I.

Der Kläger war als atypischer stiller Gesellschafter an der Beklagten zu 1. beteiligt.

Die Beklagte zu 1. ist durch Teilurteil des Senats vom 19.03.2003, auf das Bezug genommen wird, verurteilt worden, Auskunft über die Höhe des Auseinandersetzungsguthabens des Klägers per 31.12.1999 hinsichtlich der atypisch stillen Beteiligung bei der Beklagten mit der Vertragsnummer XXX zu erteilen. Die Berufung gegen die Beklagte zu 2. hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 19.02.2003 zurückgenommen.

Die Beklagte zu 1. hat mit Schriftsatz vom 09.04.2003 Auskunft erteilt. Sie hat für die Einmaleinlage ein Auseinandersetzungsguthaben in Höhe von 3.944,74 Euro (Bl. 607 d.A.) und für die Rateneinlagen ein Auseinandersetzungsguthaben von 928,10 Euro abzüglich im Jahr 2000 angefallener Rücklastschriftenkosten in Höhe von 8,95 Euro und zzgl. der im Jahr 2000 noch geleisteten Rateneinlagen in Höhe von 766,84 Euro, insgesamt also insoweit 1.685,99 Euro errechnet (Bl. 601 d.A.). Die Gesamtsumme beider Guthaben beträgt 5.630,73 Euro. Die Beklagte zu 1. hat am 17.04.2003 an den Kläger einen Betrag von 5.630,45 Euro gezahlt.

Der Kläger begehrt über den gezahlten Betrag von 5.630,45 Euro hinaus Zahlung in Höhe der von ihm insgesamt geleisteten Einlagen von 8.106,53 Euro sowie den Differenzbetrag von 0,28 Euro zwischen dem von der Beklagten zu 1. errechneten und dem von ihr ausgezahlten Guthaben.

Der Kläger ist der Ansicht, dass in die Auseinandersetzungsrechnung auch der ihm aus culpa in contrahendo gem. § 278 BGB zustehende Schadensersatzanspruch einzustellen sei. Bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung hätte er die atypisch stille Beteiligung an der Beklagten zu 1. nicht gezeichnet und somit auch nicht den Betrag von 8.106,53 Euro als Einlagen gezahlt. Da nach Ansicht des Senats die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anzuwenden seien, könne der Kläger diesen Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.106,53 Euro nicht mehr isoliert geltend machen und habe nur noch Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Folglich sei der Schadensersatzanspruch in Höhe von 8.106,53 Euro als unselbständiger Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte zu 1. beantragt,

Die Beklagte zu 1. erwidert, in die Auseinandersetzungsrechnung seien die Einlagen bereits als Rechnungsposten eingeflossen und könnten daher nicht nochmals gesondert geltend gemacht werden. Dies entspräche einem doppelten Ansatz der Einlagen und würde den Kläger unangemessen bevorzugen. Auch machten die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft keinen Sinn, wenn der Anleger letztendlich doch seine Einlagen zurückverlangen könnte.

II.

Der Zahlungsantrag ist nur in Höhe des vom Kläger gezahlten 5%igen Agios von 386,03 Euro und des Differenzbetrages von 0,28 Euro zwischen dem von der Beklagten zu 1. errechneten und dem von ihr ausgezahlten Guthaben begründet.

Dem Kläger steht weder ein Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen noch auf Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem Auseinandersetzungsguthaben von 6.016,76 Euro (5.630,73 Euro + 386,03 Euro) und den geleisteten Einlagen in Höhe von 8.106,53 Euro zu.

Der Kläger kann sich für seine Auffassung, dass der ihm aus culpa in contrahendo zustehende Schadensersatzanspruch in Höhe der von ihm geleisteten Einlagen von 8.106,53 Euro in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen sei, nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs berufen.

Aus den von ihm zitierten Entscheidungen BGHZ 13, 320, 323 und BGHZ 55, 5, 10 ergibt sich lediglich, dass selbst eine wirksame Anfechtung wegen arglistiger Täuschung grundsätzlich nicht zu einer rückwirkenden Vernichtung des Gesellschaftsverhältnisses führt, sondern zu einer Auflösung der Gesellschaft mit Wirkung ex nunc und dass in diesem Fall ein Schadensersatzanspruch in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen ist. Wie und in welchem Umfang dies zu geschehen hat, besagen beide Entscheidungen nicht.

In der Entscheidung BGH NJW 2001, 2718, 2720 heißt es auszugsweise: "Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats... führt grundsätzlich nicht einmal ein durch arglistige Täuschung (§ 123 BGB) veranlasster Beitritt eines Anlegers zu einer Publikumspersonengesellschaft zur Anwendung der bürgerlichrechtlichen Anfechtungsvorschriften mit der Folge, dass die gesellschaftsrechtliche Stellung ex tunc beendet wird und die gezahlten Einlagen zurückzugewähren sind; vielmehr kann bei einer in Vollzug gesetzten Gesellschaft der getäuschte Anleger seine Mitgliedschaft allein durch ein ex nunc wirkendes Austrittsrecht beenden und erhält in diesem Fall - Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung - sein Auseinandersetzungsguthaben ausgezahlt".

