Oberlandesgericht Celle
Beschl. v. 20.03.2013, Az.: 10 UF 33/13

Zulässigkeit einer vertikalen Teilentscheidung im Unterhaltsverfahren; Bestimmung eines pauschalen Abzugs für berufsbedingten Aufwand i.R.d. zuzurechnenden Einkommens aus einer hypothetischen Arbeitsstelle

Bibliographie

Gericht
OLG Celle
Datum
20.03.2013
Aktenzeichen
10 UF 33/13
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 2013, 34025
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
ECLI:DE:OLGCE:2013:0320.10UF33.13.0A

Verfahrensgang

vorgehend
AG Hannover - 09.01.2013

Fundstellen

  • FPR 2013, 5
  • FamFR 2013, 184
  • FamRZ 2013, 1752
  • FuR 2013, 3
  • NJW-RR 2013, 838-840

Amtlicher Leitsatz

1. Es stellt eine unzulässige Teilentscheidung dar, wenn in einem Unterhaltsverfahren nur über einen Teil des streitgegenständlichen Gesamtzeitraums entschieden wird (vertikale Teilentscheidung), obwohl sich eine für den Unterhalt in dem beschiedenen Teilzeitraum beantwortete rechtliche Frage auch für den noch anhängig bleibenden Teilzeitraum erneut stellt oder stellen kann (hier: Höhe der dem Unterhaltspflichtigen zuzurechnenden Einkünfte sowie die streitige Zahl der zu berücksichtigenden Unterhaltsberechtigten).

2. Bei dem dem Unterhaltspflichtigen als erzielbar zuzurechnenden Einkommen aus einer hypothetischen Arbeitsstelle ist - auch soweit es um die Sicherung des Mindestunterhalts für minderjährige Kinder geht - regelmäßig ein pauschaler Abzug für berufsbedingten Aufwand vorzunehmen.

3. Zur Höhe des von einem nicht gesundheitlich eingeschränkten Arbeitsfähigen ohne formelle Berufsqualifikation erzielbaren Nettoeinkommens (hier: für 2012 bei LSt-Kl. I/0,5 jedenfalls maßgebliche rund 1.030 €).

Tenor:

1. Dem Antragsgegner wird die für das Beschwerdeverfahren nachgesuchte Verfahrenskostenhilfe (VKH) versagt.

2. Die Beteiligten werden gem. §§ 113 Abs.1 FamFG, 139 ZPO darauf hingewiesen, daß der Senat auf die zulässige Beschwerde des Antragsgegners hin den Teil-Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Hannover vom 9. Januar 2013 aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen haben wird, ohne daß es eines diesbezüglichen Antrages eines Beteiligten bedürfte, da es sich um eine unzulässige Teilentscheidung handelt.

3. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf die Gebührenstufe bis 1.200 € festgesetzt.

Gründe

1

I.

Die Antragstellerin ist die minderjährige Tochter des Antragsgegners aus dessen geschiedener Ehe mit der gesetzlichen Vertreterin des Antragsgegners. Sie nimmt im vorliegenden, im Juli 2012 eingeleiteten Verfahren ihren Vater auf Kindesunterhalt für die Zeit ab März 2012 als Zeitpunkt eines vorgerichtlichen Auskunftsbegehrens in Anspruch.

2

Der Antragsgegner, der über keine formale Berufsausbildung verfügt, betreibt ein Kleingewerbe mit monatlichen Einnahmen von bis zu 800 €, woraus sich allerdings nicht mehr als eine Deckung der entstehenden Kosten ergibt. Er lebt zusammen mit einer Lebensgefährtin sowie deren einem Kind bzw. seit 19. September 2012 zwei Kindern in einer Bedarfsgemeinschaft, deren gesamter Bedarf durch das örtliche JobCenter gedeckt wird.

3

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, der Antragsgegner könne aus einer ihm möglichen Vollzeitbeschäftigung ein unter Wahrung seines Selbstbehaltes zur Leistung des Mindestunterhalts ausreichendes Einkommen erzielen. Der Antragsgegner hält sich dagegen für vollständig leistungsunfähig und meint, bei realistischer Betrachtung allenfalls in Höhe seines Selbstbehaltes Einkünfte erzielen zu können.

