Oberlandesgericht Celle
Urt. v. 31.08.2017, Az.: 13 U 154/15
Voraussetzungen eines Anspruchs des Bestellers auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung
Bibliographie
- Gericht
- OLG Celle
- Datum
- 31.08.2017
- Aktenzeichen
- 13 U 154/15
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 2017, 40793
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- LG Hannover - 12.05.2011 - AZ: 2 O 144/09
Rechtsgrundlagen
- § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B
- § 637 Abs. 3 BGB
Fundstellen
- BauSV 2018, 71-72
- IBR 2018, 559
- IBR 2018, 501
Redaktioneller Leitsatz
Ein bei der Abnahme erklärter Vorbehalt wegen Mängeln ändert nichts daran, dass die Abnahme erklärt worden ist und die Erfüllungswirkungen grundsätzlich eintreten.
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 1. August 2017 durch die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Berufungen beider Parteien wird das Teilvorbehaltsurteil und Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des Landgerichts Hannover vom 12. Mai 2011 wird aufrechterhalten, soweit der Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 29.413,83 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Juni 2009 zu zahlen, hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 4.347,53 € nebst anteiliger Zinsen jedoch unter dem Vorbehalt einer Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten mit seiner Restwerklohnforderung aus der Rechnung vom 22. Oktober 2001.
Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die weitergehenden Rechtsmittel der Parteien werden zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten seiner Säumnis in erster Instanz zu tragen. Von den übrigen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 23 % und der Beklagte 77 % zu tragen.
Das Urteil, das angefochtene Urteil und das Versäumnisurteil sind vorläufig vollstreckbar.
Den Parteien bleibt jeweils nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei aus dem Urteil und dem angefochtenen Urteil gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Streitwert wird auf 38.039,75 € festgesetzt (davon entfallen 7.039,75 € auf die Berufung der Klägerin und 31.000,00 € auf die Berufung des Beklagten).
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 31. März 2001 einen Bauvertrag über die Errichtung von Balkonen an dem Mehrfamilienhaus S. 9 in H. Die Balkone wurden nachträglich an der rechten und linken Gebäuderückseite des fünfgeschossigen Wohnhauses im Wege einer Stahlkonstruktion mit Holzböden angebracht. Insgesamt handelte es sich um 10 Balkone - 5 "normale" und 5 Eckbalkone. Wegen der Einzelheiten wird auf den vorstehend genannten Vertrag (Bl. 8 GA I), das Angebot des Beklagten vom 12. März 2001 (Bl. 12 GA I), die geprüfte Statik und die Baugenehmigung sowie die Baubeschreibung Bezug genommen (Bl. 14 ff. GA I). Gem. der Baubeschreibung sollte die Entwässerung der Balkone entweder über einen Abfluss mit einem Durchmesser von 60 mm an die jeweiligen Fallrohre der Hausentwässerung oder über ein separates Regenfallrohr mit 80 mm Durchmesser erfolgen, wobei die letzte Variante zur Ausführung kam. Die Konzeption der Balkonanlage stammte im Übrigen von dem Beklagten.
Im Folgenden errichtete der Beklagte die beauftragte Konstruktion und verlegte auf den Balkonen Bohlen mit einer Stärke von ca. 30 mm aus Lärchenholz. Ein Abnahmetermin, bei dem Mängel beanstandet wurden, fand am 14. August 2001 statt (Anlage B 5, Bl. 475 GA II). Am 1. Oktober 2001 beanstandete die Klägerin nach langanhaltenden Regenfällen, dass Wasser an der Hauswand heruntergelaufen sei, und vermutete, dass die Ränder der Balkone an der Hauswand mit Silikon abzudichten seien (Bl. 76 GA I nebst Mängelliste). In den Jahren 2001 und 2003 führte der Beklagte weitere Arbeiten an der Balkonanlage durch, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies auf Wunsch einzelner Eigentümer oder zur Mängelbeseitigung geschah. Im Dezember 2004 übersandte die Klägerin eine Reklamation der Eigentümergemeinschaft betreffend die Balkonanlage (Bl. 121 GA I) und überreichte mit Schreiben vom 23. Mai 2005 - erneut - die aufgestellte Mängelliste (Bl. 122 f. GA I).
Am 1. März 2006 wurde beim Landgericht Magdeburg ein selbständiges Beweisverfahren zwischen den Parteien anhängig, in dem es um die Mangelhaftigkeit der Balkone, insbesondere die Frage, ob ein ausreichender Ablauf von Niederschlagswasser gewährleistet war, und den Zustand der Holzbohlen ging (Az. 9 OH 13/06, Bl. 2 f. Bd. I, im Folgenden: Beiakten oder BA). Der Sachverständige S. erstellte am 2. Juli 2007 ein Gutachten (Bl. 41 ff. BA I), das er am 9. Mai 2008 ergänzte (Bl. 159 ff. BA I). Die Klage ist am 8. Juni 2009 beim Landgericht eingegangen.
Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen S. behauptet, die Ausführung der Balkonanlage sei mangelhaft. Die am Balkonaußenrand vorhandene Rinne sei nicht in der Lage, das Niederschlagswasser hinreichend schnell abzuführen. Zum einen stelle der Abfluss in der Rinnenkonstruktion einen Hochpunkt dar, liege mithin nicht an der tiefsten Stelle. Zum anderen sei der Abfluss, dessen Durchmesser nur 33 mm betrage, zu gering dimensioniert. Bei stärkerem Wasserandrang komme es zu einem unkontrollierten Überlauf zur Hausfassade. Dieser Mangel könne durch eine nachträglich montierte Rinne behoben werden. Des Weiteren seien der Höhenversatz am U-Profil der Balkone 1, 3, 5, 7 und 9 und der Bodenbelag aus Holz bei allen Balkonen nicht fachgerecht montiert. Schließlich bedürfe es einer nachträglichen Versiegelung zwischen dem U-Profil und der Fassadenoberfläche. Den voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand hat die Klägerin zunächst auf der Grundlage des Angebots der Z. GmbH vom 18. März 2009 auf 36.039,75 € (Bl. 40 GA) und später nach Maßgabe des Angebots der M. GmbH aus Ma. (Bl. 418 GA) mit 37.330,18 € beziffert, wobei sie darauf hingewiesen hat, Letzteres berücksichtige nicht die zutreffenden Mengen, weshalb sich tatsächlich ein zur Mängelbeseitigung erforderlicher Betrag von 41.491,21 € ergebe (Bl. 416 GA II). Darüber hinaus sei es erforderlich, die Verschmutzung der Fassade durch einen Neuanstrich zu beseitigen, was einen weiteren Aufwand von 2.000 € erfordere.
Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die Mängel bzw. seine Verantwortung dafür bestritten. Soweit die Holzbeläge der Balkone Schaden genommen hätten, liege dies allein daran, dass sie nicht ausreichend gepflegt worden seien und das Holz daher durch Feuchtigkeit aufgequollen sei, was zu Verwerfungen und Fäulnis geführt habe. Das Holz sei auf ausdrücklichen Wunsch der Eigentümer unbehandelt geliefert worden. Eine zusätzliche Imprägnierung sei vertraglich nicht geschuldet gewesen. Die Höhe der geltend gemachten Kosten hat der Beklagte ebenfalls in Abrede gestellt und weiterhin die Einrede der Verjährung erhoben. Die Kosten der Mängelbeseitigung stünden ohnehin außer Verhältnis zu den Kosten der Herstellung, weshalb - wie er gemeint hat - nur Minderung verlangt werden könne. Außerdem müsse sich die Klägerin wegen der mittlerweile langjährigen Nutzung der Balkone einen Abzug neu für alt anrechnen lassen. Der Beklagte hat schließlich in Höhe von 4.347,53 € die Aufrechnung mit einer offenstehenden Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben erklärt.
Am 12. Mai 2011 ist ein der Klage stattgebendes Versäumnisurteil ergangen (Bl. 216 GA I).
Nach Einspruch des Beklagten hat das Landgericht auf der Grundlage eines bereits am 3. November 2010 ergangenen Beweisbeschlusses den Sachverständigen Dipl.-Ing. P. S. beauftragt, sein im selbständigen Beweisverfahren erstelltes Gutachten zu erläutern, was mit Ergänzungsgutachten vom 27. August 2012 geschehen ist. Ferner ist der Sachverständige im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 5. März 2013 angehört worden (Bl. 333 ff. GA II, Leseabschrift Bl. 338 f. GA II). Zu einem zunächst in Aussicht genommenen weiteren Ergänzungsgutachten dieses Sachverständigen ist es im Folgenden nicht mehr gekommen. Vielmehr hat das Landgericht mit Beschluss vom 8. Mai 2014 den Sachverständigen Dipl.-Ing. F. mit der Begutachtung betraut (Bl. 369 GA II, vgl. ferner Bl. 370 GA II), der sein Gutachten am 10. September 2014 erstellt und auf die Einwendungen der Parteien mehrfach - am 27. November 2014, 10. Juni 2015 und 1. Dezember 2015 - ergänzt hat. Ferner ist der Sachverständige Dipl.-Ing. F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2015 vor dem Landgericht angehört worden (Bl. 481 ff. GA III).