Wie das Auseinandersetzungsguthaben zu berechnen ist, besagt auch diese Entscheidung nicht.

In den Entscheidungen BGH NJWRR 1994, 1185, 1186 und BGH NJWRR 1995, 1061 heißt es wörtlich übereinstimmend:

"Der Geschäftsinhaber ist verpflichtet, dem Ausscheidenden das zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens tatsächlich aufgelöst worden wäre. Dazu bedarf es der Aufstellung einer Abschichtungsbilanz (Vermögensbilanz), in die nicht nur die Buchwerte, sondern die wirklichen Werte des Betriebsvermögens einzustellen sind; darüber hinaus ist er an den offenen Rücklagen und an dem Geschäftswert zu beteiligen. Der atypische stille Gesellschafter wird also nicht mit dem ggf. berichtigten Buchwert seiner Einlage abgefunden, sondern erhält ein Auseinandersetzungsguthaben, das sich von dem eines Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft nicht unterscheidet und dessen Wert sich nach dem tatsächlichen Geschäftswert bestimmt".

Auch diese Entscheidungen besagen nichts zu der Frage, wie ein Schadensersatzanspruch bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens zu behandeln ist.

Die Entscheidung BGH NJW 1993, 2107 könnte den unzutreffenden Eindruck erwecken, dass eine Gesellschaft, die für das Verschulden des Vermittlers einzustehen hat, zur Rückgewähr der Einlage an ihren Gesellschafter verpflichtet ist. In der Entscheidung heißt es: "In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten in der Form beansprucht werden kann, dass der Vertrag, der bei ordnungsgemäßer Aufklärung nicht geschlossen worden wäre, rückgängig gemacht und eine bereits erbrachte Leistung erstattet wird... der Kläger wird auch nicht durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft, die nach ständiger Rechtsprechung des BGH auch für alle Formen der stillen Gesellschaft gelten... an der sofortigen Geltendmachung dieses Rückgewähranspruchs gehindert. Diese Grundsätze verbieten lediglich eine rückwirkende Auflösung des Vertragsverhältnisses, hindern aber nicht eine sofortige Abwicklung nach außerordentlicher Kündigung. Eine solche ist in der "Anfechtungserklärung" im Anwaltsschriftsatz vom 03.01.1990 zu erblicken... vom Zeitpunkt des Zugangs dieser Erklärung an ist der Kläger folglich nicht mehr durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft an der Durchsetzung seines auf Rückgewähr der Einlage gerichteten Schadensersatzanspruchs aus vorvertraglichem Verschulden gehindert; er kann vielmehr die sofortige Auseinandersetzung nach § 235 HGB verlangen. Da ihm nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein entsprechendes Guthaben zustand, ist die Beklagte zu Recht zu dessen Rückgewähr verurteilt worden.

Offenbar entsprach in jenem Fall das Auseinandersetzungsguthaben der Höhe der Einlagen, so dass der Kläger mit der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens praktisch seine Einlagen zurückerhielt.

Nach Auffassung des Senats ist der Schadensersatzanspruch des Klägers zwar in die Auseinandersetzungsberechnung einzubeziehen. Dies kann jedoch nicht in der Weise geschehen, dass die Einlagen bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens doppelt berücksichtigt werden. Die Beklagte hat bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens die vom Kläger insgesamt geleisteten Einlagen, mit Ausnahme des 5%igen Agios, bereits berücksichtigt. Ein nochmaliger Ansatz der Einlagen würde zu einer unangemessenen Bevorzugung des Klägers führen. Er bekäme im Ergebnis die von ihm geleisteten Einlagen zurück und würde zusätzlich ein Auseinandersetzungsguthaben erhalten, dessen Berechnung maßgeblich auf den geleisteten Einlagen beruht.

Dagegen hat der Kläger einen Anspruch darauf, dass das von ihm gezahlte 5%ige Agio in Höhe von 386,03 Euro in die Auseinandersetzungsberechnung zusätzlich eingestellt wird. Insoweit handelt es sich um Vertragskosten, die einen Schaden darstellen, da der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten des Vermittlers sich nicht an der Beklagten beteiligt hätte und das Agio auch anderweit nicht schon berücksichtigt ist. Damit erhöht sich das Auseinandersetzungsguthaben des Klägers gegenüber dem von der Beklagten zu 1. errechneten Betrag von 5.630,73 Euro um 386,03 Euro auf 6.016,76 Euro. Abzüglich des gezahlten Betrages von 5.630,45 Euro verbleibt ein Restguthaben von 386,31 Euro.