4

Der Antrag ist aufgrund eingeschränkter VKH-Bewilligung am 21. August 2012 nur hinsichtlich eines monatlichen Kindesunterhalts in Höhe von 180 € rechtshängig geworden; dabei ist das Amtsgericht von einem monatlich erzielbaren maßgeblichen Einkommen von rund 1.030 € sowie einem - im Hinblick auf das Zusammenleben - abgesenkten Selbstbehalt in Höhe von 850 € ausgegangen.

5

Erstmals im Verhandlungstermin vor dem Amtsgericht am 14. November 2012 hat der Antragsgegner geltend gemacht, der Vater der am ... 2012 geborenen Tochter M. seiner Lebensgefährtin zu sein und auch diesem Kind unterhaltsverpflichtet zu sein. Nachdem diese Vaterschaft von der Antragsgegnerin bestritten wurde, ist ihm zum Nachweis insofern eine Schriftsatzfrist gewährt worden. Innerhalb der gesetzten Frist hat der Antragsteller ergänzend unter entsprechender Urkundsvorlage dargelegt, daß die Tochter M. K. seiner Lebensgefährtin am ... 2012 geboren und ein Anfechtungsantrag gegen die gesetzlich vermutete Vaterschaft des - seit geraumer Zeit in Rußland lebenden - Ehemannes seiner Lebensgefährtin mit dem Ziel eines Vaterschaftsanerkenntnisses durch den Antragsgegner gestellt worden ist. Weitergehend hat er geltend gemacht, noch einer weiteren, am ... 2006 geborenen Tochter A. S. dem Grunde nach unterhaltspflichtig zu sein und sich insofern - unter Vorlage der ergangenen Entscheidung - auf ein beim Amtsgericht geführtes Verfahren bezogen, in dem mit Zustimmung ihrer Mutter die elterliche Sorge für Alexandra auf beide Kindeseltern übertragen worden sein soll.

6

Das Amtsgericht hat mit - ausdrücklich auch so bezeichnetem - Teil-Beschluß vom 9. Januar 2013 den Antragsgegner für die Zeit vom 1. März bis 31. August 2012 zu Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe von insgesamt (6 * 180 € =) 1.080 € verpflichtet und das Verfahren hinsichtlich des Unterhaltsanspruches für die Folgezeit bis zum Abschluß des Vaterschaftsanfechtungsverfahrens ausgesetzt.

7

Es hat hinsichtlich des Zeitraums bis August 2012 ein erzielbares Einkommen des Antragsgegners auf der Grundlage eines Stundenlohnes von 8 € von monatlich netto rund 1.030 € und einen abgesenkten Selbstbehalt von 850 € zugrunde gelegt. Auf eine etwaige Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners für die Tochter A. komme es insofern nicht weiter an, da er tatsächliche Zahlungen an diese nicht vorgetragen habe.

8

Für die Zeit ab der Geburt der Tochter M. seiner Lebensgefährtin, in der ggf. diese weitere Unterhaltsverpflichtung zu berücksichtigen wäre, sei dagegen das Vaterschaftsanfechtungsverfahren vorgreiflich.

9

Gegen seine Unterhaltsverpflichtung in diesem, ihm am 17. Januar 2013 zugestellten Teilbeschluß richtet sich die am 4. Februar 2013 eingelegte und sogleich abschließend begründete Beschwerde des Antragsgegners, für die er zugleich um Verfahrenskostenhilfe (VKH) nachsucht. Er wendet sich erstrangig dagegen, daß das Amtsgericht überhaupt davon ausgegangen ist, er könne bei gebotener Bemühung mehr als einen Minijob erlangen. Hilfsweise macht er geltend, daß jedenfalls das vom Amtsgericht für ihn als erzielbar angenommene Einkommen übersetzt sei: zum einen sei nicht von 40 Wochenstunden sondern lediglich - wie überwiegend tarifvertraglich festgelegt - 37,5 Wochenstunden auszugehen, zum anderen sei das nach Steuer und Sozialabgaben verbleibende Nettoeinkommen auch noch um berufsbedingte Aufwendungen in Höhe der fünfprozentigen Pauschale zu verringern. Schließlich komme unter den Umständen des Streitfalles eine Absenkung seines Selbstbehaltes nicht in Betracht.

