I.

Die Klägerin begehrt die Rückzahlung geleisteter Versicherungsprämien.

Am 01.03.1998 schloss die Klägerin bei der Beklagten sechs kapitalbildende Lebensversicherungen unter Einbeziehung der damaligen Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten (AVB) mit einem monatlichen Beitrag von jeweils 50,00 DM ab. Nachdem der Bundesgerichtshof zwei Klauseln eines anderen Versicherers, die auch die Beklagte in identischer Form verwendet hat (§§ 6 Abs. 3, 15 AVB), für unwirksam erklärt hatte, führte die Beklagte ein Treuhänderverfahren mit dem Ziel der Klauselersetzung nach § 172 Abs. 2 VVG durch.

Mit Schreiben vom 14.02.2002, welches der Klägerin am 21.02.2002 zuging, teilte die Beklagte der Klägerin das Ergebnis dieses Verfahrens mit. Die Klägerin, die nicht an den Verträgen festhalten wollte, kündigte diese daraufhin mit Schreiben vom 16.05.2002 und forderte vergeblich die Rückzahlung der bisher geleisteten Prämien. Mit Urteil vom 25.02.2003 wies das Landgericht Göttingen ihre Klage auf Rückzahlung der Prämien mit der Begründung ab, dass nach einer Kündigung gemäß § 176 VVG nur der Rückkaufswert zu erstatten sei, dieser aber unstreitig "0" betrage.

Wegen weiterer Einzelheiten zu den tatsächlichen Feststellungen und zur rechtlichen Begründung wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses der Klägerin am 25.02.2003 zugestellte Urteil hat sie am 24.03.2003 Berufung eingelegt und diese mit einem am 15.04.2003 bei Gericht eingegangen Schriftsatz begründet.

Sie trägt vor: Das Landgericht sei rechtsirrig davon ausgegangen, dass § 6 Abs. 2 AGBG zur Anwendung komme und sich der Inhalt des Vertrages nach § 176 VVG richte. Die auf Grund der Nichtigkeit von §§ 6 Abs. 3, 15 AVB entstandene Lücke könne nicht über § 6 Abs. 2 AGBG geschlossen werden, weil es eine gesetzliche Regelung zur Bestimmung des Rückkaufswertes, der Höhe der Abschlusskosten und der Zeitdauer ihrer Verrechnung nicht gebe. Die gesetzliche Regelung des § 176 VVG bedürfe insoweit der Ergänzung.

Die Parteien hätten diesbezüglich keine vertragliche Regelung getroffen. Eine solche Vereinbarung ergebe sich insbesondere auch nicht aus den Abschlusskosten- und Rückkaufswertklauseln in den Versicherungsbedingungen, da diese weder den Umfang der von den Parteien geschuldeten Leistungen regelten noch ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten enthielten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung komme nicht in Betracht, weil diese nur im Einzelfall erfolgen könne, während es sich hier um eine Regelung in einem Massenvertrag handele, bei der das Bedürfnis nach einer allgemein gültigen Vertragsregelung bestehe.

Im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung könne insbesondere auch keine mit den unwirksamen Klauseln inhaltsgleiche Regelung geschaffen werden. Dieser Gedankengang denaturiere den Parteiwillen der Klägerin und verhindere den gesetzlich gewollten Anreiz für den Klauselverwender, von vornherein transparente Regelungen zu formulieren. Zudem stehe die Rentenversicherung in einem Wettbewerb mit anderen Geldanlagen, sodass der Kunde auf Informationen angewiesen sei, die ihm einen Vergleich ermöglichten. Diesem Informationsbedürfnis trügen die unwirksamen Klauseln nicht hinreichend Rechnung, sodass schon die Entscheidungsfreiheit der Klägerin bei der Produktauswahl betroffen gewesen sei. Nähme man nun im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Regelung vor, zwänge man dem Versicherungsnehmer im Nachhinein eine Kapitalanlage auf, die er so möglicherweise gar nicht gewollt habe.

Folglich sei von einer Gesamt-Nichtigkeit des Vertrages auszugehen, da nach dem Wegfall der zwei Klauseln weder durch das dispositive Recht noch durch eine ergänzende Vertragsauslegung ein sinnvoll auszuführender Vertragsrest verbliebe.

Unabhängig davon sei das Ersetzungsverfahren nach § 172 VVG durch die Beklagte nicht wirksam durchgeführt worden. § 172 Abs. 2 VVG greife bei kapitalbildenden Lebensversicherungen ohnehin nicht ein. Die Zustimmung des Treuhänders ersetze nicht die Zustimmung der Klägerin. Dieses Zustimmungserfordernis bestehe auch dann, wenn die Klauselersetzung zur Vertragsfortführung notwendig sei. Eine einseitige Vertragsänderung durch die Beklagte verstoße gegen den Grundsatz "pacta sunt servanda" und begegne überdies verfassungsrechtlichen Bedenken mit Blick auf die dort geschützte Privatautonomie.

Die Beklagte sei somit gehalten gewesen, die neuen Klauseln mit der Klägerin frei auszuhandeln. Dabei wären ggf. geringere Abschlusskosten und eine höhere Überschussbeteiligung zu vereinbaren gewesen. Da dieses nicht geschehen sei, sei die weitere Fortführung des Vertrages für die Klägerin nun unzumutbar, § 6 Abs. 3 AGBG.

Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass die nunmehr nachgereichten Klauseln ebenso wenig transparent seien wie die ursprünglichen Regelungen. Nach wie vor sei nicht hinreichend festgelegt, welche Leistungen die Klägerin der Beklagten zu gewähren habe. Die notwendige Durchschaubarkeit werde erst erreicht, wenn § 15 ALB (n.F.) die Abschlusskosten, insbesondere die Vermittlungsprovisionen, detailliert benenne. Es müsse darauf hingewiesen werden, dass wirtschaftliche Nachteile dadurch entstünden, dass die Beklagte sämtliche Abschlusskosten dem Konto des Versicherungsnehmers schon zu Beginn der Vertragslaufzeit belaste. Schließlich müsse dort festgelegt sein, wie und durch wen der maßgebliche Wert errechnet wird. Auch durch den Hinweis der Beklagten auf eine Garantiewerttabelle würden die Klauseln nicht transparenter. Aus der Tabelle würden sich die wirtschaftlichen Nachteile im Falle einer Kündigung bzw. Beitragsfreistellung nicht in vollem Umfang ergeben. Der bloße Hinweis der Beklagten in § 6 Abs. 3 AVB (n.F.), dass der Rückkaufswert in den Folgejahren nicht unbedingt die Höhe der gezahlten Beiträge erreiche, sei zu unbestimmt. Die Regelung führe der Klägerin insgesamt das Ausmaß der wirtschaftlichen Nachteile bei einer Kündigung oder Beitragsfreistellung nicht vor Augen.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie ist der Ansicht, einem Anspruch auf Rückzahlung der Beiträge stehe bereits § 6 Abs. 4 der AVB (n.F.) entgegen. Ein Versicherungsnehmer habe nach einer Kündigung gemäß § 176 Abs. 3 VVG nur einen Anspruch auf Zahlung des Rückkaufswertes, § 6 Abs. 3 AVB (n.F.). Ein derartiger Rückkaufswert sei hier unstreitig nicht vorhanden.

Die §§ 6, 15 AVB in der alten Fassung seien wegen einer fehlenden Transparenz zwar nichtig gewesen, sie seien jedoch inzwischen im Treuhänderverfahren nach § 172 Abs. 2 VVG in allen Verträgen wirksam durch neue Klauseln ersetzt worden. Dieses Verfahren sei zulässig gewesen und ordnungsgemäß durchgeführt worden. Der Treuhänder sei mit Zustimmung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht bestellt worden.

Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 2 VVG hätten vorgelegen. Es habe sich bei den Verträgen der Klägerin um Lebensversicherungen gehandelt. § 172 Abs. 2 VVG sei dabei auf alle Arten von Lebensversicherungen anwendbar. Eine Vertragsergänzung sei auch zur Fortführung des Vertrages notwendig gewesen, weil durch die Unwirksamkeit wesentliche Vertragsbestandteile betroffen gewesen seien.

Schließlich seien die neuen Klauseln wirksam, insbesondere hinreichend transparent. Sie entsprächen inhaltlich dem bisherigen Recht, dessen Vereinbarkeit mit dem AGBG (a.F.) der BGH festgestellt habe. Einen detaillierten Ausweis der konkreten Abschlusskosten habe der BGH nicht gefordert, ebenso wenig eine Mitteilung der Methode der Rückkaufswertberechnung. Daher sei die beigefügte Tabelle mit den garantierten Rückkaufswerten ausreichend, zumal an der gebotenen Stelle des Vertrages der Versicherungsnehmer ergänzend über die wirtschaftlichen Folgen einer Kündigung in den Grundzügen unterrichtet werde.

Verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 172 Abs. 2 VVG bestünden nicht. Ohne diese Vorschrift blieben die Parteien über Jahrzehnte hinweg bis zum Ablauf der Versicherung im Ungewissen darüber, was am Ende gälte.

Hilfsweise sei davon auszugehen, dass bei einer Unzulässigkeit des Treuhänderverfahrens dasselbe Ergebnis über § 6 Abs. 2 AGBG einträte.

Der Senat hat am 24.09.2003 zur Sache mündlich verhandelt und die Sach- und Rechtslage mit den Parteivertretern eingehend erörtert.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. In der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht hat in dem angefochtenen Urteil zu Recht einen Anspruch der Klägerin verneint. Diese kann ihr Anspruchsbegehren auf keine Anspruchsgrundlage stützen.

1.

Ihr Begehren auf Rückzahlung der geleisteten Versicherungsprämien ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB.

a)

Die Beklagte hat die Prämien nicht ohne Rechtsgrund erhalten. Die Parteien haben insgesamt sechs Lebensversicherungsverträge zu Gunsten der Enkel der Klägerin geschlossen, die auch wirksam sind. Dass den Versicherungsverträgen für die Berechnung des Rückkaufwertes unter Berücksichtigung von Abschlusskosten mit den §§ 6 Abs. 3 und 15 AVB in der von der Beklagten verwendeten Fassung vom 01.03.1998 eine nicht ausreichend transparente und damit gemäß § 9 AGBG unwirksame Regelung zu Grunde lag (identische Allgemeine Versicherungsbedingungen eines anderen Versicherers hat der BGH, Urt. v. 09.05.2001 AZ. IV ZR 121/00, VersR 2001, 841 als unwirksam eingestuft) führt nicht zur Gesamtnichtigkeit der Verträge.

b)

Nach § 6 Abs. 1 AGBG (a.F.), auf den gemäß Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB abzustellen ist, weil alle Versicherungsscheine vom 20.02.1998 datieren und die Verträge auf jeden Fall vor dem 01.01.2003 durch schriftliche Kündigung der Klägerin vom 16.05.2002 beendet worden sind, bleibt ein Vertrag bei Unwirksamkeit einzelner Klauseln im Übrigen wirksam, es sei denn, daraus ergäbe sich eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei. Ob eine unzumutbare Härte vorliegt, ist im Wege der Interessenabwägung zu ermitteln. Zu berücksichtigen sind dabei nicht nur etwaige nachteilige Veränderungen der Austauschbedingungen, sondern auch das berechtigte Interesse der einen oder anderen Vertragspartei an der Aufrechterhaltung des Vertrages.