Mit dem angefochtenen Urteil in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 25. Januar 2016 hat das Landgericht das Versäumnisurteil in Höhe eines Betrages von 31.000 € nebst Zinsen aufrechterhalten - hinsichtlich eines Teilbetrages in Höhe von 4.347,53 € unter dem Vorbehalt einer Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten - und es im Übrigen aufgehoben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat der Einzelrichter ausgeführt, der Klägerin stehe in der erkannten Höhe ein Anspruch auf Zahlung eines Mängelbeseitigungsvorschusses gem. § 633 Abs. 2 [tatsächlich Abs. 3] BGB a. F. - 637 Abs. 3 BGB n. F. - zu. Die Leistungen des Beklagten seien mangelhaft. Die Balkone führten nicht in der gebotenen Weise Wasser ab. Die Abläufe seien in Abweichung von der Planung mit einem Durchmesser von 33 mm fehlerhaft und unzureichend dimensioniert. Der Abfluss stelle in der Rinnenkonstruktion einen Hochpunkt dar und liege nicht an der tiefsten Stelle, weshalb das Wasser nicht vollständig ablaufe. Dies ergebe sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. vom 2. Juli 2007. Der von dem Sachverständigen vorgenommene Bewässerungsversuch [Anmerkung: Ausgießen eines Wassereimers] entspreche seinen Angaben zufolge dem üblichen Verfahren. Der Beklagte könne nicht einwenden, der Sachverständige habe nur einen Balkon untersucht, denn die Parteien hätten sich im selbständigen Beweisverfahren auf eine Verringerung des Begutachtungsauftrags verständigt. Die Entwässerungsrinnen seien fehlerhaft ausgelegt und nicht geeignet, den Austritt von Wasser über ihren Rand zu verhindern. Sie seien ferner im Profil fehlerhaft verlegt. Die Anschlussfugen seien bereits im Zeitpunkt der Ortsbesichtigung durch den Sachverständigen Dipl.-Ing. S. im August und Oktober 2006 nicht bzw. nicht mehr ausgebildet gewesen. Die Holzbohlen seien in unzureichendem Abstand auf den Trägern befestigt, was die witterungsbedingte Verformung begünstige. Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe auf Wunsch einzelner Eigentümer eine andere, weniger geeignete Beplankung gewählt. Seine Vertragspartnerin sei die Klägerin gewesen. Ohne Erfolg wende er ein, die Eigentümer belasteten das Holz falsch und pflegten es unzureichend. Der Sachverständige Dipl.-Ing. S. habe eine fehlerhafte bzw. unzureichende Verschraubung der Holzböden als Schadensursache ausgemacht. Im Übrigen weise kesseldruckimprägniertes Holz, das vereinbarungsgemäß einzubauen gewesen wäre, einen guten Witterungsschutz auf, ohne dass regelmäßige pflegerische Maßnahmen erforderlich gewesen wären. Ohne Erfolg berufe sich der Beklagte weiter auf die Lebensdauer der Holzplanken und die inzwischen verstrichene Zeit [Anmerkung: Abzug neu für alt]. Der säumige Gewährleistungsschuldner dürfe keine Vorteile dadurch erfahren, dass er die Erfüllung des Gewährleistungsanspruchs herauszögere. Den Kostenaufwand für die Beseitigung der Mängel habe der Sachverständige Dipl.-Ing. F., dessen Gutachten insoweit vor dem des Sachverständigen Dipl.-Ing. S. der Vorzug zu geben sei, mit insgesamt ca. 31.000 € bemessen, wobei die Klägerin im Rahmen des Vorschusses auch die Mehrwertsteuer verlangen könne. Die Einwendungen beider Parteien gegen die Kostenansätze des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. griffen nicht durch. Dieser habe die Kosten nachvollziehbar dargelegt. Die Klägerin sei mit Gewährleistungsansprüchen wegen der Beschaffenheit des Holzes auch nicht wegen einer Kenntnis bei Abnahme ausgeschlossen. Die Bohlen hätten überdies nach den Feststellungen des Sachverständigen F. nicht längs der Holzfront (gemeint ist offenbar: Hausfront), sondern quer zu dieser verlegt werden müssen, was der Sachverständige im Hinblick auf die Besonderheiten der Konstruktion verdeutlicht habe. Der Mängelbeseitigungsaufwand könne den Werklohnanspruch durchaus übersteigen. Allerdings stehe der Klägerin der geforderte Kostenaufwand für die Reinigung der im Zuge der Mängelbeseitigung mutmaßlich verschmutzten Fassade nicht zu. Dies erscheine spekulativ. Handwerker seien verpflichtet, die Baustelle sauber zu hinterlassen. Zinsen stünden der Klägerin erst ab dem Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zu. Die Klagforderung sei durchsetzbar. Der Verjährungseinwand verfange nicht. Dies ergebe sich aus der Natur des Vorschussanspruchs.
Dagegen wenden sich beide Parteien mit ihren jeweiligen (selbständigen) Berufungen, mit denen sie ihre erstinstanzlichen Anträge - soweit sie abgewiesen wurden - weiter verfolgen.
Der Beklagte bestreitet, dass wegen der Verlegerichtung der Bohlen, für die es - unstreitig - keine formellen Richtlinien gebe, seine Werkleistung fehlerhaft sei. Im Gegenteil sei die Riffelung der Holzbohlen dazu da, für Rutschfestigkeit zu sorgen. Die Rutschgefahr sei bei einer Verlegerichtung quer zum Austritt vor der Balkontür jedoch deutlich höher. Der Handwerker stehe dabei vor der Abwägungsfrage, was wichtiger sei, das Wasser schnell abzuleiten oder für Rutschfestigkeit zu sorgen. Der Beklagte habe sich für die Sicherheit der Nutzer entschieden. An der Richtung der Riffelung habe sich auch kein Nutzer gestört. Bei einer Querverlegung der Dielen gebe es bei den Holzbohlen zudem doppelt so viele Kopfenden wie bei ihrer Längsverlegung, was den Vergang des Belages deutlich erhöhe. Dieser Mängel-einwand sei im Übrigen verjährt. Ferner sei nicht berücksichtigt worden, dass es sich (mit Ausnahme der beiden oberen Balkone) um eine überdachte Freianlage handele, weshalb es ohnehin nur zu vermindertem Feuchtigkeitseintritt auf die Bohlen komme. Die Bewässerungsversuche des Sachverständigen Dipl. Ing. S. seien dilettantisch gewesen. Damit habe nicht festgestellt werden können, ob und in welchem Umfang überhaupt von einem fehlerhaften Gefälle des Riffelholzbohlenbelages auszugehen sei. Bei der Beseitigung etwaiger Mängel genüge es, wenn die vorhandenen Bohlen wiederverwendet würden, was bei 75,55 m² Riffelholzbohlen möglich sei. Aus diesem Grund reduziere sich der mit dem Vorschussanspruch geltend gemachte Materialpreis. Das Urteil lasse im Übrigen den Pflegezustand der Balkone unberücksichtigt. Der Beklagte behauptet dazu erneut, die Klägerin habe die Kesseldruckimprägnierung ausdrücklich abgelehnt, nachdem sie mit den jeweiligen Nutzern/Eigentümern Rücksprache gehalten habe. Die fehlende Imprägnierung sei bei der Abnahme eindeutig erkennbar gewesen, denn vorbehandeltes Holz weise eine sehr starke Grün- bzw. Blaufärbung auf. Ferner hätte das Landgericht einen Abzug "neu für alt" für die Holzbeläge in Höhe von 6.000,00 € ansetzen müssen. Auch im Übrigen habe der Sachverständige F. - was im Einzelnen ausgeführt wird - die Preise unverhältnismäßig hoch bemessen. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 571 ff. GA III Bezug genommen. Darüber hinaus sei nicht berücksichtigt worden, dass das Gefälle des Unterblechs bei vier Balkonen mangelfrei sei, was sich auf die Kosten hätte niederschlagen müssen. Gleiches gelte für Balkonanlagen, die ein ordnungsgemäßes Gefälle der Rinnen aufgewiesen hätten. Der umlaufende Metallträger weise lediglich einen optischen Mangel auf, dessen Beseitigungskosten maximal 20,00 € je Balkon betrügen. Auch dieser Mangel sei jedoch offensichtlich gewesen, ohne dass er im Abnahmeprotokoll vorbehalten worden sei.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des am 23. November 2015 verkündeten Teilvorbehalts- und Urteils des Landgericht Hannover, Az. 2 O 144/09, das Versäumnisurteil des Landgerichts Hannover vom 12. Mai 2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Weiter beantragt sie,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 23. November 2015 unter Einbeziehung des Ergänzungsurteils vom 25. Januar 2016 abzuändern und das Versäumnisurteil vom 12. Mai 2011 aufrechtzuerhalten, soweit es den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 38.039,75 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16. Juni 2009 sowie weitere 665,81 €; dies jedoch hinsichtlich eines Teilbetrages von 4.347,53 € nebst anteiliger Zinsen unter dem Vorbehalt einer Entscheidung über die Aufrechnung des Beklagten.
Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit es ihr günstig ist. Wegen der geltend gemachten höheren Kosten beruft sie sich auf die erstinstanzlich eingereichten Kostenvoranschläge. Dabei seien auch die Aufwendungen für einen neuen Maleranstrich von 2.000,00 € geschuldet. Das zuletzt eingereichte Angebot der Metallbau B. GmbH halte sich im Rahmen der marktüblichen Toleranzen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils nebst der darin wiedergegebenen erstinstanzlichen Anträge verwiesen.
Der Senat hat den Sachverständigen Dipl.-Ing. F. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 25. Oktober 2016 erneut angehört. Ferner hat er gem. Beweisbeschluss vom 15. Dezember 2016 ein ergänzendes Gutachten eingeholt, das der Sachverständige am 13. April, 13. und 21. Juni 2017 erstattet bzw. ergänzt hat. Im Verhandlungstermin vom 1. August 2017 hat der Senat den Sachverständigen ein weiteres Mal angehört. Auf die schriftlichen Gutachten (Bl. 796 ff. GA IV und im hinteren Aktendeckel) sowie die Sitzungsniederschriften vom 25. Oktober 2016 (Bl. 675 ff. GA IV) und 1. August 2017 (Bl. 824 ff. GA IV) wird verwiesen.
II.
Die Berufungen der Parteien haben jeweils zum geringen Teil Erfolg.
1. Zur Berufung des Beklagten:
a) Die Klage ist zulässig. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte auf die fehlende Prozessfähigkeit der Klägerin (vgl. Bl. 583 GA III). Das Landgericht hat zutreffend, aber möglicherweise missverständlich, ausgeführt, der Klägerin als juristischer Person fehle als solcher die Prozessfähigkeit, nicht aber ihrem Geschäftsführer als maßgeblichem Organ (vgl. § 51 ZPO). Soweit der Beklagte in erster Instanz geltend gemacht hat, die Wohnungen seien alle an dritte Eigentümer verkauft worden, die von dem Rechtsstreit keine Kenntnis hätten (etwa Bl. 280 GA II), kann dies allenfalls die - hier aber ohne weiteres zu bejahende - Aktivlegitimation der Klägerin, mithin das materielle Recht und nicht ihre Prozessfähigkeit betreffen.
b) Der mit der Klage geltend gemachte Vorschussanspruch ist im Umfang von 29.413,83 € entweder gem. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (in der Fassung vom 10. August 2000) i. V. m. § 637 Abs. 3 BGB n. F. (§ 633 Abs. 2 BGB a. F) oder gem.
