) von ihrer Verantwortlichkeit für die Mangelursache abhängig gemacht. Im Schreiben vom 30. April 2008 (Bl. 42 d. A.) hatte sie nochmals ihre Mitwirkungsbereitschaft betont und dabei sogar zusätzlich eine mechanische Reinigung der aufgeschweißten Muffen nach deren vorherigem Ausbau vorgeschlagen.

Wäre die Beklagte darauf eingegangen, hätte sich auch das Problem einer möglichen Gefährdung der Förderungsmittel wegen verzögerter Inbetriebnahme der Gesamtanlage nicht ergeben (wozu allerdings von der Beklagten ohnehin nicht mit ausreichend Substanz vorgetragen worden ist). Denn der Austauschauftrag an die Firma HKH ist erst wesentlich später (am 4. Juli 2008, vgl. Bl. 325 d. A.) erteilt worden. Bis dahin hätte ohne weiteres zusätzlich zunächst ein Spülversuch mit chemischer und/oder mechanischer Unterstützung durchgeführt werden können.

Die vom Sachverständigen für ausreichend erachtete Mängelbeseitigung durch ein chemisch unterstütztes Spülen war auch nicht schon bereits zuvor erfolglos erprobt worden (s. o.), weil die Beklagte nicht vorgetragen hat, auf welche Weise die Spülversuche im Februar und März 2008 ausgeführt worden waren.

Des Weiteren ist der Einwand der Beklagten unerheblich, der Sachverständige Prof. Dr. G. habe keine hinreichend belastbare Einschätzung zur Eignung des weiteren Spülversuchs abgeben können, weil er die sonstigen Aggregate der Anlage nicht gekannt habe. Der Sachverständige hat zwar bei seiner Anhörung durch das Landgericht am 22. November 2012 (Sitzungsprotokoll S. 3, 2. Abs. - Bl. 468 d. A.) zunächst erklärt, er könne nicht sagen, in welcher Weise möglicherweise der Betrieb der Anlage durch die von ihm für ausreichend erachtete mechanisch und chemisch unterstützte Spülung durch dabei ggf. verbleibende Rostpartikel gestört werden könnte, denn dazu kenne er die Anlage mit ihren weiteren Aggregaten zu wenig. Allerdings hat der Sachverständige diese Einschränkung anschließend sofort wieder zurückgenommen, indem er darauf verwiesen hat, dass vor dem Teilchenbeschleuniger Filter eingebaut seien, die man öffnen und ebenfalls mechanisch reinigen könne. Damit hat der Sachverständige klargestellt, dass die entsprechenden Spülungen im Ergebnis nicht zu Beeinträchtigungen des Anlagenbetriebs geführt hätten. Der Senat ist deshalb aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen - ebenso wie schon das Landgericht - davon überzeugt, dass die vom Sachverständigen vorgeschlagenen qualifizierten Spülungen ausgereicht hätten, um einen dauerhaften störungsfreien Betrieb der eingebauten Kühlkreisläufe zu ermöglichen und ein Komplettaustausch daher nicht erforderlich war. Welche Besonderheiten der Anlagenkonstruktion dem hätten entgegenstehen sollen, hat die Beklagte nicht dargetan.

b) Gegenüber der Drittwiderbeklagten hängt der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Beklagten zwar nicht von einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung ab, weil sich der streitgegenständliche Mangel bereits in dem Bauwerk niedergeschlagen hatte und die eigentliche Ingenieurleistung daher ohnehin nicht mehr nachbesserungsfähig war (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil, Rdnr. 376). Allerdings kann die Beklagte auch von der Drittwiderbeklagten im Falle eines schadensursächlichen Bauüberwachungsfehlers nur Ersatz desjenigen Schadens verlangen, der durch eine notwendige Mängelbeseitigungsmaßnahme entstanden ist. Ein Auftraggeber kann Erstattung von Fremdnachbesserungskosten verlangen, die er als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Hat er sich insoweit sachkundig beraten lassen, darf er regelmäßig der Einschätzung der sachkundigen Beurteilung folgen; das Risiko einer Fehleinschätzung trägt dann der Ersatzpflichtige, der in einem solchen Fall die entstandenen Kosten selbst dann zu erstatten hat, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen (BGH, BauR 2013, 1129[BGH 07.03.2013 - VII ZR 119/10] - juris-Rdnr. 9 m. w. N.).