Infolge des gesetzlich festgeschriebenen Ausnahmecharakters von § 6 Abs. 3 AGBG gegenüber § 6 Abs. 1 AGBG müssen besondere Gründe vorliegen, wenn die Ausnahmevorschrift eingreifen soll. Die Unwirksamkeit einzelner Klauseln reicht deshalb im Allgemeinen nicht aus, weil gemäß § 6 Abs. 2 AGBG der Vertrag durch dispositives Recht oder richterliche Ergänzung einen beiderseits interessengerechten Inhalt erhalten kann. Die Grenze der Unzumutbarkeit wird erst dann erreicht, wenn infolge der Unwirksamkeit einzelner AGB-Klauseln das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört wird (BGH, Urt. v. 22.02.2002 V ZR 26/01, MDR 2002, 936, 937;Urt. v. 09.05.1996 III ZR 209/95, WM 1996, 2018, 2020).

Eine solche Ausnahme liegt hier nicht vor. Die Beklagte hat mit dem von ihr gemäß § 172 Abs. 2 VVG veranlassten und bereits vor der Kündigung der Klägerin abgeschlossenen Treuhänderverfahren die infolge der Nichtigkeit der beiden Vertragsklauseln entstandene Lücke rückwirkend wirksam und für die Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 AGBG zumutbar geschlossen. Das gemäß § 172 Abs. 2 VVG durchgeführte Treuhänderverfahren konkretisiert eine gesetzliche Vorschrift i.S. des § 6 Abs. 2 AGBG (aa), ist auf Kapitallebensversicherungen anwendbar (bb), wurde von der Beklagten insgesamt ordnungsgemäß durchgeführt (cc), bietet verfassungsrechtlich keine Bedenken (dd) und hat eine Regelung geschaffen, die einer AGBPrüfung standhält (ee) sowie die Interessen der Klägerin ausreichend berücksichtigt (ff).

aa)

Soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages nach den gesetzlichen Vorschriften, § 6 Abs. 2 AGBG. Das bedeutet in der Regel, dass an die Stelle der unwirksamen Klausel das dispositive Gesetzesrecht tritt. Hierzu gehören nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ, Urt. v. 01.02.1984 VIII ZR 54/83 = 90, 69, (75);Urt. v. 22.01.1992 IV ZR 59/01 = 117, 92, (98);Urt. v. 13.11.1997 IX ZR 289/96 = 137, 153, 157) auch die von Rechtsprechung und Lehre herausgebildeten Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157, 242 BGB.

Eine ergänzende Vertragsauslegung hat aber zu unterbleiben, wenn die Parteien für den Fall der Nichtigkeit einzelner Klauseln eine bestimmte, anderweitige wirksame Regelung vorgesehen haben oder aber das Gesetz den Fall regelt. Anderenfalls würde der ausdrückliche Parteiwille bzw. das dispositive Recht leer laufen. Haben die Parteien zulässige Anpassungsklauseln hierfür vereinbart, käme diesen deshalb Vorrang zu. Gleiches muss gelten, wenn das Gesetz so wie mit den §§ 172, 178 g VVG normierte Verfahren zur Anpassung von Versicherungsverträgen an bestimmte veränderte Umstände vorsieht, die mit Abschluss der Versicherungsverträge so wie hier auch auf das zwischen den Parteien geschlossene Vertragswerk Anwendung finden. Insofern konkretisiert § 172 VVG die nach § 6 Abs. 2 AGBG anzuwendende Methode unter Berücksichtigung auch des Prüfungsmaßstabes des § 6 Abs. 2 AGBG bzw. § 306 Abs. 2 BGB (n.F.) zur Findung einer zumutbaren Ersatzregelung.

Eine präzisere dogmatische Einordnung (hierzu bisher: Lorenz, Vers R 2002, 410, 411; Schwintowski in Berliner Kommentar zum VVG, § 172 Rn. 5 und 25; Kollhosser, in Pröls/Martin, VVG, 26. Aufl, § 172 Rn. 6) erscheint nach Ansicht des Senats nicht möglich und auch nicht notwendig. Während § 6 Abs. 2 AGBG (a.F.) bzw. nunmehr § 306 Abs. 2 BGB wie dargelegt über das Merkmal der "gesetzlichen Vorschriften" eine Einbeziehung des § 176 Abs. 2 VVG erfordert, bewirkt § 176 Abs. 2 VVG mit dem Erfordernis "wenn dies zur Fortführung des Vertrages notwendig ist", dass die Maßstäbe des § 6 Abs. 2 AGBG (a.F.) bzw. jetzt § 306 Abs. 2 BGB im Treuhänderverfahren zu beachten sind. Ob dabei § 172 Abs. 2 VVG ergänzend wirkt oder unter Aufnahme des Regelungsinhaltes aus § 6 Abs. 2 AGBG (a.F.) bzw. § 306 Abs. 2 BGBüber das benannte Erfordernis an dessen Stelle tritt, ist für die praktische Anwendung bedeutungslos. Entscheidend ist, dass das Treuhänderverfahren den Anforderungen des § 6 Abs. 2 AGBG (a.F.) bzw. § 306 Abs. 2 BGB genügen muss. Dieses ergibt sich aus dessen Regelungszweck der Norm.

bb)

§ 172 Abs. 2 VVG ist auch auf die von der Klägerin abgeschlossenen kapitalbildenden Lebensversicherungen anzuwenden.