10

Die Antragstellerin tritt der Beschwerde entgegen und verteidigt die amtsgerichtliche Teilentscheidung.

11

Der Senat hat Termin auf den 9. April 2013 anberaumt.

12

II.

Die Beschwerde des Antragsgegners wird aus Rechtsgründen insofern vorläufigen Erfolg haben müssen, als der Senat den amtsgerichtlichen Teilbeschluß als unzulässige Teilentscheidung aufzuheben und die Sache an das Amtsgericht zurückzuverweisen haben wird. Da den Beteiligten dieser rechtliche Gesichtspunkt bislang offenkundig nicht bewußt ist, hat der Senat vorab darauf hinzuweisen.

13

1. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstand ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (BGH, Urteile vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10 - BGHZ 189, 356 ff. [Tz. 13]; vom 26. April 1989 - VIb ZR 48/88 - BGHZ 107, 236, 242; vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90 - NJW 1992, 511 unter III 1; vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96 - NJW 1997, 1709 unter II; vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/09 - WM 2001, 106[BGH 04.10.2000 - VIII ZR 109/99] unter II 1 b; vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - NJW 2004, 1452 unter II 1 a; vom 7. November 2006 - X ZR 149/04 - NJW 2007, 156 [Tz. 12]; vom 19. November 2008 - VIII ZR 47/07 - NJW-RR 2009, 494 [Tz. 14 f.]; vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09 - MDR 2010, 944 f.).

14

In der obergerichtlichen Rechtsprechung zum Unterhalt wird deswegen die Zulässigkeit von Teilentscheidungen für einzelne Zeitabschnitte (vertikale Teilentscheidungen) für "in der Regel ausgeschlossen" gehalten (vgl. OLG Karlsruhe - Urteil vom 21. September 2007 - 5 UF 3/07 - FamRZ 2008, 1209 ff. = OLGR Karlsruhe 2008, 640 ff. = juris [Tz. 22 a.E.]), jedenfalls aber verneint, wenn es für beide durch die Teilentscheidung getrennte Zeiträume auf dieselbe Vorfrage ankommt, namentlich etwa das zu ermittelnde Einkommen eines Selbständigen (vgl. OLG Bremen - Urteil vom 22. Juni 2007 - 4 UF 8/07 - FamRZ 2007, 2089 f. = MDR 2008, 44 f. = OLGR Bremen 2007, 830 f. = juris) bzw. das dem Unterhaltspflichtigen wegen Verletzung seiner Erwerbsobliegenheit zuzurechnende Einkommen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 22. Oktober 2005 - 6 UF 55/05 - OLGR Saarbrücken 20086, 195 f. = juris).

15

2. In diesem Sinne besteht für das vorliegende Verfahren bei getrennter Entscheidung über den Unterhaltsanspruch der Antragstellerin für die Zeit von März bis August 2012 einerseits sowie für die Zeit ab September 2012 andererseits die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen.

16

Dies gilt zum einen, soweit es um die Frage der Bemessung des dem Antragsgegner zuzurechnenden Einkommens geht, die sich gleichermaßen für die Zeit bis August 2012 wie auch danach stellt. Es gilt zum zweiten aber auch, soweit das Amtsgericht für den vorabentschiedenen Teilzeitraum allein von einem Unterhaltsanspruch der Antragstellerin ausgeht und einen gleichrangigen Anspruch der Halbschwester aufgrund unzureichenden Vortrags verneint, der im beim Amtsgericht anhängig verbliebenen Verfahren noch nachgeholt werden kann.

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3. Da es im Falle einer unzulässigen Teilentscheidung eines Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache nicht bedarf (§§ 117 Abs. 2 FamFG i.V.m. 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3 ZPO) und der Senat den in der unzulässigen Teilentscheidung liegenden Verfahrensfehler in jedem Fall von Amts wegen zu berücksichtigen hat, kommt für den Fall einer Entscheidung durch den Senat allein die angesprochene Verfahrensweise in Betracht.

18

III.