§ 637 Abs. 3 BGB n. F. (§ 633 Abs. 3 BGB a. F.) begründet. Mithin ist die Berufung im Umfang von 1.586,17 € begründet.
aa) Grundlage ist der am 31. März 2001 zwischen den Parteien geschlossene Vertrag. Dass die Wohnungen an verschiedene (dritte) Eigentümer veräußert worden sind, ändert nichts daran, dass der Klägerin als Vertragspartnerin des Beklagten die Mängelrechte zustehen. Anhalt dafür, dass die Klägerin die Mängel nicht mehr beseitigen lassen will oder kann und ihr deswegen ein Vorschussanspruch nicht zustehen könnte, gibt es nicht (vgl. dazu Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 221). Vielmehr ist die Klägerin gerade wegen der Beschwerden der Eigentümer tätig geworden (vgl. die Mängelliste, Bl. 123 GA I).
Es kann dahin stehen, ob und in welchem Umfang die Parteien die Einbeziehung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/B) in der damals geltenden Fassung für die Ausführung und Abrechnung der Arbeiten wirksam vereinbart haben. Ein Vorschussanspruch in Höhe der voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigungsmaßnahmen, d. h. des Betrages, den ein Besteller bei verständiger Würdigung als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr für erforderlich halten darf (BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01 = BGHZ 154, 301 ff., juris Leitsatz Nr. 4.), steht der Klägerin jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 633 Abs. 3 BGB (a. F.) zu (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1992 - VIII ZR 193/91, juris Rn. 9 und 23; BGHZ 68, 372, 378; 94, 330, 334). Dieser Vorschussanspruch ist nach neuem Recht in § 637 Abs. 3 BGB (n. F.) kodifiziert worden.
bb) Voraussetzung für den Kostenerstattungsanspruch ist das Recht des Bestellers zur Selbstvornahme. Ein Nachbesserungsanspruch muss mithin entstanden und durchsetzbar und die Mängelbeseitigung objektiv möglich sein. Ferner muss der Auftraggeber den Auftragnehmer - wie durch die Klägerin mit Schreiben vom 11. Juni 2008 (Bl. 38 f. GA I) - aufgefordert haben, die Mängel binnen angemessener Frist zu beseitigen, und die gesetzte Frist - hier bis zum 30. August 2008 - muss - wie hier ebenfalls - ungenutzt verstrichen sein. Ferner ist die - nicht anzuzweifelnde (vgl. vorstehend) - Absicht des Bestellers zur Mängelbeseitigung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - VII ZR 108/08, NJW 2010, 1192 Rn. 12 f.).
Die Ausführung der Balkonanlage durch den Beklagten war überdies mangelhaft. Die Unterbleche, die Entwässerungsrinnen weisen - überwiegend - nicht das erforderliche Gefälle auf, die Rinnenabflüsse sind zu klein dimensioniert und auch den Balkonbohlen mangelt es an dem nötigen Gefälle, weswegen die Ableitung von Niederschlagswasser u. a. nicht in dem gebotenen Maß gewährleistet ist. Ferner fehlt den Bohlen die vertraglich vorgesehene Kesseldruckimprägnierung. Hinzu kommt, dass die Bohlen jedenfalls zum Teil mit zu geringem Abstand verlegt bzw. zu eng an die Umfassungsträger herangeführt worden sind, was zu Verwerfungen geführt hat. Schließlich sind auch die Umfassungsträger teils mit einem optischen Mangel behaftet.
(a) Die Darlegungs- und Beweislast für die Mangelhaftigkeit des Werks trägt nach Abnahme die Klägerin.
Die Abnahme ist am 10. August 2001 erfolgt (vgl. das Abnahmeprotokoll, Anlage B5, Bl. 475 GA II). Dabei sind diverse - nicht in Rede stehende - Mängel beanstandet worden, die bis zu bestimmten dort festgelegten Zeitpunkten erledigt sein sollten. Ein Vorbehalt bei der Abnahme wegen Mängeln ändert nichts daran, dass die Abnahme erklärt worden ist und die Erfüllungswirkungen grundsätzlich eintreten; er sorgt allenfalls dafür, dass der Auftragnehmer die Beweislast dafür behält, dass der gerügte Mangel nicht vorliegt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 4. Teil Rn. 49). Die hier streitigen Mängel sind davon nicht betroffen.
(b) Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass die Klägerin die Werkleistung in Kenntnis dessen, dass kein kesseldruckimprägniertes Holz eingebaut worden ist, abgenommen hat, ohne sich deswegen Mängelrechte vorzubehalten (vgl. § 640 Abs. 2 BGB). Dass dieser Punkt bei der Abnahme thematisiert worden ist, behauptet der Beklagte selbst nicht. Selbst wenn man annimmt, dass kesseldruckimprägniertes Holz eine sichtbare blau/grüne Verfärbung aufweist, die das verlegte - nicht imprägnierte - Holz nicht gehabt haben kann, lässt sich nicht darauf schließen, dass dies den an der Abnahme beteiligten Personen auf Seiten der Klägerin (Herrn D., Herrn T. oder Frau K.) aufgefallen sein muss und sie daraus überdies die richtigen Schlüsse gezogen haben, und zwar nicht einmal dann, wenn sie bei einer Besprechung im Juni 2000 (d. h. mehr als ein Jahr zuvor) verschiedene Musterstücke von imprägniertem und nicht imprägniertem Holz vorgelegt bekommen haben. Obgleich die Mitarbeiter der Klägerin und ihr Geschäftsführer in der Baubranche erfahren sein mögen, impliziert dies - ohne konkrete, hier nicht bestehende, Anhaltspunkte - nicht, dass ihnen dies bei der Abnahme, bei der alle verlegten Hölzer die gleiche Farbe aufwiesen, aufgefallen ist und sie die Färbung des Holzes zugleich mit einer unterbliebenen Imprägnierung in Verbindung gebracht haben. Dies gilt erst recht dafür, dass - hier gerade nicht verlegtes - kesseldruckimprägniertes Holz den Geruch der Imprägnierung ausdünstet. Dass die Abwesenheit einer solchen Ausdünstung bei dem im Freien stattfindenden Abnahmetermin aufgefallen sein könnte, ist ausgesprochen fernliegend.
Ein fehlender Vorbehalt im Abnahmeprotokoll ist auch für die sonstigen in Rede stehenden Mängel (vgl. nachfolgend) unschädlich. Denn es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die die Klägerin oder ihre Vertreter die Mangelhaftigkeit im Abnahmetermin erkannt haben.
(c) Die Mängel im Einzelnen:
(aa) Die Unterbleche ("Trapezbleche") der Balkone Nrn. 1 - 5 und 7 - 9 weisen nicht das nötige Gefälle von mindestens 2 % auf, weshalb sie Wasser nicht im nötigen Umfang ableiten und daher mangelhaft sind.
Der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat im Verlaufe des Rechtsstreits das Gefälle der Unterbleche sämtlicher Balkone vermessen. Hiernach ist der Wasserablauf auf dem überwiegenden Teil der Balkone nicht ausreichend (vgl. Bl. 7 ff. des Hauptgutachtens vom 10. September 2014 unter Bezugnahme auf die Beweisfragen Bl. 6, Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015, Blatt 3 ff., Ergänzungsgutachten vom 13. April 2017, Blatt 4 und 6, Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017, Bl. 799 GA IV). Der Sachverständige hat in den genannten Gutachten plausibel ausgeführt, das nötige Gefälle betrage in Anlehnung an die Fachregeln des Zimmer- und des Fliesenlegerhandwerks minimal 2 %, was bezogen auf eine Länge von 80 cm eine Höhendifferenz von 1,6 cm ausmacht. Ein solches Gefälle fehlt auf den eingangs genannten Balkonen. Vielmehr weisen die Unterbleche ein Gefälle von 0,8 cm (Balkon Nr. 1 und Nr. 9), 1 cm (Balkon Nr. 4) - jeweils auf 80 cm, weswegen es an einem 2 %igem Gefälle fehlt - auf. Beim Balkon Nr. 5 beträgt das Gefälle 0,85 mm auf 80 cm bzw. 1,10 %. Die Unterbleche der Balkone Nrn. 7 und 8 habe gar kein Gefälle. Die Unterbleche der am 10. April 2017 nachbegutachteten Balkone Nrn. 2 und 3 haben eine - ebenfalls zu geringe - Neigung von 0,2 % und 1,6 %. Das Gefälle der Unterbleche der Balkone Nrn. 6 und 10 ist mit 2,13 % und 2,40 % hingegen nicht zu beanstanden. Dies hat der Sachverständige zuletzt mit Ergänzungsgutachten vom 13. April 2017 bestätigt.
Die - ohnehin nicht recht nachvollziehbare - Annahme des Beklagten, aus dem früheren Gutachten ergebe sich, dass (auch) bei den Balkonen 4, 1 und 9 ein hinreichendes Gefälle bestehe (Bl. 577 GA III, Bl. 469 GA II), ist somit widerlegt.
Dem steht nicht entgegen, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. S. in Bezug auf den einzigen von ihm untersuchten Balkon Nr. 3 angenommen hat, er weise ein Gefälle von ca. 2,5 cm auf 90 cm vom Gebäude zum vorderen Rand des Balkons hin auf (S. 8 des Gutachtens vom 2. Juli 2007 41, 48 BA I), was für sich betrachtet genügen würde. Allerdings handelt es sich ausdrücklich um eine Ca.-Angabe, wohingegen der Sachverständige Dipl.-Ing. F. mit Beweisbeschluss des Senats vom 15. Dezember 2016 den Auftrag hatte, die bislang unterbliebenen Feststellungen mit Blick auf das zu messende Gefälle zu vervollständigen und auf dieser Grundlage die Vorschusskosten neu zu berechnen, weswegen ohne weiteres angenommen werden kann, das seine Messung - die von den Parteien auch nicht in Zweifel gezogen worden ist - exakt war. Sonstige entgegenstehende Feststellungen des Sachverständigen S. gibt es nicht.
(bb) Die Entwässerungsrinnen aller Balkone weisen ebenfalls nicht das nötige Gefälle von 2 % auf.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25. Oktober 2016 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. bestätigt, dass auch die Entwässerungsrinne für die Flächenentwässerung ein Gefälle von 2 % haben muss, damit das Wasser schnell genug abfließen kann, dies jedenfalls bei Rinnen mit einer Größe wie vorliegend. Dies ist mit Blick auf vorstehende Ausführungen konsequent und von den Parteien im Ergebnis auch nicht angegriffen worden. Mit der Berufungsbegründung hat der Beklagte nur geltend gemacht, der Sachverständige habe Balkonanlagen, die ein ordnungsgemäßes Gefälle auswiesen, nicht berücksichtigt (Bl. 577 GA III).