Der Bundesgerichtshof hat in seinemBeschluss vom 16.10.2002 - IV ZR 307/01 = VersR 2002, 1498 =NJW-RR 2003, 103, 104 [BGH 16.10.2002 - IV ZR 307/01] diesen Gesichtspunkt ausdrücklich offen gelassen. Mit der überwiegenden Rechtsprechung (OLG München Urt. v. 01.07.2003 - 25 U 2283/03 = VersR 2003, 1024, 1026; OLG Stuttgart, Urt. v. 06.04.2001 - U 175/00 = VersR 2001, 1141, 1143; LG Aachen, Urt. v. 10.07.2003 - 2 S 367/02 = VersR 2003, 1022; 1023; LG Landshut, Urt. v. 03.09.2002 - 72 O 1458/02 = VersR 2002, 1362, 1363) [LG Landshut 03.09.2002 - 72 O 1458/02] und der überwiegenden Literatur (Lorenz, VersR 2001 Anm. zu OLG Stuttgart (s. o.), S. 1146 sowie ders., VersR 2001, 1146, 1147 [OLG Stuttgart 06.04.2001 - 2 U 175/00]; Wandt, VersR 2001, 1449, 1451/1452 und 1461; Schwintowski, VersR 1996, 337, 340 [BGH 19.10.1995 - IX ZR 104/94][BGH 19.10.1995 - IX ZR 104/94]; Kollhosser in Prölss/Martin, VVG, 26. Aufl., § 172 Rn. 6; a.A. Römer in Römer/Langheid, VVG, 1997, § 172 Rn. 9) folgt der Senat auf Grund folgender Argumente einer weiten Auslegung:

Für die Auffassung, dass § 172 Abs. 2 VVG auch für Kapitallebensversicherungen gilt, spricht vor allem der Sinn und Zweck der Regelung. Die Erwägung, mit der Regelung ein Verfahren zu schaffen, mit dem angemessene Ersatzklauseln bei Verträgen mit langen Laufzeiten gefunden werden, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen teilweise nichtig sind und die Lückenfüllung beim Zugreifen auf gesetzliche Vorschriften schwierig ist, gilt für Kapital- und Risikolebensversicherungen gleichermaßen. Dass die Vorschrift des § 172 Abs. 2 VVG anders als § 172 Abs. 1 VVG nicht nur für Risikolebensversicherungen gelten soll, ergibt sich zum einem aus dem Wortlaut des Gesetzes, der allgemein von der Unwirksamkeit in den Versicherungsbedingungen von Lebensversicherungen spricht und nicht nur Risikolebensversicherungsbedingungen anspricht. Da die Absätze 1 und 2 der Norm einen unterschiedlichen Regelungsbereich betreffen, ergibt sich daraus nicht die Notwendigkeit, den Regelungsbereich für beide Absätze auf Risikolebensversicherungen zu beschränken. Im Übrigen verweist der Senat hierzu auf die Argumentation des OLG Stuttgart (a.a.O..,1141, 1143/1444), der er sich aus den dort benannten weiteren Gründen nach eigener Prüfung anschließt.

Sofern in der Rechtsprechung z.T. die Ansicht vertreten wird, dass eine Durchführung des Treuhänderverfahrens jedenfalls dann zu unterbleiben habe, wenn der Versicherungsvertrag bereits gekündigt ist (dazu: LG Stuttgart 11.12.2002 13 S 86 / 02 = VersR 2003, S. 313 (313); AG Hannover 12.11.2002 525 C 5344 / 02 = VersR 2003, S. 314 (315)[AG Hannover 12.11.2002 - 525 C 5344/02]; AG Kamenz 23.10.2002 1 C 0438/02 = VersR 2003, S. 315 (315)[AG Hannover 12.11.2002 - 525 C 5344/02]; AG Karlsruhe 13.09.2002 1 C 52 / 02 = VersR 2003, S. 316 (316)[AG Kamenz 23.10.2002 - 1 C 438/02]; AG Stuttgart, 18.10.2002 10 C 4794 / 02 = VersR 2003, S. 317 (318)[AG Stuttgart 18.10.2002 - 10 C 4794/02]; AG Stuttgart 24.10.2002 12 C 4072 / 02 = VersR 2003, S. 318 (319)[AG Stuttgart 24.10.2002 - 12 C 4072/02]; AG Köln, Urt. v. 21.02.2003, AZ. 111 C 429/02, VersR 2003, 1026 (1026)), kann hier offen bleiben, ob dieser Argumentation zu folgen ist. Das Ergebnis des Treuhänderverfahrens wurde der Klägerin unstreitig mit Schreiben vom 14.02.2002, welches ihr am 21.02.2002 zugegangen ist, mitgeteilt. Ihre Kündigung erfolgte erst am 16.05.2002.