Dieser Fall liegt hier aber nicht vor. Denn die Beklagte hat ihre Entscheidung zum kompletten Austausch der beiden Kühlkreise nicht auf einen dahingehenden sachkundigen Rat gestützt. Zwar hatte die Drittwiderbeklagte selbst anfangs einen entsprechenden Ratschlag erteilt. Hiervon war sie aber nach Vorlage des von der Klägerin eingeholten Privatgutachtens wieder abgerückt (s. o.). Stattdessen hatte sie unstreitig in der Besprechung vom 6. Mai 2008 (Anlage B II 31, Bl. 428 d. A.) ihrerseits den dann auch vom Sachverständigen Prof. Dr. G. später für geeignet erachteten Vorschlag unterbreitet, die Rohre nochmals unter Anwendung von Pulsation und Zugabe von Inhibitoren zu spülen. Diesen neuen Mängelbeseitigungsvorschlag hat die Drittwiderbeklagte entgegen der Darstellung der Beklagten auch nicht anschließend wieder als ungeeignet zurückgezogen. Eine dahingehende Behauptung hat die Beklagte auf entsprechende Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich nicht aufgestellt (insoweit versehentlich nicht protokolliert). Vielmehr hat sie lediglich auf das Schreiben der Drittwiderbeklagten vom 20. Mai 2008 (Anlage B 22 - Bl. 452 d. A.) verwiesen. Dass die Drittwiderbeklagte darin keine grundsätzlichen Einwände gegen den von der Beklagten gewünschten Austausch des Kühlsystems erhoben hat, lässt aber entgegen der Auffassung der Beklagten nicht den Schluss zu, dass die Drittwiderbeklagte nunmehr die Eignung des von ihr am 6. Mai 2008 unterbreiteten Alternativvorschlags zur Mängelbeseitigung in Frage gestellt hätte. Dasselbe gilt für die von der Beklagten im Schriftsatz vom 5. Oktober 2012 (Bl. 450 f. d. A.) aufgestellte Behauptung, der Geschäftsführer J. der Drittwiderbeklagten habe nach entsprechender Erörterung in der Besprechung am 6. Mai 2008 schließlich den von der Beklagten favorisierten Komplettaustausch ebenfalls befürwortet. Einer Vernehmung der dazu benannten Zeugen bedurfte es daher nicht.

Die von der Beklagten eingeholte Stellungnahme des Prof. Dr. Kr. (PTB) vom 2. April 2008 (Anlage B 5, Anlagenband III) genügte ebenfalls nicht. Denn Prof. Dr. Kr. hatte lediglich die Rückstände auf einem Wasserfilter mikroskopisch und chemisch analysiert und dabei ermittelt, dass es sich um Metallspäne und verzunderten Stahl (mit Anteilen von Eisen, Nickel und Chrom) gehandelt habe, "wie sie beim Schweißen entstehen können". Eine Sanierungsempfehlung hatte Prof. Dr. Kr. jedoch nicht abgegeben. Stattdessen war der Beklagten von der Klägerin frühzeitig das Gutachten IKD GmbH zur Verfügung gestellt worden, in dem ausgeführt und belegt wurde, dass der Rost lediglich an den Schweißnähten angetragen worden war, aber nicht seine eigentliche Ursache in den Schweißarbeiten der Klägerin hatte.

Demnach hat die Beklagte gegenüber der Drittwiderbeklagten nur dann Anspruch auf Ersatz von Neuherstellungskosten, wenn eine solche Neuherstellung aus technischer Sicht erforderlich war. Denn die sonstigen Umstände genügten für die Durchführung dieser Maßnahme nicht. Eine dies rechtfertigende besondere Eilbedürftigkeit ist nicht dargetan. Vielmehr wurde der Neuherstellungsauftrag nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Drittwiderbeklagten der Firma HKH erst am 4. Juli 2008 erteilt (Bl. 325 d. A.). Bis dahin hätte noch mehr als ein Monat Zeit zur Verfügung gestanden, in dem die Klägerin einen qualifizierten Nachbesserungsversuch durch chemisch und/oder mechanisch unterstütztes Spülen hätte durchführen können.

Abgesehen davon ist das Vorbringen zu den gefährdeten Fördermitteln ohnehin ohne ausreichende Substanz, wie die Drittwiderbeklagte mit Recht rügt.

Eine technische Notwendigkeit des Austauschs der Kühlkreise lässt sich aber aus den oben genannten Gründen nicht feststellen.

c) Damit ist die Berufung der Beklagten insgesamt unbegründet.

3. Lediglich ergänzend und ohne dass es für die Entscheidung des Senats hierauf noch ankäme, ist abschließend darauf hinzuweisen, dass die einzelnen geltend gemachten Schadenspositionen ebenfalls teilweise nicht schlüssig sind:

a) So bezieht sich ein Teil der geltend gemachten Kosten für die Arbeiten der Streithelferin der Drittwiderbeklagten offenbar auf Arbeiten aus der Zeit vor Fertigstellung der klägerischen Arbeiten zum erstmaligen Austausch der Rohre Ende Januar 2008 (vgl. Anlage B 9, die im Übrigen ihrerseits nicht mit der Rechnung gemäß Anlage B 7 übereinstimmt). Inwieweit für die Arbeiten gemäß Anlage B 9 von der Streithelferin überhaupt eine Rechnung gestellt worden ist, bleibt ebenso offen wie die Frage, in welchem Umfang es sich dabei möglicherweise nur um die Erfüllung eigener Vertragspflichten der Streithelferin aus dem Ursprungsvertrag mit der Beklagten handelt. Dies hat die Klägerin - wenn auch recht pauschal - zu Recht bemängelt (Bl. 131 d. A.).