Die bereits mit Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015 getroffenen bzw. im Termin zur mündlichen Verhandlung ergänzten Feststellungen zum Gefälle der Entwässerungsrinnen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. mit dem vom Senat mit Beschluss vom 15. Dezember 2016 beauftragten Ergänzungsgutachten vom 13. April 2017 und 21. April 2017 vervollständigt.
Hiernach weist die Entwässerungsrinne des Balkons Nr. 1 ein Gefälle von 0,6 % auf. Die Rinnen der Balkone Nrn. 5 und 9 haben gar kein Gefälle, die Rinnen der Balkone Nrn. 2 und 3 ein Gefälle von 0,9 %. Die Entwässerungsrinnen auf den Balkonen Nr. 4 und 8 haben ein Gefälle von 0,6 %, die auf dem Balkon Nr. 6 ein solches von 0,5 %. Die Rinnen der Balkone Nrn. 7 und 10 haben ein Gefälle von 1,2 %. Anlass, an der Richtigkeit dieser Feststellungen, die auch die Parteien nicht (mehr) angreifen, zu zweifeln, besteht nicht.
Der Sachverständige Dipl.-Ing. S., auf dessen Expertise sich das Landgericht gestützt hat, hat mit Gutachten vom 2. Juli 2007 festgestellt, dass unterhalb des den Balkon 5 umfassenden U-Profils vom Balkon 3 aus gesehen Wasserspuren an der Fassade vorhanden waren, was für eine übergelaufene Entwässerungsrinne spricht. Ebenso hat er bei seinem Bewässerungsversuch in Form des Ausgießens eines 10 l Eimers festgestellt, dass die Rinne überströmt worden ist. Ungeachtet dessen, was davon im Einzelnen zu halten ist, ergibt sich aus seinem Gutachten jedenfalls nichts, was die Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. in Zweifel ziehen lassen könnte. Vielmehr hat er die Rinnen ebenfalls für erneuerungsbedürftig gehalten.
(cc) Der Wasserablauf - d. h. das Abflussloch - weist bei allen Balkonen nicht den in der Baubeschreibung - alternativ mit 80 mm oder 60 mm, je nach Ausführungsart (vgl. Bl. 14, Bl. 9 [§ 1 des Bauvertrages]), was konkret vereinbart worden ist, ist zwischen den Parteien streitig - vorgesehenen Durchmesser auf, sondern nur einen solchen von ca. 30 mm.
Anders als der Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. zwar eine Abflussöffnung mit einem Durchmesser von rd. 30 mm unter Berücksichtigung der DIN 1986 Teil 100 (für die Abflussöffnung sieht diese aber einen bestimmten Wert nicht vor) für grundsätzlich für die Entwässerung ausreichend gehalten (Hauptgutachten vom 10. September 2014, Blatt 8 f.). Insgesamt sei eine Entwässerung durch eine Rinne mit zu geringem Gefälle und einen Abfluss mit zu geringem Durchmesser zwar funktionsfähig, die Gefahr des Verstopfens etwa durch herabfallendes Laub werde aber erhöht, weshalb darin ein Mangel liege (Blatt 18 Hautgutachten, Blatt 6 unten, 7 oben des Ergänzungsgutachtens vom 27. November 2014). Dies ist plausibel und nachvollziehbar.
Nach dem Ergänzungsgutachten vom 13. April 2017 haben die Abflussöffnungen der Balkone Nr. 1 (ca. 30 mm), Nrn. 2, 4, 6 und 10 (je ca. 35 mm), Nr. 6 (ca. 40 mm) keinen ausreichenden Durchmesser. Die Abflussöffnung des Balkons Nr. 3 beträgt nach dem Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017 ca. 30 mm (Bl. 799 GA IV). Soweit der Sachverständige konkrete Feststellungen bzgl. der Abflussöffnungen der Balkone Nrn. 1, 5, 7 und 9 nicht treffen konnte, weil Ablauföffnungen wegen ihrer Lage nicht vermessen werden konnten (vgl. Bl. 5 des Ergänzungsgutachtens vom 13. April 2017), hat er jene zumindest in Augenschein nehmen können und ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, dass ihr Durchmesser jeweils kleiner als 60 mm ist (Blatt 6 des Ergänzungsgutachtens vom 13. April 2017). Dies ist in Anbetracht dessen, dass keine der vermessenen Öffnungen den (jedenfalls) gebotenen Durchmesser von 60 mm aufgewiesen hat, plausibel. Mithin besteht kein Anlass, die Feststellungen in Zweifel zu ziehen, was die Parteien auch nicht tun.
Dem entspricht, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. S. den Durchmesser des Ablaufs des Balkons Nr. 3 mit ca. 33 cm eingeschätzt hat (vgl. Seite 8 des Gutachtens, Bl. 48 BA).
Darauf, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. S. die Dimensionierung des Abflusses wegen des von ihm durchgeführten Bewässerungsversuchs mittels Ausschüttens eines Wassereimers mit 10 l Inhalt, der offenbar starke Regenfälle simulieren sollte, für unzureichend gehalten hat, kommt es indessen nicht mehr an.
(dd) Auch die Holzbohlen aller Balkone sind nicht fachgerecht verlegt und damit mangelhaft.
Der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat - mehrfach befragt - zuletzt in den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 25. Oktober 2016 und 1. August 2017 ausgeführt, auch die Bohlen müssten, um Wasser ausreichend abführen zu können, ein Gefälle (parallel zur Außenwand) von 2 % aufweisen. Ein solches Gefälle sei bei keinem der Balkone vorhanden. Dem entspricht, dass der Beklagte - zuletzt etwa mit Schriftsatz vom 18. Mai 2017 (Bl. 771 GA IV) sowie im Verhandlungstermin vom 1. August 2017 - eingeräumt hat, dass der Holzbelag kein Gefälle hat. Bei seiner Einschätzung - 2 % Gefälle sei erforderlich - ist der Sachverständige auch auf eindringliche Nachfrage des Beklagtenvertreters geblieben. Bei der Größe der in Rede stehenden Balkone bedeutet dies den Ausführungen des Sachverständigen zufolge, dass das Gefälle bei einer Verlegung der Bohlen parallel zum Haus (d. h. mit einer Riffelung quer zur Trittrichtung) 8 cm in eine Richtung (oder je 4 cm in zwei Richtungen) und bei einer Verlegung senkrecht zum Haus (d. h. mit der Riffelung längs zur Trittrichtung) 4 cm betragen muss. Dies sei erforderlich, um das Wasser schnellstmöglich vom Gebäude wegzuführen. Auf ausdrückliche Nachfrage hat der Sachverständige im Verhandlungstermin vom 1. August 2017 erklärt, eine Änderung der Unterkonstruktion führe nicht dazu, dass die Holzbohlen ohne Gefälle unverändert liegen bleiben könnten. Frühere gutachterliche Äußerungen seinerseits seien so auch nicht zu verstehen.
Der Sachverständige hat weiter erklärt, er halte die Art, in der die Holzbohlen bei dem vorliegenden Bauvorhaben verlegt worden seien, nicht für fachgerecht. Daran hat er konsequent seit Erstellung des Hauptgutachtens festgehalten (etwa Blatt 17, 19 des Hauptgutachtens vom 10. September 2014, Bl. 2, 7, 9 des Ergänzungsgutachtens vom 27. November 2014, Blatt 6 des Ergänzungsgutachtens vom 10. Juni 2015). Bei seiner persönlichen Anhörung vor dem Landgericht im Verhandlungstermin vom 22. Oktober 2015 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. sogar erklärt, die Verlegerichtung der Bohlen vom Haus weg hin zur Balkonaußenseite sei aus seiner Sicht "alternativlos" (vgl. Bl. 487 GA III). Eine andere Lösung sei aus seiner Sicht schlicht technisch falsch. Der Vorzug der von ihm präferierten - senkrechten - Verlegerichtung liege, wie der Sachverständige nachvollziehbar erläutert hat, darin, dass das Wasser besser abfließen könne und nicht - wie bei der gewählten Verlegerichtung - in den Nuten der Bohlen "stehenbleibe" (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25. Oktober 2016). Dass die Verlegerichtung parallel zum Balkonaustritt aus Sicherheitsgründen notwendig sei, um eine Rutschgefahr zu vermindern, wie der Beklagte behauptet hat, hat der Sachverständige auf mehrfache Nachfrage nicht bestätigt (vgl. Ergänzungsgutachten vom 27. November 2014, Blatt 2, Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2017, Bl. 3). Vielmehr sei die Riffelung dafür irrelevant. Eine DIN-Norm existiert für diese Annahme ohnehin unstreitig nicht. Diese Annahme des Sachverständigen ist für den Senat schon deswegen nachvollziehbar, weil eine Rutschgefahr vor allem durch (stehenbleibendes) Wasser begründet werden dürfte (vgl. auch Bl. 14 f. Gutachtens vom 10. September 2014). Bei seiner Einschätzung ist der Sachverständige auch in Ansehung des mehrfach vorgebrachten Einwands des Beklagten, bei längsverlegten Dielen gebe es 60 statt 30 Kopfenden und damit doppelt so viele Schnittstellen, was den Vergang des Holzbelages deutlich erhöhe, geblieben. Entscheidend ist nach dem Ergebnis der sachverständigen Begutachtung vielmehr, dass das Holz so verlegt wird, dass es arbeiten kann.
Entgegen der Berufungsbegründung ist nicht anzunehmen, dass die Erneuerung des Bohlenbelags wegen der fehlerhaften Verlegerichtung nicht geboten ist, weil die vorhandenen Bohlen wiederverwendet werden können. Mit diesem Einwand kann der Beklagte schon deswegen nicht durchdringen, weil die Holzbohlen weitere Mängel aufweisen, sich wegen des fehlerhaften Einbaus an verschiedenen Stellen verworfen oder verdreht haben. Dies impliziert - selbst wenn man auf die fehlende Imprägnierung nicht abheben wollte - notwendig, dass ein Teil der Bohlen nicht mehr verwendet werden kann. Angesichts der inzwischen verstrichenen Zeit ist es aber für die einzelnen Eigentümer zudem nicht hinnehmbar, auf den Balkonen nur einzelne Bohlen zu tauschen. Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vortrag des Beklagten die Lebensdauer der verlegten Bohlen abgelaufen ist. Dementsprechend geht auch der Sachverständige Dipl.-Ing. F., der ebenfalls eine Lebensdauer von 15 Jahren zugrunde gelegt hat (Ergänzungsgutachten vom 27. November 2014, Blatt 9), davon aus, dass sämtliche Bohlen ausgetauscht werden müssen. Außerdem sind die tatsächlich verlegten Bohlen, ohne dass es noch darauf ankäme, ohnehin nicht - wie geschuldet - kesseldruckimprägniert.