Ein weitergehender Zahlungsanspruch steht dem Kläger nicht zu. Er kann insbesondere nicht den Differenzbetrag von 2.089,77 Euro zwischen den geleisteten Einlagen in Höhe von 8.106,53 Euro und dem Auseinandersetzungsguthaben von 6.016,76 Euro verlangen. Soweit Bayer und Riedel in dem Aufsatz "Kapitalbeteiligungen an Personengesellschaften und Anlegerschutz" (NJW 2003, 2567, 2570) die Auffassung vertreten, dass der Anleger aufgrund des Schadensersatzanspruchs zumindest die Rückzahlung sämtlicher geleisteter Beiträge abzüglich bereits erhaltener Gewinnbeteiligungen verlangen könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Die Verfasser des Aufsatzes übersehen, dass der Gesellschafter gerade an der Entwicklung der Gesellschaft über die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft teilhaben soll. D.h., der atypisch stille Gesellschafter erhält bei seinem Ausscheiden ein Auseinandersetzungsguthaben, dessen Wert sich nach dem tatsächlichen Geschäftswert bestimmt und nur zufällig der Höhe der Einlagen entspricht. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft würden unterlaufen, wenn dem ausscheidenden Gesellschafter in jedem Fall ein Abfindungsanspruch mindestens in Höhe der geleisteten Einlagen zugebilligt würde.

Nach allem steht dem Kläger ein restlicher Zahlungsanspruch in Höhe von 386,31 Euro (386,03 Euro + 0,28 Euro) zu nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 6.016,76 Euro für die Zeit vom 05.10.2001 (Zustellung der Stufenklage Bl. 133 d.A.) bis zum 16.04.2003 (Tag vor der Zahlung von 5.630,45 Euro) und auf 386,31 Euro seit dem 17.04.2003 (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB n.F., Art. 229 § 7 Nr. 1 EGBGB).

Die Kostentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 S. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2. zu tragen, weil er seine Berufung gegen das klagabweisende erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Beklagten zu 2. zurückgenommen hat.

Die Gerichtskosten und die dem Kläger und der Beklagten zu 1. entstandenen außergerichtlichen Kosten haben der Kläger und die Beklagte zu 1. nach dem Maß ihres beiderseitigen Obsiegens und Unterliegens je zur Hälfte zu tragen. Der Kläger unterliegt mit dem auf Zahlung von 8.106,53 Euro gerichteten Berufungsantrag zu 1., er obsiegt mit dem mit 1/3 des ursprünglichen Zahlungsantrages zu bewertenden Hilfsanträgen auf Ermittlung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens und mit dem auf die Feststellung der Beendigung des Beteiligungsverhältnisses gerichteten Antrag zu 2..

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat. Eine Sache, die eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, welche sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann, hat grundsätzliche Bedeutung (BGH WM 2002, 1896). Beim Senat ist eine Vielzahl ähnlich gelagerter Rechtsstreitigkeiten gegen die Beklagte zu 1. und mit ihr verbundene Unternehmen anhängig, wobei die Frage der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens von entscheidungserheblicher Bedeutung ist.

Der Streitwert für den Berufungsrechtszug beträgt im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1. bis zur Verkündung des Teilurteils vom 19.03.2003 14.190,91 Euro und für die Zeit danach 8.106,81 Euro. Er berechnet sich wie folgt: Der Wert des bezifferten Zahlungsantrages in der Berufungsbegründung vom 23.04.2002 (Bl. 194, 195 d.A.) beträgt 8.106,53 Euro. Hinzu kommen die beiden auf Berechnung und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens gerichteten Hilfsanträge (§ 19 Abs. 1 S. 2 GKG). Der Kläger hatte die Höhe des mutmaßlichen Auseinandersetzungsguthabens nicht beziffert. In derartigen Fällen schätzt der Senat unter Anwendung von § 3 ZPO den Wert auf 1/3 des geltend gemachten Zahlungsanspruchs = 2.702,18 Euro. Schließlich ist der auf die Feststellung der Beendigung des Beteiligungsverhältnisses gerichtete Antrag zu 2. zu berücksichtigen. Unter Anwendung des § 9 S. 1 ZPO ergibt sich insoweit bei einer Höhe der monatlichen Raten von 157,50 DM inkl. Agio ein Wert von 6.615,00 DM = 3.382,20 Euro.

Für die Zeit nach der Verkündung des Teilurteils beträgt der Streitwert entsprechend dem mit Schriftsatz des Klägers vom 08.08.2003 in Fortsetzung der Stufenklage angekündigten Zahlungsantrages 8.106,81 Euro.

Der Streitwert im Verhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2. beträgt entsprechend dem Wert des bezifferten Zahlungsantrages in der Berufungsbegründung 8.106,53 Euro.