Schließlich steht der Anwendbarkeit des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG auch nicht entgegen, dass die Unwirksamkeit der ursprünglichen Vertragsklausel auf fehlender Transparenz beruht (s.o. dazu BGH, Urt. v 09.05.2001). Die anders lautende Einschätzung einzelner Amtsgerichte wie Hannover (Urteil vom 12.11.2002 525 C 5344 / 02 = VersR 2003, S. 314 (315)[AG Hannover 12.11.2002 - 525 C 5344/02]), Leipzig (Teil-Urteil vom 23.10.2002 9 C 2278 / 02 = VuR 2003, S. 58-60), Karlsruhe (Teil-Urteil vom 15.09.2002 1 C 52 / 02 = VersR 2003, S. 316 (317)[AG Karlsruhe 13.09.2002 - 1 C 52/02]) und Hamburg (Teil-Urteil vom 29.08.2002 19 C 135 / 02) wird bisher, soweit ersichtlich, von keinem Landgericht oder Oberlandesgericht geteilt. Weder dem Gesetz noch den Gesetzesmaterialien ist eine solche Differenzierung im Hinblick auf die Art des Unwirksamkeitsgrundes zu entnehmen. Der vom Amtsgericht Hannover damit beabsichtigten "Strafsanktion" zu Lasten der Versicherer steht zudem das überwiegende Interesse aller Beteiligten an einer eindeutigen Klärung derartiger Vertragslücken gegenüber, welches nur über § 172 Abs. 2 VVG befriedigt und einheitlich gelöst werden kann (im Ergebnis ebenso AG Kiel 21.11.2002 109 C 180 / 02 = VersR 2003, S. 317 (317) sowie Lorenz, VersR 2001, S. 1146 (1148)). Dieses Interesse ist aber unabhängig von der Art des Unwirksamkeitsgrundes gegeben.

cc)

(1)

Das von der Beklagte veranlasste Treuhänderverfahren gemäß § 172 Abs. 2 VVG ist auch ordnungsgemäß durchgeführt worden. Mit Prof. ist ein unabhängiger Treuhänder bestellt worden, dessen fachliche Eignung auf Grund seiner juristischen Berufserfahrung als Lehrstuhlinhaber für das Privatversicherungsrecht außer Frage steht. Einwände gegen seine Berufung hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ausweislich des Schreibens vom 29.08.2001 nicht erhoben. Das Ergebnis des Treuhänderverfahrens ist der Klägerin unter Hinweis auf § 172 Abs. 3 S. 2 VVG schriftlich angezeigt worden.

(2)

Die Durchführung des Treuhänderverfahrens war auch notwendig.

(aa)

Die §§ 6 Abs. 3, 15 AVB der Beklagten in der ursprünglichen Fassung sind unwirksam. Der Bundesgerichtshof (a.a.O.) hat dieses in Bezug auf identische Klauseln eines anderen Versicherers festgestellt.

(bb)

Infolge der Unwirksamkeit der Klauseln wurde deren Ersetzung auch zur Fortführung des Vertrages notwendig. Gesetzliche Regeln, die die Lücke auffüllen, bestehen nicht.

Entgegen der Ansicht in der angefochtenen Entscheidung kann hierzu auch nicht befriedigend auf § 176 VVG zurückgegriffen werden. Der Regelungsgehalt von § 176 Abs. 3 VVG reicht nicht aus, um die durch die Nichtigkeit der §§ 6 Abs. 3, 15 AVB a.F. entstandene Vertragslücke zu schließen. Der Regelung ist nämlich nur zu entnehmen, dass der Rückkaufswert sich nach den "anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik" für den Schluss der laufenden Versicherungsperiode als Zeitwert der Versicherung berechnet. Die Vorschrift enthält damit zwar gewisse Vorgaben für die Berechnung; wie diese indes konkret zu erfolgen hat, wird aber nicht mitgeteilt. Der Einwand der Klägerin, dass es eine vollständige gesetzliche Regelung zur Bestimmung des Rückkaufswertes sowie der Höhe und Verrechnung der Abschlusskosten nicht gebe, ist deshalb berechtigt. Die "Regeln der Versicherungsmathematik" stellen lediglich einen Rahmen dar, innerhalb dessen sich die Berechnung der Rückkaufswerte bewegen muss. Es verbleiben aber Spielräume, die durch geschäftspolitische Entscheidungen der jeweiligen Versicherer auszufüllen sind.

Das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG begegnet auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, auch wenn durch die Regelung der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG betroffen ist.

Art. 2 Abs. 1 GG schützt nämlich die freie Entfaltung der Persönlichkeit. Diese umfasst neben dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht auch die allgemeine Handlungsfreiheit, wobei Teil dieser umfassenden Garantie, die jede menschliche Betätigung einschließt welche nicht den Schutz eines speziellen Grundrechts genießt, auch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit und im Rahmen derer wiederum die Vertragsfreiheit ist. Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet damit dem Einzelnen nicht nur das Recht, Verträge grundsätzlich so abzuschließen, wie er es wünscht. Vielmehr schützt das Grundrecht ihn auch davor, dass die öffentliche Gewalt bereits abgeschlossene Verträge nachträglich einer Änderung unterzieht (BVerfG, Beschluss v. 08.04.1997 - BvR 48/94 = NJW 1997, 1975, 1976 [BVerfG 08.04.1997 - 1 BvR 48/94];Beschluss v. 23.06.1993 - 1 BvR 133/89 = NJW 1993, 2923 [BVerfG 23.06.1993 - 1 BvR 133/89]).