Ferner hat der Sachverständige bereits im Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015, Blatt 7, angenommen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 1. August 2017 bekräftigt, dass überdies die Anforderungen der Flachdachrichtlinie nicht erfüllt seien, weil es bei der gewählten Verlegerichtung der Holzbohlen an einer Anschlusshöhe von mindestsens 15 cm zum Balkonaustritt fehlt, der es bei einer Verlegung der Bohlen in der von ihm vorgeschlagenen Richtung nicht bedürfe. Letztlich kommt es darauf aber aus vorstehenden Gründen bereits nicht mehr an.
Das stehenbleibende Wasser führt jedoch - auch mit Blick auf die fehlende Imprägnierung (vgl. nachfolgend) - zu (weiteren) Schäden des Holzes. Insoweit spielt es keine Rolle, dass die Balkone mit Ausnahme der beiden obersten konstruktionsbedingt "überdacht" sind. Zwar mag sein, dass die unteren Balkone etwas weniger Niederschlag ausgesetzt sind als die oberen ungeschützt liegenden Balkone. Dies bedeutet aber nicht, dass die unteren Balkone insbesondere bei starkem Regen oder Wind der Witterung nicht ausgesetzt sind.
Es kommt hinzu, dass der Bohlenbelag jedenfalls an einem Teil der Balkone wegen der nicht eingehaltenen notwendigen Abstände entweder zu den stählernen Umfassungsrahmen oder der Bohlen zueinander nicht fachgerecht montiert worden ist.
Bereits der Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat mit Gutachten vom 2. Juli 2007 festgestellt, dass der auf dem Balkon Nr. 3 verlegte Bohlenbelag senkrecht zur Bohlenrichtung in unterschiedlicher Intensität wellig sei, Unebenheiten bis zu ca. 11 mm, zwischen den einzelnen Bohlen vereinzelt Versätze zwischen 7 und 11 mm Höhe vorhanden seien und die Fugenbreiten zwischen den einzelnen Bohlen zwischen ca. 2,5 und 11 mm schwankten (vgl. Seite 17 und 18 des Gutachtens vom 2. Juli 2007, Bl. 57 f. BA I), weswegen er den Holzbohlenbelag insgesamt für erneuerungsbedürftig gehalten hat.
Ähnliche Feststellungen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. getroffen. Mit Gutachten vom 10. September 2014 - insoweit betreffend den Balkon Nr. 10 - hat er unterschiedliche Fugenbreiten von gut 1 cm über 5 mm bis zu nur 1 mm und stellenweise starke Höhenversätze - in einem Fall 1,5 cm statt maximal 3 mm, wie der Sachverständige erklärt hat - zwischen den einzelnen Bohlen festgestellt (Bl. 13 des Hauptgutachtens vom 10. September 2014). Die Bohlen seien [teilweise] nahezu ohne Fugen - statt mit einem Abstand von mindestens 0,5 cm - an die umfassenden Rahmen aus Stahl angebaut worden (Blatt 13 des Hauptgutachtens, Erläuterungen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25. Oktober 2016). Letzteres betrifft laut Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015 vor allem die Balkone Nrn. 8 und 6 sowie gem. Hautgutachten vom 10. September 2014 nebst Erläuterung im Verhandlungstermin vom 25. Oktober 2016 den Balkon Nr. 10. Mit Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015 hat der Sachverständige ferner festgestellt, dass die Fugen an Balkon 8 zwischen 5 mm und 8 mm, auf Balkon 5 zwischen 5 mm und 7 mm, auf Balkon 7 zwischen 7 mm und 14 mm, auf Balkon 6 zwischen 5 und 11 mm, auf Balkon 4 zwischen 4 mm und 6 mm, auf Balkon 1 zwischen 5 mm und 9 mm, auf Balkon 9 zwischen 4 mm und 10 mm variieren (Bl. 3 ff. Ergänzungsgutachten 10. Juni 2015).
Er hat dazu weiter ausgeführt, die Fugenbreite dürfe im Gebrauchszustand um maximal 6 mm variieren; im Zeitpunkt des Einbaus müsse sie mindestsens 5 mm betragen (vgl. Hauptgutachten vom 10. September 2014, Blatt 15). Die Fugen hätten - wie der Sachverständige nachvollziehbar erläutert hat - den Zweck, das Aufquellen des Holzes bei Nässe aufzunehmen, das sich anderenfalls verdrehe. Danach finden sich zumindest auf den Balkonen Nrn. 4, 9 und 10 (bei Letzterem waren die Fugen z. T. nur 1 mm breit, vgl. Hauptgutachten vom 10. September 2014, Blatt 13) zu kleine Fugenabstände. Ferner sind die Bohlen der Balkone Nrn. 6, 8, 10 zu eng an den Umfassungsrahmen gelegt worden, was dazu führt, dass sie sich bei nässebedingtem Aufquellen verwerfen bzw. verdrehen können (vgl. Hauptgutachten vom 10. September 2014, Blatt 17).
Außerdem müsse nach den Erläuterungen des Sachverständigen die Fugenbreite - was unmittelbar einleuchtet - einheitlich sein, sonst handele es sich um einen optischen Mangel (vgl. etwa Ausführungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 25. Oktober 2016, Ergänzungsgutachten vom 27. November 2014, Blatt 9). Mithin liegen die vorgefundenen Fugenbreiten zwischen den Bohlen der Balkone Nrn. 1, 5, 6, 7 und 8 zwar innerhalb der Toleranzen, stellen aber einen optischen Mangel dar.
Es ist daher im Ergebnis ohne Bedeutung, dass der Sachverständige Dipl.-Ing. F. - anders als der Sachverständige Dipl.-Ing. S. - eine mangelnde Fixierung der Terrassendielen nicht als entscheidend angesehen, sondern deren Befestigung nicht beanstandet hat (vgl. Blatt 15 Hauptgutachten vom 10. September 2014).
(ee) Die Parteien haben im Bauvertrag vom 31. März 2001 ferner vereinbart, dass die Holzbohlen kesseldruckimprägniert sein sollten. Tatsächlich sind aber nicht imprägnierte Bohlen eingebaut worden, weshalb das Holz nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufwies und mithin schon deshalb mangelhaft war.
Auf etwaige spätere Absprachen mit einzelnen Eigentümern kommt es nicht. Vertragspartner des Beklagten war die Klägerin. Dass diese an solchen Absprachen mitgewirkt hat, ist nicht ersichtlich. Der Beklagte hat derartige vertragsändernde Vereinbarungen - worauf er vom Senat hingewiesen worden ist - weder substantiiert dargelegt noch belegt oder sonst unter - tauglichen - Beweis gestellt, und zwar weder mit den einzelnen Eigentümern noch mit der Klägerin. Schriftstücke im Vorfeld des Vertragsschlusses am 31 März 2001, der durch Bezugnahme auf das Angebot des Beklagten und die Baubeschreibung die Beschaffenheitsvereinbarung für den Holzbelag "kesseldruckimprägniert" ["KDI"] enthält, sind ohnehin in Anbetracht des abweichenden Vertragsinhalts nicht von entscheidender Bedeutung. Dies gilt etwa für das Faxschreiben der Klägerin vom 23. Januar 2001, dem überdies nur zu entnehmen ist, dass sich die Klägerin beim Fußbodenbelag für "Lärche" entschieden hat, ohne Hinweise auf die (fehlende) Imprägnierung zu enthalten (vgl. etwa Anlage BB 1, Bl. 693 GA IV). Dem Schreiben des Beklagten vom 9. Oktober 2001 (etwa Anlage BB 2, Bl. 694 f. GA IV) - nach Vertragsschluss - ist eine Abänderung der Vereinbarung zwischen den Parteien, statt des imprägnierten unbehandeltes Holz einzubauen, ebenfalls nicht zu entnehmen. Zwar heißt es unter Punkt 5 im Zusammenhang mit der dort erörterten Verschlechterung der Oberflächenqualität der Holzriegel, es sei auf Verlangen der Klägerin hin nicht kesseldruckimprägniertes, sondern naturbelassenes Holz eingebaut worden, das sich mit Wasser vollgesogen habe. Dies genügt in Anbetracht des Bestreitens der Klägerseite jedoch nicht, um eine nachträgliche einvernehmliche Abänderung des Bauvertrages zwischen den Parteien annehmen zu können. Zum einen handelt es sich um eine einseitige Erklärung des Beklagten, wobei es unerheblich ist, dass die Klägerin - wie der Beklagte vorträgt - dem Inhalt des Schreibens vom 9. Oktober 2001 möglicherweise nicht widersprochen hat, weil Schweigen grundsätzlich keine Willenserklärung darstellt. Zum anderen ist in Anbetracht des weiteren Vortrags des Beklagten, die Klägerin bzw. die Nutzer der Wohnungen hätten keine kesseldruckimprägnierten Bohlen gewollt, unklar geblieben, ob sich die Bemerkung tatsächlich auf die Klägerin beziehen oder in Form einer verkürzten Darstellung des Sachverhalts auf Absprachen mit den einzelnen Eigentümern Bezug nehmen sollte. Substantiierten Sachvortrag des Beklagten dazu, wann und mit wem auf Seiten der Klägerin eine Abänderung des Vertrages besprochen und eine solche Einigung tatsächlich erfolgt ist, gibt es hingegen nicht. Auf den erstmaligen zweitinstanzlichen Beweisantritt zu dem bereits in erster Instanz streitigen Sachvortrag mit Schriftsatz vom 28. November 2016 kommt es daher nicht an. Darüber hinaus bleibt offen, ob der Beklagte Vernehmung der eigenen Partei oder der Klägerin beantragt hat, wobei es in Bezug auf Ersteres ohnehin an einem Einverständnis des Gegners mangelt (vgl. § 447 ZPO).