Ungeachtet des Vorstehenden und des sich daraus ergebenden vorläufigen formellen Erfolges seiner Beschwerde kann dem Antragsgegner für das vorliegende Beschwerdeverfahren die nachgesuchte VKH nicht bewilligt werden. Denn es besteht eine materielle Erfolgsaussicht der Beschwerde allein hinsichtlich einer bekämpften Beschwer im Umfang von nicht mehr als 600 €, also unterhalb der sog. Erwachsenheitssumme des § 61 Abs. 1 FamFG, so daß eine Bewilligung von VKH ausscheidet.

19

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes muß zur Bewilligung von Prozeß- bzw. Verfahrenskostenhilfe die Rechtsverfolgung auch im materiellen Ergebnis Erfolgsaussichten haben; VKH ist dem Rechtsmittelführer nicht zu bewilligen, wenn die angefochtene Entscheidung formell keinen Bestand haben kann, das materielle Ergebnis sich nach Zurückverweisung jedoch voraussichtlich nicht ändern wird (BGH - Beschluß vom 15. November 2011 - II ZR 6/11 - NJW 2012, 682 f. = MDR 2012, 169 = ZIP 2012, 86 ff. = WM 2012, 78 ff. = FamRZ 2012, 362 [Ls] = juris). Der Zweck der PKH/VKH, dem Unbemittelten weitgehend gleichen Zugang zum Gericht wie dem Bemittelten zu gewähren, gebietet nämlich lediglich, ihn einem solchen Bemittelten gleichzustellen, der seine Prozeßaussichten vernünftig abwägt und dabei auch das Kostenrisiko berücksichtigt (vgl. BGH, Beschluß vom 12. Oktober 2006 - IX ZB 107/05 - AnwBl 2007, 94; Beschluß vom 27. Juni 2003 - IXa ZB 21/03 - NJW-RR 2003, 1648; Beschluß vom 14. Dezember 1993 - VI ZR 235/92 - NJW 1994, 1160).

20

Die amtsgerichtliche Zurechnung eines durch den Antragsgegner hinreichend realistisch erzielbaren monatlichen maßgeblichen Nettoeinkommens von rund 1.030 € wird im Ergebnis - auch unter Beachtung der Anforderungen gemäß der aktuellen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG - Beschluß vom 18. Juni 2012 - 1 BvR 1530/11 - FamRZ 2012, 1283 f.) - nicht zu beanstanden sein.

21

Dabei macht der Antragsgegner allerdings zutreffend geltend, daß von dem zuzurechnenden Einkommen aus einer hypothetischen Arbeitsstelle - auch soweit es um die Sicherung des Mindestunterhalts für minderjährige Kinder geht - regelmäßig ein pauschaler Abzug für berufsbedingten Aufwand vorzunehmen ist. Zwar wird regelmäßig bis zur Sicherstellung des Mindestunterhalts minderjähriger Kinder keine pauschale Berechnung berufsbedingter Aufwendungen vorgenommen und der Unterhaltsberechtigte auf die konkrete Darlegung seines entsprechenden Aufwandes verwiesen. Dies ist im Hinblick auf die gesteigerte Erwerbsverpflichtung des Unterhaltsverpflichteten auch sachgerecht und zumutbar.

22

Im Fall der - vorliegend in Rede stehenden - Zurechnung eines Einkommens aus einer hypothetischen Arbeitsstelle ist es dem Unterhaltspflichtigen allerdings typischerweise unmöglich, konkret zu dem berufsbedingtem Aufwand aus der ihm unterstellten Beschäftigung vorzutragen. Ausdrücklich unter Berufung auf das Fehlen derartigen Vortrags verteidigt die Antragstellerin vorliegend das Unterbleiben eines derartigen Abzugs. Insofern ist es in derartigen Fällen geboten, von Aufwendungen in der grundsätzlich als Normalfall anerkannten Höhe von 5 % des Nettoverdienstes auszugehen und das Einkommen entsprechend zu bereinigen. Ob dies uneingeschränkt auch dann gilt, wenn dem Unterhaltspflichtigen weiterhin das Einkommen aus einer pflichtwidrig aufgegebenen früheren Tätigkeit zugerechnet wird, bei der er zu etwaigem berufsbedingten Aufwand vortragen kann, bedarf im Streitfall keiner Vertiefung, da es um ein neu zu begründendes Arbeitsverhältnis geht. Kosten in annähernd der Höhe der Pauschale von 5 % dürften im hier in Rede stehenden Einkommensbereich im übrigen regelmäßig bereits bei erforderlicher Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel anfallen; die MobilCard der örtlichen Verkehrsbetriebe kostet im Jahresabonnement für 2 Zonen derzeit monatlich 52,50 €.