Diese aus der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG folgende Vertragsfreiheit ist aber nicht vorbehaltlos gewährleistet. Sie findet ihre Schranken gemäß Art 2 Abs. 1 GG vielmehr unter anderem in der verfassungsmäßigen Ordnung. Darunter sind alle Rechtsnormen zu verstehen, die formell und materiell mit der Verfassung übereinstimmen. Eine gerichtliche Entscheidung, die die Vertragsfreiheit beeinträchtigt, verletzt folglich Art. 2 Abs. 1 GG nur dann, wenn sie sich nicht auf eine gesetzliche Grundlage stützen kann, die ihrerseits verfassungsgemäß ist, insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt, oder wenn eine diesen Anforderungen genügende Regelung nicht in verfassungsmäßiger Weise, also insbesondere unter Beachtung des eingeschränkten Grundrechts, ausgelegt und angewandt worden ist (BVerfG a.a.O.., NJW 1997, 1975, 1976 [BVerfG 08.04.1997 - 1 BvR 48/94]) [BVerfG 08.04.1997 - 1 BvR 48/94].

Diesen Anforderungen hält § 172 Abs. 2 VVG stand. Die Norm ermöglicht dem Versicherer nämlich nicht, wie Schünemann (VersR 2002, 393, 394) plakativ umreißt, ein "patriarchalischwohlwollendes Gutdünken". Auf Grund der dargelegten Anforderungen im Prüfungsverfahren nach § 172 Abs. 2 VVG (s.o. II 1. b) cc)) ist Willkür ausgeschlossen. Auch der Treuhänder hat vorrangig das dispositive Recht zu beachten und sich bei der Ausübung der Ersetzungsbefugnis im Rahmen des Parteienwillens zu bewegen, der im Abschluss des Vertrages zum Ausdruck gelangt ist. Der Sinn und Zweck der Regelung besteht schließlich allein darin, zur Schaffung von Rechtssicherheit bei einer Klauselnichtigkeit hunderttausend betroffene Verträge einheitlich zu regeln. Der Treuhänder muss deshalb an Stelle der ansonsten berufenen Gerichte zur Ausübung der Ersetzungsbefugnis die Regeln der ergänzenden Vertragsauslegung beachten.

So gesehen besteht die eigentliche Beeinträchtigung des Versicherungsnehmers, mithin der Klägerin, nur darin, dass der Treuhänder anders als das Gericht bei einer solchen Auslegung nicht zuvor beide Parteien anhört. Art. 103 Abs. 1 GG bindet den Treuhänder nicht, der eben kein Gericht ist. Der Gesetzgeber hat bei der Schaffung des § 172 Abs. 2 VVG auf eine Beteiligung und damit Anhörung der Versicherten verzichtet.

Die daraus resultierenden Beeinträchtigungen der Versicherungsnehmer sind aber im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu vernachlässigen. Schließlich hat der Gesetzgeber bestimmt, dass die Ersetzung unter Mitwirkung eines unabhängigen Treuhänders erfolgt. Damit ist eine weitgehend neutrale Person berufen, auch wenn dessen Bezahlung durch den Versicherer zu der Vermutung Anlass geben könnte, dass er seine Aufgabe möglicherweise tendenziös ausüben könnte. Jedoch ist der gerichtlich nicht nachprüfbare Freiraum des Treuhänders bei der Ausübung dieser Ersetzungsbefugnis eng bemessen. Er erschöpft sich darin, den von den Parteiwillen umgrenzten Raum ergänzend auszulegen. Nur bei der Ausübung des damit eröffneten Ermessens ist der Treuhänder frei, so wie nach dem neuen Berufungsrecht oder dem Verfahren nach dem Gesetz der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Instanzgerichte/Tatgerichte bei der Auslegung von Willenserklärungen auch (OLG Celle, Beschluss v. 01.08.2002 2 U 57/02 = NdsRechtspfl. 2003, 7, 8; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1899; Meyer-Holz, in Keidel-Kuntze-Winkler, FGG-Kommentar, 15. Aufl., § 27 Rn. 49). Auch dort kann das Ermessen im Rechtszug nur im Hinblick darauf überprüft werden, ob es gegen gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstößt. Diesen geringen Beeinträchtigungen der Versicherungsnehmer steht ein volkswirtschaftliches Interesse an einem funktionierenden Versicherungswesen gegenüber.

...

(ee)

Die nunmehr an die Stelle der nichtigen Klauseln getretene neue Regelung der §§ 6, 15 AVB ist auch ausgehend von den vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 09.05.2001 (a.a.O.) aufgestellten Grundsätzen hinreichend transparent.

(1)

Dabei ist der Senat nicht gehindert, dieses umfassend zu prüfen. Auch die unter Mitwirkung eines Treuhänders geschaffene Klausel muss einer AGB-Prüfung standhalten, wobei die Gerichte sie so wie jede andere Klausel vollständig überprüfen können ( so auch Lorenz, VersR 2002, 410 (412)) und Wandt; VersR 2002, 1363 (1364) sowie ders. VersR 2001, 1449,1453, 1461). Eine Beschränkung der Prüfungskompetenz ergibt sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck des Treuhänderverfahrens.