Unabhängig davon hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. in seinen schriftlichen Gutachten angenommen, das Holz hätte mit einem Holzschutzmittel imprägniert werden müssen, was seinen Verschleiß vermindert und seinen Widerstand gegen Fäulnisbefall erhöht hätte (etwa Bl. 16 des Hauptgutachtens vom 10. September 2014, Blatt 2 des Ergänzungsgutachtens vom 13 Juni 2017), und dies in den mündlichen Verhandlungen vor dem Senat vom 25. Oktober 2016 und 1. August 2017 mehrfach ausdrücklich bestätigt. Eine nachträgliche Imprägnierung sei - so der Sachverständige - nicht gleichermaßen wirksam (vgl. Bl. 3 f. des Ergänzungsgutachtens vom 27. November 2014). Ungeachtet dessen, dass sich Lärchenholz - wie der Sachverständige weiter ausgeführt hat - nur eingeschränkt imprägnieren lasse, hätte eine Imprägnierung dazu geführt, dass das Oberflächenwasser besser abgeperlt wäre und die Feuchtigkeit erst später ins Holz eingedrungen wäre als bei nicht behandelten Bohlen. Mit Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2017 (Blatt 4) hat der Sachverständigen Dipl.-Ing. F. erneut bestätigt, dass eine nachträgliche Imprägnierung nicht die gleiche Wirkung wie eine im Vorhinein aufgebrachte Kesseldruckimprägnierung hat. Der Senat hat keinen Anlass, diese Ausführungen in Zweifel zu ziehen. Zusammen mit dem mangelnden Gefälle der Holzbohlen hat das - wie der Sachverständige u. a. im Verhandlungstermin vom 1. August 2017 nachvollziehbar erläutert hat - dazu geführt, dass das stehenbleibende Wasser vorliegend sofort in das unbehandelte Holz eindringen konnte und dieses aufgequollen ist. Ebenfalls plausibel ist, dass - so der Sachverständige weiter - dies, wenn auch nicht unmittelbar, sondern später, im Zusammenwirken mit einem unzureichenden Fugenabstand dazu führt, dass sich das Holz aufwirft oder verdreht. Dass nur widerstandsfähigeres - teureres - Kernholz verwendet worden ist, dass eine Imprägnierung ggf. nicht benötigt hätte, ist nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.
Darauf, ob das Holz nachträglich ordnungsgemäß gepflegt worden ist oder nicht, kommt es nach alledem nicht an. Im Übrigen dient ein von dem Beklagten angesprochener jährlicher Anstrich weniger dem Holzschutz als der optischen Erscheinung der Holzoberfläche (vgl. Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 13. Juni 2017, Blatt 2). Außerdem konnte sich eine solche Pflege ohnehin nicht auf das Stirnholz der Bohlen auswirken (Ergänzungsgutachten vom 27. November 2014, Blatt 3).
(ff) Nach den sachverständigen Ausführungen des Dipl.-Ing. F. wiesen überdies die Umfassungsträge der Balkone Nrn. 1, 3, 5, 7, und 9 einen Höhenversatz auf und sind fehlerhaft montiert, was jedenfalls einen optischen Mangel darstelle (vgl. Seite 12 des Gutachtens vom 10. September 2014). Der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat als Mängelbeseitigung nicht nur die Beseitigung des Höhenversatzes am hausseitigen Umfassungsträger vorgesehen, sondern auch eine Versiegelung der Anschlussfugen zwischen Putz und Umfassungsträger (vgl. Bl. 19, 20 des Gutachtens vom 10. September 2014) zum Schutz vor Spritzwasser für geboten erachtet. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. S. hat in dem Gutachten vom 2. Juli 2007 angenommen, der Höhenunterschied des umlaufenden U-Profils hätte durch eine höheninterpolierte Ausrichtung des U-Profils ausgeglichen werden müssen. Die Ausführungen entsprächen nicht den ungeschriebenen Regeln des Metallbauerhandwerks (Seiten 14 und 15 des Gutachtens vom 2. Juli 2007).
(gg) Der Senat hat keinen Anlass, den durchgängig einleuchtenden und gut begründeten Ausführungen des erfahrenen Sachverständigen Dipl.-Ing. F., der bei dem Senat den Eindruck hinterlassen hat, besonders fachkundig zu sein, nicht zu folgen. Vielmehr erscheinen seine Erläuterungen dem Senat insgesamt überaus einleuchtend und gut nachvollziehbar.
d) Die Mängelbeseitigung war dem Beklagten nicht unzumutbar. Eine Mängelbeseitigung ist dann unverhältnismäßig, wenn der mit der Nachbesserung erzielte Erfolg bei der Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Aufwands steht. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Auftraggebers zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (Riedl/Mansfeld, in: Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., § 13 Rn. 155; BGH, Urteil vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 241/00, BauR 2002, 613, 618). Bei der gebotenen Abwägung ist insbesondere von Bedeutung, ob und in welchem Ausmaß der Auftragnehmer den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, ZfBR 2006, 154, 156). Eine Unverhältnismäßigkeit liegt danach in aller Regel nur vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer völlig mangelfreien, ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweiser unangemessener Aufwand gegenübersteht (BGH, Urteil vom 4. Juli 1996 - VII ZR 24/95, BauR 1996, 858, 859). Hat der Auftraggeber hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Auftragnehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Ohne Bedeutung für die erforderliche Abwägung sind hingegen das Preis-/Leistungsverhältnis und das Verhältnis des Nachbesserungsaufwands zu den zugehörigen Vertragspreisen (BGH, Urteil vom 24. April 1997 - VII ZR 110/96, BauR 1997, 638). Eine solche Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung ist in Anbetracht der erheblichen - durch die in den verschiedenen Gutachten gefertigten Lichtbilder unterlegten - Mängel nicht anzunehmen. Auf die vorstehenden Ausführungen kann Bezug genommen werden.
e) Der Vorschussanspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Dies ist auch in Bezug auf den Holzbohlenbelag nicht anders zu beurteilen.
Gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren ein Bauwerk betreffende Gewährleistungsansprüche - und um solche handelt es sich bei den Arbeiten zur Erstellung der Balkonanlage ohne weiteres - binnen 5 Jahren vom Zeitpunkt der Abnahme an. Überdies haben die Parteien ausdrücklich eine Verjährungsfrist von 5 Jahren vereinbart (§ 9 des Bauvertrages vom 31. März 2001, Bl. 11 GA I), weshalb es auf die von dem Beklagten in erster Instanz geäußerte Rechtsauffassung, die Werk-leistung sei auf kein Bauwerk bezogen gewesen, letztlich nicht einmal ankommt. Die Verjährungsfrist begann mit dem auf die Abnahme am 14. August 2001 (vgl. Abnahmeprotokoll Anlage B 5, Bl. 475 f GA II) folgenden Tag zu laufen und war folglich im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit des selbständigen Beweisverfahrens am 4. März 2006 noch nicht abgelaufen und fortan gem. § 204 Abs. 1 Nr. 7 und später gem. § 203 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.
Dass Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zunächst nicht explizit die Frage war, ob das Holz (kesseldruck-)imprägniert war, spielt keine Rolle. Gleiches gilt für die Verlegerichtung der Holzbohlen.
Nach der Symptomtheorie des Bundesgerichtshofs richtet sich die Tragweite der Hemmung der Verjährung nicht nach den jeweils näher bezeichneten Mangelerscheinungen, sondern nach den der Werkleistung anhaftenden Mängeln selbst, soweit sie Ursache der angeführten Mangelerscheinungen sind (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - VII ZR 230/96, BauR 1998, 632, juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen). Für alle Hemmungstatbestände reicht es nach der Symptomtheorie bei einem Werkmangel für die Geltendmachung der Rechte aus, wenn der Auftraggeber die Mangelerscheinungen hinreichend beschreibt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil Rn. 120 mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Mit der Darstellung der Mangelerscheinungen macht der Auftraggeber den Mangel selbst zum Gegenstand seiner Rüge. Die Ursachen sind vollständig erfasst
(Kniffka/Koeble, a. a. O.; BGH, Urteil vom 2. April 1998 - VII ZR 230/96, BauR 1998, 632, juris Rn. 12 mit weiteren Nachweisen).
Zwar hat die Klägerin im selbständigen Beweisverfahren in Bezug auf den Holzbelag Mängelerscheinungen in Form der verzogenen, aufgewölbten oder verdrehten Balkonbohlen gerügt, was möglicherweise vor allem auf das Zusammenwirken der Mangelursachen "falscher Einbau" durch zu geringe Abstände zu den Umfassungsträgern und/oder der Bohlen untereinander und das durch das Eindringen von (zu viel) Feuchtigkeit in das Holz bewirkte zu starke Aufquellen hindeutet. Die Klägerin hat aber zugleich hinreichend deutlich gemacht, dass es ihr insgesamt um die Problematik der unzureichenden Entwässerung der Balkone, zu denen auch das fehlende Gefälle der Balkonbohlen gehört, ging, was auch in der Beweisfrage Nr. 8 ("permanente Befeuchtung") zum Ausdruck kam. Ferner hat sie in der Antragsschrift allgemein die Folgen permanenter Befeuchtung angesprochen, was nicht nur das fehlende Gefälle, mit dem die Bohlen verlegt worden sind, erfasste, sondern letztlich auch die fehlende Imprägnierung (vgl. Antragsschrift vom 28. Februar 2006, Bl. 1 ff. BA I: "Problematik der Regenentwässerung"; "Inzwischen sind durch die permanente Befeuchtung auch die Balkonbohlen in Mitleidenschaft gezogen"). Wie vorstehend ausgeführt, dient die Imprägnierung des Holzes - so der Sachverständige Dipl.-Ing. F. - zwar primär dem Schutz vor Insektenbefall und Fäulnis. Sie führt aber darüber hinaus dazu, dass das Wasser besser abperlt und sich nicht so flächig auf den Bohlen verteilt, weshalb es weniger stark in das Holz eindringt, das dann auch weniger stark aufquillt.
Im Übrigen sind von der Verjährungshemmung sämtliche Ursachen, die zu einem unkontrollierten Wasserabfluss bei stärkerem Wasserandrang geführt haben - mithin das unzureichende Gefälle der Unterbleche der Trapezblechebene, der Entwässerungsrinnen und des Rinnenabflusses - erfasst. Dies gilt gleichermaßen für den schon mit der Antragsschrift im selbständigen Beweisverfahren gerügten Höhenversatz der U-Profile.
Die Antragsschrift ist dem Beklagten in unverjährter Zeit - am 4. März 2006 (Bl. 18 R BA I) - zugestellt worden.
f) Der Vorschussanspruch beläuft sich - und insoweit folgt der Senat im Wesentlichen (bis auf die Position "Korrektur der Umfassungsträger") der zuletzt auf seine Bitte hin unter Berücksichtigung aller in den verschiedenen Gutachten und Ergänzungsgutachten getroffenen Feststellungen gefertigten Berechnung des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. vom 21. Juni 2017 ("Kostenschätzung 1, Richtungsänderung Bohlen") - auf 29.413,83 €.