23

Dagegen greifen die weiteren Einwendungen der Beschwerde, die lediglich einen Stundenlohn von 8 € und eine Wochenarbeitszeit von 37,5 Stunden zugrunde legen will, nicht durch. Insofern ist etwa darauf hinzuweisen, daß auch das Bundesverfassungsgericht in seinem jüngsten einschlägigen Beschluß vom 18. Juni 2012 ausdrücklich von einer unverändert gültigen Regelarbeitszeit von 40 Stunden die Woche ausgeht (vgl. aaO. Tz. 18).

24

Für den zwar nicht über formale Qualifikationen verfügenden aber in seiner Arbeitsfähigkeit in keiner Weise gesundheitlich eingeschränkten Antragsgegner, der ausreichende Erwerbsbemühungen nicht einmal ansatzweise dargetan hat, ist es mit hinreichender Wahrscheinlichkeit möglich, etwa eine Tätigkeit als Gebäudereiniger aufzunehmen. Für eine derartige Tätigkeit sieht der für allgemeinverbindlich erklärte Rahmentarifvertrag für die gewerbliche Beschäftigung in der Gebäudereinigung vom 28. Juni 2011, gültig ab 1. Januar 2012, eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden vor. Der ebenfalls für allgemeinverbindlich erklärte Tarifvertrag zur Regelung der Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vom 23. August 2011 sieht nach § 2 Abs. 1 lit. a mit Wirkung vom 1. Januar 2012 für den Bereich der alten Bundesländer in Lohngruppe 1 einen Mindestlohn von 8,82 €/h vor, der sich gemäß lit. b seit 1. Januar 2013 noch auf 9,00 €/h erhöht hat. Aus diesen Rahmendaten ergibt sich jedenfalls ein Monatsbrutto von 1.490,58 € bzw. ein Nettoeinkommen bei Zugrundelegung von LSt-Kl. I/0,5 von 1.086,05 €; unter Berücksichtigung der Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen verbleiben bereinigt 1.031,75 €.

25

Aus diesem Einkommen war der Antragsgegner unter Berücksichtigung des vom Amtsgericht in nicht zu beanstandender Weise herabgesetzten Selbstbehaltes jedenfalls im Umfang der angenommenen 180 € zu Unterhalt für seine minderjährigen Kinder in der Lage.

26

Selbst wenn man davon ausgeht, daß der Antragsgegner im hier gegenständlichen Zeitraum vor der Geburt des weiteren Kindes seiner Lebensgefährtin grundsätzlich zwei minderjährigen Kindern unterhaltspflichtig war und das verfügbare Einkommen auf diese aufzuteilen ist, verbleibt jedenfalls eine Unterhaltspflicht gegenüber der Antragstellerin in Höhe von (90 € * 6 =) 540 €.

27

Danach hat allerdings die vorliegende Beschwerde nur im Umfang der weiteren (1.080 € - 540 €) = 540 € materielle Aussicht auf Erfolg.

28

IV.

Nach dem Vorstehenden erwägt der Senat, den anberaumten Verhandlungstermin aufzuheben und gem. §§ 117 Abs. 3, 68 Abs. 3 Satz 2 FamFG ohne Wiederholung der mündlichen Verhandlung, von der kein zusätzlicher entscheidungserheblicher Erkenntnisgewinn zu erwarten ist, zu entscheiden.

29

Da es allerdings den Beteiligten - anders als dem Gericht - möglich wäre, über den vor dem Senat anhängigen Teilzeitraum im Wege eines Vergleichs eine abschließende Entscheidung herbeizuführen, wird ihnen Gelegenheit gegeben, bis zum 2. April 2013 ein etwaiges Interesse an einem derartigen Vergleich mitzuteilen.