b) Die vorgelegten Arbeitsnachweise der Firma I.-B. beziehen sich überwiegend auf das Jahr 2007 und den Januar 2008 sowie den 18. Februar 2008. Nachdem aber erst am 18. und 19. Februar 2008 überhaupt die Kühlkreise 1 und 2 nach dem Austausch der alten Gusseisenventile erstmals wieder befüllt worden waren, handelt es sich nicht um Kosten der Ersatzvornahme wegen des neuerlichen Austauschs dieser Edelstahlanlage, die aber allein Gegenstand der vorliegende Klage sind.

c) Entsprechendes wie bei Abschnitt a) zur Anlage B 9 gilt auch für die Kosten der Firma K. gemäß Anlage B 10. Auch hierzu liegt eine dahingehende Rüge der Klägerin vor (Bl. 131 d. A.).

d) In Bezug auf die Anlage B 11 (Kosten der Firma HKH für das neue Rohrnetz) hätte es im Hinblick auf den Einwand der Klägerin, es sei letztlich eine ganz andere Ausführungsart erfolgt, der konkreten Darstellung bedurft, welche Arbeiten im Einzelnen zum Gegenstand der Ersatzforderung gemacht worden sind. Denn auch die Drittwiderbeklagte führt aus, einige Arbeiten hätten der "Qualitätsverbesserung" gedient und gingen deshalb über eine bloße Nachbesserung hinaus. Nur nach entsprechend konkreter Darlegung läge ein schlüssiger Vortrag vor, zu dem ein Sachverständiger mit der Prüfung der von der Klägerin bestrittenen Angemessenheit der Preise und der Erforderlichkeit der einzelnen Arbeiten beauftragt werden könnte.

e) Von den geltend gemachten Kosten der Drittwiderbeklagten für die Schlussrechnungsprüfung im Rahmen der Ersatzvornahme (Anlage B 12) betreffen die ersten drei Unterpositionen den ersten Tausch der Kühlkreise mit dem Wechsel von schwarzen Stahlrohren auf Edelstahlrohre. Sie sind deshalb keine streitgegenständlichen Ersatzvornahmekosten für den zweiten Austausch der Kühlkreise.

f) Zu den Beaufsichtigungskosten der Firma A. (Anlage B 14) macht die Klägerin mit Recht geltend, dass es sich nicht um erstattungsfähigen Mängelbeseitigungsaufwand handelt. Denn bei etwaigen Schäden im Rahmen der Ersatzvornahme wäre der betreffende Drittunternehmer haftbar gewesen, sodass eine lediglich der vorsorglichen Schadensabgrenzung dienende, von der Firma A. insoweit auch im Eigeninteresse vorgenommene Beaufsichtigung der Ersatzvornahmearbeiten nicht zu erstatten sein dürfte.

g) Entsprechendes dürfte für die Kosten der technischen Beratung durch den TÜV gelten, die offensichtlich einer vorsorglichen baubegleitenden Qualitätskontrolle in einem üblicherweise nicht gebotenen Umfang diente (vgl. Bl. 209 f. d. A.). Im Übrigen fehlt es trotz Bestreitens der Klägerin an einem konkreten Vortrag zu Inhalt und Umfang der Tätigkeit des TÜV.

h) Entsprechendes gilt auch für die nachträgliche Qualitätsprüfung der Materialprüfungsanstalt (Anlage B 17).

i) In den Kosten der Behinderung, die für die Firma A. geltend gemacht werden, sind ausweislich der Anlage 12 (Anlagenband II) Verzögerungskosten enthalten, die bereits im Jahr 2007 entstanden waren. Zu diesem Zeitpunkt ist der Klägerin aber erst der Ursprungsauftrag erteilt worden. Deshalb ist das Vorbringen insgesamt bisher unschlüssig.

Es bedürfte einer konkreten Einzelaufschlüsselung.

j) Kosten der Rechnungsprüfung durch Dr. M. dürften keinen erforderlichen Aufwand darstellen, weil nicht dargetan ist, weshalb die Beklagte die entsprechenden Prüfungen von Rechnungen der Firma A. über behinderungsbedingten Mehraufwand nicht selbst vornehmen konnte.

II.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97, § 101 Abs. 1, 1. Halbsatz, § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2 ZPO. Da die Beklagte die landgerichtliche Verurteilung zur Zahlung der Klagforderung der Klägerin nicht angegriffen hat und insoweit durch das vorliegende Urteil des Senats nicht beschwert ist, hat der Senat die Ablehnungsbefugnis der Beklagten auf die Vollstreckung wegen der Kosten beider Instanzen beschränkt.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO) nicht vorliegen.