Der Kostenvorschussanspruch umfasst die "mutmaßlichen Nachbesserungskosten", d. h. die voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungs- oder Neuherstellungskosten (Pastor, a. a. O., Rn. 2114; OLG Schleswig, OLGR 1997, 254). Der Kostenvorschuss umfasst - was zwischen den Parteien in erster Instanz streitig war - auch die Mehrwertsteuer (Pastor, a. a. O., OLG Brandenburg, IBR 2014, 19 [OLG Brandenburg 29.08.2013 - 12 U 183/12]).
Den von dem Beklagten erhobenen Beanstandungen vermag der Senat nicht zu folgen:
aa) Holzbohlen
(1) Soweit der Beklagte meint, es dürfe schon deshalb nicht der Preis für neue Holzbohlen angesetzt werden, weil die alten Bohlen wiederverwendet werden könnten, wird auf vorstehende Ausführungen verwiesen.
(2) Gegen die von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. F. ermittelte - von dem Beklagten in Zweifel gezogene - Gesamtfläche von 76,60 m² gemäß Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015 (Blatt 7) - im Vergleich zu der von dem Sachverständigen Dipl.-Ing. S. angenommenen Fläche von 73 m² - bestehen keine Bedenken, die von dem Sachverständige Dipl.-Ing. F. ermittelten und im einzelnen dargelegten - für sich nicht angegriffenen - Massen der Berechnung des Vorschussanspruchs zugrunde zu legen. Da der Beklagte die Balkone selbst vermessen haben dürfte, hätte er einzelne Maße, die er für falsch hält, auch benennen können und müssen. Rechenfehler hat der Sachverständige nach eigenem Bekunden im Termin vom 22. Oktober 2015 vor dem Landgericht bei der letzten Berechnung korrigiert ("eingepreist"). Eines Obergutachtens bedurfte es insoweit nicht.
Der Beklagte behauptet - erstmalig in zweiter Instanz -, der Bohlenbelag des Balkons Nr. 2 sei zwischenzeitlich erneuert worden, weswegen diese Fläche nicht zu berücksichtigen sei. Diese streitige Tatsache - die Klägerin hat nur eingeräumt, dass das Podest, um das es hier nicht geht, erneuert worden ist - lässt sich nicht feststellen. Der Sachverständige Dipl.-Ing. F., der den Balkon mehrfach, zuletzt im Frühjahr/Frühsommer 2017 besichtigt hat, hat zwar mit Ergänzungsgutachten vom 13. Juni 2017 festgehalten, der Belag des Balkons im Erdgeschoss links (Nr. 2) sei erneuert worden (Blatt 4). Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat er dazu aber erklärt, bei der ersten Besichtigung im Juni 2014 sei ihm der Belag neuwertig vorgekommen. Ob die Bohlen tatsächlich neu oder nur abgeschliffen und neu behandelt gewesen seien, könne er nicht sagen. Bei der Untersuchung aus Anlass der im Jahr 2017 erstellten Ergänzungsgutachten sei eine - stramm eingebaute - Bohle bei der Untersuchung der Abflussöffnung zerbrochen. Rückschlüsse auf ihr Alter ließen sich daraus aber nicht ziehen. Er selbst sei auch nicht in der Lage, das Alter der Bohlen im Einzelnen festzustellen. Der Beklagte, der sich neben der Einnahme des Augenscheins auf ein Sachverständigengutachten bezogen, dafür aber Anknüpfungstatsachen nicht genannt hat, hat - obwohl die Frage im Termin erörtert worden ist - weder ein weitergehendes Sachverständigengutachten beantragt noch sich auf Zeugenbeweis - etwa des Mieters/Eigentümers - berufen. Der Beweisantritt "Augenscheinnahme" ist hingegen nicht tauglich, denn damit könnte - wie schon aus der Aussage des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. hervorgeht - allenfalls geklärt werden, ob der Belag neu aussieht, und nicht, ob er tatsächlich neu ist. Ungeachtet dessen sollen die Bohlen schon vor einigen Jahren - dass dies erst kürzlich geschehen ist, behauptet der Beklagte nicht; die Erneuerungsarbeiten an dem Podest durch den (neuen) Eigentümer P. sollen indes vor ca. zwei oder drei Jahren erfolgt sein, weswegen sich der Beklagtenvertreter bei der Befragung des Sachverständigen am 1. August 2017 auch auf die Besichtigung im Jahr 2014 bezogen hat - ausgetauscht worden sein, weswegen der neue Vortrag ohnehin gem. § 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich ist.
(3) Unschädlich ist weiter, dass - wie der Beklagte der Kostenermittlung des Sachverständigen Dipl.-Ing F. entgegenzuhalten versucht - der Sachverständige Dipl.-Ing. F. die Mangelbeseitigungskosten betreffend die Holzbohlen etwas höher eingeschätzt hat als der Sachverständige Dipl.-Ing. S. (Dipl.-Ing. F. zuletzt mit Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017: "Bohlen aufnehmen und entsorgen", insgesamt 2.287,50 € und "neue Bohlen verlegen" insgesamt 9.315,00 € - jeweils netto - einerseits und Dipl.-Ing. S. mit Gutachtens vom 2. Juli 2007, S. 19: 8.760 € netto), denn der Sachverständige S. hat ersichtlich nur eine grobe Schätzung abgegeben.
(4) Weiter beanstandet der Beklagte vergeblich, der Einkaufspreis für die Holzdielen sei unverhältnismäßig hoch (Bl. 571 GA III und 468 GA II), wobei er auf das Kostenangebot "K. Holzhandel" vom 2. Oktober 2015 verweist (Bl. 479 GA II).
Schon das Landgericht hat auf die überzeugenden Ausführungen, die der Sachverständige Dipl.-Ing. F. bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 22. Oktober 2015 gemacht hat, abgestellt. Der Sachverständige hat dort erläutert, er sei nach einer Internetrecherche und aufgrund seiner Erfahrung von "Nettoholzkosten" in Höhe von 60 €/m² ausgegangen. Hinzu kämen die Kosten für Beschaffung, Zuschnitt und Transport. Auf die weiteren Ausführungen auf Seite 19 des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen. Entsprechend hat sich der Sachverständige Dipl.-Ing. F. auch unter Vorhalt des Angebots "K." vor dem Senat am 25. Oktober 2016 geäußert, wobei er darauf hingewiesen hat, dass ein Maschineneinsatz mit Ausnahme eines ebenfalls Kosten verursachenden Dachdeckeraufzugs nicht möglich sei. Im Übrigen erschließt sich - ohne dass es noch darauf ankäme - aus dem vorgelegten Angebot "K. Holzhandel" nicht, dass darin die Kosten von Zuschnitt, Transport und Verlegung enthalten sind. Eines Obergutachtens, das der Beklagte beantragt hat, bedarf es nicht.
(5) Ebenso wenig ist ein Abzug "neu für alt" vorzunehmen, den der Beklagte mit 6.000,00 € bemessen möchte, und zwar auch nicht vor dem Hintergrund, dass sich die Lebensdauer des Holzbelags ab dem Neueinbau um ca. 15 Jahre verlängern wird.
Vielmehr hat das Landgericht zutreffend angenommen, dass die Anrechnung eines Vorteils der Klägerin nicht zumutbar ist.
Insbesondere darf der in Anspruch Genommene nicht unbillig entlastet werden. Eine solche unbillige Entlastung liegt nahe, wenn die Vorteilsausgleichung einem Werkunternehmer zugutekommt, der trotz ständiger Mängelrügen seines Vertragspartners seinen werkvertraglichen Gewährleistungspflichten nicht nachkommt (vgl. Pastor, a. a. O., Rn. 2948). Der Abzug "Neu für Alt" wird umso weniger in Betracht kommen, je mehr die Mängelhaftung durch den Unternehmer hinausgezögert wird und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen muss (Pastor, a. a. O., 2949; OLG Oldenburg BauR 2013, 1459, 1461, juris Rn. 48). Auf diese Weise würde der Auftragnehmer dadurch, dass er den Vertragszweck nicht gleich erreicht, eine Besserstellung erfahren (OLG Oldenburg, a. a. O.). Der Auftraggeber muss sich grundsätzlich auch nicht darauf verweisen lassen, er hätte das mangelhafte Werk immerhin längere Zeit benutzen können (OLG Oldenburg, a. a. O., Rn. 50).
So liegt der Fall hier. Hätte der Beklagte die Mängel auf die Rüge hin - spätestens auf das Aufforderungsschreiben vom 11. Juni 2008 hin - sofort beseitigt, wäre es nicht zu der längeren Nutzungsdauer des zunächst verlegten Holzes und der damit - relativ gesehen - längeren Lebensdauer der Werkleistung infolge der im Raum stehenden Nachbesserung gekommen (vgl. dazu auch Kniffka/Koeble, in: Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 6. Teil, Rn. 57). Dabei kann es der Klägerin als Auftraggeberin nicht zum Nachteil gereichen, dass zunächst ein selbständiges Beweisverfahren geführt werden musste, dessen Ausgang sie abgewartet und dessen Ergebnis der Beklagte nicht akzeptiert hat, weswegen der vorliegende Rechtsstreit geführt worden ist. Mangelrügen hat es hingegen schon im Jahr 2001 gegeben (vgl. o., etwa Bl. 76 ff., 122 ff. GA I), die jedenfalls nicht dazu geführt haben, dass das Problem nachhaltig beseitigt worden ist. Dass die Klägerin die genauen Ursachen nicht gleich bezeichnen konnte, sondern dies erst im selbständigen Beweisverfahren genauer geklärt werden konnte, kann einen Abzug "neu für alt" ebenfalls nicht begründen.
(6) Der Ansatz eines Mitverschuldensanteils von 50 % kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Bohlen selbst dann auszutauschen gewesen wären, wenn die Bewohner des Mehrfamilienhauses die notwendige Pflege vorgenommen hätten, was im Einzelnen streitig ist.