(2)

Einer solchen Prüfung hält die neu geschaffene Klausel stand. Die Transparenzvorgaben des Bundesgerichtshofes werden gewahrt, indem § 6 Abs. 3 AVB (n.F.) nunmehr zusätzlich folgenden Zusatz enthält: "Die Kündigung der Versicherung ist mit Nachteilen verbunden. In der Anfangszeit ihrer Versicherung ist wegen der Verrechnung von Abschlusskosten nach dem Zillmerverfahren (vgl. § 15) kein Rückkaufswert vorhanden. Der Rückkaufswert erreicht auch in den Folgejahren nicht unbedingt die Summe der eingezahlten Beiträge". Die Regelung in § 15 AVB (n.F.) wurde zudem um zwei Absätze ergänzt, in denen zum einen erneut auf das Zillmerverfahren und zum anderen auf seine Folgen "hat wirtschaftlich zur Folge, dass zunächst keine Beiträge zur Bildung einer beitragsfreien Rente oder für einen Rückkaufswert vorhanden sind" hingewiesen wird. Die ursprünglich scheinbar und damit irreführend "verbraucherfreundlich" wirkende Fassung des § 15 Abs. 1 AVB (n.F.): "Kosten werden nicht gesondert in Rechnung gestellt", was der BGH auch kritisierte (BGH 09.05.2001 IV ZR 121 / 00 = NJW 2001, S. 2014 (2017) [BGH 09.05.2001 - IV ZR 121/00][BGH 09.05.2001 - IV ZR 121/00]), ist damit beseitigt. Hier wird nur noch klargestellt: "Abschlusskosten sind bereits pauschal bei der Tarifkalkulation berücksichtigt".

Insgesamt ist damit eine ausreichende Transparenz erreicht. Das konkrete Berechnungsverfahren wird genannt (was der BGH ausdrücklich nicht fordert (vgl. BGH, Urt. v. 09.05.2001 IV ZR 121 / 00 = NJW 2001, S. 2014 (2016) [BGH 09.05.2001 - IV ZR 121/00][BGH 09.05.2001 - IV ZR 121/00]; BGH 09.05.2001 IV ZR 138 / 99 = NJW 2001, S. 1152 (1153) [OVG Nordrhein-Westfalen 08.03.2000 - 9 A 795/99][OVG Nordrhein-Westfalen 08.03.2000 - 9 A 795/99]), wenngleich kaum einer vom Zillmerverfahren hinreichende Vorstellungen hat (so auch LG Hamburg 15.05.1998 324 O 637 / 96 = VersR 1998, S. 877 ff.). Der Verbraucher kann sich aber nun selbst ergänzend informieren. Für die Transparenz förderlich ist zudem, dass nunmehr auf die Nachteile dieses Verfahrens deutlich hingewiesen wird: "...in der Anfangszeit kein Rückkaufswert" bzw. "keine Beiträge für einen Rückkaufswert vorhanden".

Dem steht auch nicht entgegen, dass die Klauseln nicht die konkreten Abschlusskosten (inklusive der Vermittlungsprovisionen) aufführen. Einen detaillierten Nachweis dieser Kosten hat der BGH (a.a.O.., S. 2017) nicht gefordert. Es erscheint auch fraglich, ob eine solche Angabe überhaupt möglich ist, weil die Kosten von Fall zu Fall schwanken können. Im Übrigen werden die wirtschaftlichen Risiken einer Versicherung auf Grund der verwendeten Klauseln ausreichend transparent, wenn der Versicherungsnehmer erkennen kann, dass die Anwendung dieses Verfahrens über längere Zeit dazu führt, dass kein Rückkaufwert entsteht. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass ihm auf Grund von Schätzwerten mitgeteilt wird, wie sich Kosten zusammensetzen, die dieses bedingen. Aus der von der Beklagten verwendeten Tabelle (Anlage B1) geht aber hervor, dass ein Rückkaufswert erstmals 2004 besteht. Zwar enthält die Tabelle keine Ausführungen zu den Jahren bis 2004, insbesondere nicht die Angabe eines Wertes "Null" bis zu diesem Zeitpunkt, wie dieses z.B. wohl Römer (a.a.O.., § 176 Rn. 11) fordert. Indes ist durch einen einfachen Vergleich innerhalb der Tabelle erkennbar, dass der Rückkaufswert mit jedem Jahr ansteigt, was nur bedeuten kann, dass vor 2004 ein geringerer Betrag als 411 bestehen muss. Für den Versicherungsnehmer, der seine vertraglich vereinbarte Monatsprämie kennt, besteht anhand der Tabelle damit zumindest die Möglichkeit zu einer "Vergleichsberechnung", wenn er denn auf eine solche Wert legt. Zudem wird ihm nun ausdrücklich mitgeteilt, dass "der Rückkaufswert auch in den Folgejahren nicht unbedingt die Höhe der Einlagen erreichen muss", sodass ein Versicherungsinteressent insoweit "gewarnt" ist.

...

f)

Aus den obigen Darlegungen ergibt sich, dass die Klägerin durch die so geschaffene Regelung auch nicht unzumutbar belastet wird. Die Regelung bewegt sich in einem Bereich, den sie auch im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung hätte hinnehmen müssen.