(7) Der zuletzt vom Sachverständigen mit Ergänzungsgutachten in Ansatz gebrachte, konkret nicht mehr angegriffene Vorschussbetrag beläuft sich auf insgesamt 11.902,50 € netto (Bohlen aufnehmen und entsorgen: insgesamt 2.587,50 €, Bohlen verlegen: insgesamt 9.315 €).
bb) Gefällekorrektur der Unterbleche
Soweit der Beklagte in Bezug auf die Gefällekorrektur der Unterbleche geltend gemacht hat, die vom Sachverständigen berücksichtigte Fläche von 61,4 m² sei fehlerhaft, weil er zugleich festgestellt habe, dass die Balkone 6, 4, 1, und 9 ein entsprechendes Gefälle hätten, d. h. an 4 Balkonen das Unterblech hinsichtlich des Gefälles mangelfrei sei, er seiner Berechnung indes nur zwei mangelfreie Gefälle von Unterblechen zugrunde gelegt habe, ist dieser Einwand infolge der vom Senat in Auftrag gegebenen Nachbegutachtung und der darauf beruhenden Neuberechnung der Kosten überholt. Die im Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017 ermittelten Kosten belaufen sich auf insgesamt 2.242,50 € netto.
cc) Gefällekorrektur der Entwässerungsrinnen:
Zu der Berechnung der für die Gefällekorrektur der Rinnen anfallenden Kosten wendet der Beklagte ein, der Sachverständige habe die Balkonanlagen mit ordnungsgemäßem Gefälle der Rinnen unberücksichtigt gelassen und bereits nicht alle Balkone begutachtet. Insoweit gelten die vorstehenden Ausführungen zu bb) entsprechend. Die mit Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017 aufgeführten Kosten betragen insgesamt 1.408,75 € netto.
dd) Korrektur der Umfassungsträger:
Dagegen, dass der Höhenversatz der Umfassungsträger mit 20 € je Umfassungsträger deutlicher günstiger ausgeglichen werden könnte, als der Sachverständige Dipl.-Ing. F. - 1.800 € (vgl. Ergänzungsgutachten vom 27. November 2014, Blatt 10, Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015, Blatt 8) - angenommen hat (dazu Beklagtenvortrag Bl. 403 GA II, 579 GA III), spricht, dass etwa auch der Kostenvoranschlag der M. GmbH 2.200 € für fünf Umfassungsträger zugrunde legt (Bl. 418 GA II).
Bei der zuletzt mit Ergänzungsgutachten von dem Sachverständigen vom 21. Juni 2017 vorgelegten Berechnung, bei der der Sachverständige von Kosten in Höhe von 3.729 € ausgegangen ist, handelt es sich hingegen ersichtlich um einen Übertragungsfehler. Es ist daher der in den früheren Gutachten (zuletzt mit Ergänzungsgutachten vom 10. Juni 2015) angenommene Betrag von 1.800 € netto zugrunde zu legen, der sich nach Stückzahl - 360 € je Umfassungsträger - und nicht pro Stunde berechnet.
Letztlich spielt die Differenz auch keine entscheidende Rolle, denn über den Vorschuss hat ohnehin eine Abrechnung zu erfolgen.
ee) Für die Gefällekorrektur der Unterkonstruktion hat der Sachverständige Dipl.-Ing. F. insgesamt 3.720 € zzgl. Materialkosten von 550 € veranschlagt. Die von dem Beklagten in Zweifel gezogenen Materialkosten hat der Sachverständige im Verhandlungstermin vom 25. Oktober 2016 näher erläutert (Schrauben, Winkelholz, Anstrichmittel). Der Senat hat keine Bedenken, von den von dem Sachverständigen angenommenen Kosten auszugehen.
ff) Den 1. Imprägnierungsanstrich, den der Sachverständige ungeachtet des mehrfach erörterten Erfordernisses, kesseldruckimprägniertes Holz zu verlegen, für erforderlich gehalten hat, hat er mit Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2017 mit insgesamt 1.293,75 € netto veranschlagt. Der Senat hat keinen Anlass, dies in Zweifel zu ziehen.
gg) Gerüstkosten:
Hinzu kommen schließlich noch die Gerüstkosten in Höhe von 1.800,00 € netto.
Dem schon in erster Instanz erhobenen (und erneut der Berufungsbegründung aufgegriffenen) Einwand des Beklagten, eines Gerüstes bedürfe es nicht, ist der Sachverständige Dipl.-Ing. F. bei seiner mündlichen Anhörung vor dem Landgericht am 22. Oktober 2015 für den Senat überzeugend und nachvollziehbar dahin begegnet, die Bauarbeiten müssten von außen vorgenommen werden, weil es den Mietern oder Eigentümern der Wohnungen nicht zumutbar sei, dass das Material durch ihre Wohnungen getragen werde und sie ihre Wohnungen für die Arbeiten offen halten müssten (vgl. Bl. 482 GA III).
hh) Es ergibt sich mithin folgende Gesamtberechnung:
Bohlen aufnehmen und entsorgen: | 2.587,50 €, |
---|---|
neue Bohlen verlegen: | 9.315,00 €, |
Gefällekorrektur Unterblech | 2.242,50 €, |
Gefällekorrektur Entwässerungsrinnen | 1.408,75 €, |
Korrektur Umfassungsträger | 1.800,00 €, |
Gefällekorrektur Unterkonstruktion | 3.720,00 €, |
Material | 550,00 €, |
1. Imprägnierungsanstrich | 1.293,75 €, |
Gerüstkosten | 1.800,00 €. |
Gesamt netto: | 24.717,50 €, |
zzgl. 19 % Mehrwertsteuer | 4.696,33 €. |
Gesamt brutto: | 29.413,83 €. |
2. Zur Berufung der Klägerin:
Die Berufung der Klägerin hat nur in Höhe eines Teils der auf den Vorschussanspruch geltend gemachten Zinsen Erfolg.
a) Die Klägerin macht maßgeblich geltend, dass der Kostenvorschussanspruch der Höhe nach - wie von ihr erstinstanzlich beantragt - 38.039,75 € betragen müsse. Damit kann sie schon aus den oben unter Nr. 1. erörterten Gründen nicht durchdringen, wobei auf die vorstehende Berechnung der Vorschusskosten Bezug genommen werden kann.
Die von der Klägerin eingereichten Unterlagen geben keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.
Die beiden von der Klägerin vorgelegten Kostenvoranschläge, der M. GmbH über 36.039,75 € (Bl. 40 GA I) und der Z. über 37.330,18 € (Bl. 418 GA II), wobei letzterer zu gering bemessene Mengen enthalten soll (vgl. Bl. 457 GA II, wonach vielmehr 39.177,89 € zugrunde zu legen seien), sind nicht weiter begründet und gegenüber den detaillierten Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. zu vernachlässigen.
Im Übrigen hat die Klägerin sowohl in der Klagebegründung als auch in der Berufungsbegründung allein auf den von der Z. GmbH im Angebot vom 18. März 2009 niedergelegten Betrag von 36.039,75 €, zuzüglich weiterer 2.000,00 € für Malerarbeiten an der Fassade, Bezug genommen.
Ungeachtet dessen ist der Kostenvoranschlag der M. GmbH nicht der Berechnung zugrunde zu legen. Zwar hat sich der Sachverständige Dipl.-Ing F. damit nicht im Einzelnen auseinandergesetzt, was die Klägerin mit Schriftsatz vom 14. Juli 2015 beanstandet hat. Dies aber schon deshalb unschädlich, weil der Vorschussanspruch nur in Höhe der Mindestkosten besteht (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Teil 6, Rn. 222). Dass das Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. F. nebst Ergänzungen unvollständig ist, ist nicht ersichtlich.
Deswegen ist auch ein weiterer "Sicherheitsaufschlag" nicht geboten, zumal der Vorschussprozess noch keine exakten Beträge beinhalten kann und Nachschüsse möglich sind, wenn der Vorschussbetrag für die Nachbesserung nicht ausreicht.
Die weiter geltend gemachten Kosten für einen Maleranstrich, zu dem die Klägerin vorgetragen hat, im Zuge der Nachbesserung müsse es zwangsläufig zu einer Verschmutzung der Fassade kommen, sind - wie schon das Landgericht ausgeführt hat - spekulativ und damit unschlüssig. In zweiter Instanz trägt die Klägerin dazu nichts wesentlich anderes vor, als schon in erster Instanz geschehen. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. F. hat solche Kosten ersichtlich nicht für erforderlich gehalten.
b) Zu Recht weist die Klägerin jedoch darauf hin, dass ihr ein Anspruch auf Prozesszinsen zusteht. Der Vorschussanspruch ist im Verzug oder bei Rechtshängigkeit zu verzinsen (Kniffka/Koeble, a. a. O., 6. Teil Rn. 220; BGH, Urteil vom 14. April 1983 - VII ZR 258/82, NJW 1983, 2191), denn auch der Kostenvorschussanspruch ist eine Geldschuld. Dem Auftraggeber wird die Möglichkeit der Nutzung vorenthalten, und der Auftragnehmer soll aus Zahlungsverzögerungen keine finanziellen Vorteile ziehen (BGH, a. a. O.).
Da die Klägerin nicht dargetan hat, wann der Beklagte mit der Vorschusszahlung - nicht mit der Mängelbeseitigung - in Verzug gekommen ist, kommt vorliegend nur ein Anspruch auf Prozesszinsen (§ 291 BGB) in Betracht, der gem. § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen ist(§ 291 S. 2 BGB). Den Zinssatz gem. § 288 Abs. 2 BGB kann die Klägerin nicht geltend machen, denn es handelt sich um keine Entgeltforderung im Sinne der Vorschrift. Mit einem Vorschuss werden weder Verbindlichkeiten zurückgeführt noch können damit Anlagezinsen erzielt werden (vgl. § 288 Abs. 3 BGB).
3. Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten (vgl. Rechnung, Bl. 41 GA I) kann die Klägerin mangels schlüssiger Darlegung des Verzugseintritts in Bezug auf den Vorschussanspruch nicht, auch nicht anteilig verlangen.
4. Der Beklagte hat einen Betrag in Höhe von 4.347,53 € - seine Restforderung aus der Rechnung vom 22. Oktober 2001 (Anlage B 8) (hauptsächlich, wie im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 22. Oktober 2015 klargestellt, Bl. 481 GA III) - zur Aufrechnung gestellt (Bl. 471 GA II). Die Parteien streiten insoweit über die Berechtigung von Abzügen, die die Klägerin vorgenommen hat.
Den Vorbehalt (§ 302 ZPO) haben die Parteien nicht angegriffen. Das Vorbehaltsurteil ist in Bezug auf Rechtsmittel und Zwangsvollstreckung als Endurteil anzusehen (§ 302 Abs. 3 ZPO). Es kommt daher nicht darauf an, ob die Gegenforderung entscheidungsreif war. Die Zweckmäßigkeit des Vorbehaltsurteils unterliegt ohnehin nicht der Nachprüfung (Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl., § 302 Rn. 8). Die im Tenor vorgenommene Konkretisierung erfolgte nur klarstellend.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1, § 92 Abs. 1, § 302 Abs. 4 Satz 2, § 344 ZPO (vgl. zu Letzterem BGH, Urteil v. 17. September 1987 - IX ZR 208/86, juris Rn. 30). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Anlass, die Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, hat der Senat nicht.