Entgegen ihrer Ansicht ist eine ergänzende Vertragsauslegung nämlich auch bei einer Unwirksamkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht ausgeschlossen (BGH 13.11.1997 IX ZR 289 / 96 = NJW 1998, S. 450 (451) [BGH 13.11.1997 - IX ZR 289/96][BGH 13.11.1997 - IX ZR 289/96]; BGH 01.02.1984 VIII ZR 54 / 83 = BGHZ 90, 69 (73, 74) [BGH 01.02.1984 - VIII ZR 54/83]; BGH 22.01.1992 IV R 59 /91 = BGHZ 117, 92 (98, 99) [BGH 22.01.1992 - IV ZR 59/91]; BGH 03.01.1999 VII ZR 269 / 98 = NJW 2000, S. 1110 (1114) [BGH 03.11.1999 - VIII ZR 269/98][BGH 03.11.1999 - VIII ZR 269/98]; eher kritisch dagegen AG Kiel 21.11.2002 109 C 180/02 = VersR 2003, S. 317 (317)). Nach der Rspr. ist es nicht Sinn und Zweck des § 6 AGBG, dem Kunden durch den ersatzlosen Fortfall von Klauseln Vorteile zu verschaffen, die das Vertragsgefüge einseitig zu seinen Gunsten verschieben (BGH 13.11.1997 IX ZR 289 / 96 = NJW 1998, S. 450 (451) [BGH 13.11.1997 - IX ZR 289/96][BGH 13.11.1997 - IX ZR 289/96]; OLG Hamm 14.12.1994 20 U 144 / 94 = NJW-RR 1995, S. 111 (112) [OLG Hamburg 14.07.1994 - 3 U 180/93][OLG Frankfurt am Main 29.09.1994 - 6 U 96/93]; BGH 31.10.1984 VIII ZR 200 / 93 = NJW 1985, S. 621 (622) [BGH 31.10.1984 - VIII ZR 220/83][BGH 31.10.1984 - VIII ZR 220/83]). Zudem hat die Klägerin nur in Bezug auf die konkret durch sie geschlossenen Verträge ein legitimes Bedürfnis, eine Klärung herbeizuführen; ob es sich um "massenhaft verwendete Regelungen" handelt, ist für sie irrelevant.

Die geschaffene Regelung verschlechtert auch nicht die Rechtsstellung der Klägerin. Sie bewegt sich im Rahmen der ursprünglichen Vereinbarung und orientiert sich an § 176 Abs. 3 VVG. Soweit die Klägerin vorträgt, dass ihr infolge der ursprünglichen Intransparenz die Möglichkeit genommen war, andere Geldanlagen im Vorfeld des Vertragsschlusses vergleichend mit der Folge heranzuziehen, dass sie womöglich vom Abschluss der Lebensversicherungen bei der Beklagten Abstand genommen hätte, rügt sie einen Umstand, der im Rahmen der hier vorzunehmenden Prüfung keine Beachtung finden kann. Eine Unzumutbarkeit i.S. des § 6 Abs. 2 AGBG liegt nur vor, wenn die Änderung eine unzumutbare Härte darstellt, d.h. die getroffene Ausfüllung der Lücke für sie untragbar wäre. Die Klägerin macht mit der obigen Darlegung aber keine Umstände geltend, die die Vertragsanpassung geschaffen hat, sondern führt Aspekte an, die die Ebene des Vertragsschlusses und damit die Willensbildung bei der Klägerin berühren. Diese freie Willensbildung unterfällt aber nicht dem Schutzbereich einer AGB-Prüfung, sondern wird abschießend von §§ 119, 123 BGB bzw. über einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss geschützt. Dass der Schutzbereich dieser Normen bzw. der in der Rechtsprechung geschaffenen Rechtsfigur verletzt worden sein könnte, ist von der Klägerin nicht dargelegt und auch sonst nicht ersichtlich.

Im Übrigen zeigt die Regelung des § 5 a VVG, dass der Gesetzgeber die Wirksamkeit des Versicherungsvertrages bewusst nur bei besonders gravierenden Transparenzmängeln und dort auch nur zeitweilig in Frage stellt. Nach § 5 a Abs. 2 S. 4 VVG wird ein Versicherungsvertrag spätestens ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie wirksam, selbst wenn er auf einer gänzlich intransparenten Grundlage abgeschlossen worden ist, weil nicht einmal die gesamten AVB ausgehändigt oder sonstige Verbraucherinformationen überlassen worden sind. Es entspricht deshalb auch dem Willen des Gesetzgebers, dass sich ein Versicherter auch bei fehlender Transparenz am Vertrag festhalten lassen muss. Nichts anderes kann aber gelten, wenn es nach § 172 Abs. 2 VVG zur ordnungsgemäßen Ersetzung einer intransparenten Klausel gekommen ist (so auch: OLG München, Urteil v. 01.07.2003 25 U 2283/03 = VersR 2003, 1024, 1026).

2.

Der Klägerin steht auch kein vertraglicher Zahlungsanspruch nach der Kündigung der Versicherungsverträge zu. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Beiträge besteht nach § 6 VI AVB n.F. ausdrücklich nicht. Rechtsfolge einer derartigen Kündigung ist nach § 6 III AVB n.F. allein, dass der Versicherungsnehmer den Rückkaufwert verlangt werden kann. Dieser beträgt indes angesichts der kurzen Laufzeit unstreitig "0" .

3.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Eine Sache, die eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Verfahren stellen kann, hat grundsätzliche Bedeutung (BGH, WM 2002, 1896). Die Frage, ob § 172 Abs. 2 VVG auch auf kapitalbildende Lebensversicherungen anzuwenden ist, ist entscheidungserheblich. Eine Beschränkung der Zulassung soll mit dieser Begründung nicht ausgesprochen werden. Zudem erscheint vor dem Hintergrund der zitierten und veröffentlichen nicht einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.