Streitig ist die außerbilanzielle Hinzurechnung einer nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung im Sinne des § 8 b Abs. 3 S. 3 des Körperschaftsteuergesetzes (KStG) auf Grund eines negativen Aktiengewinns aus der verdeckten Einlage von Investmentanteilen. In diesem Zusammenhang ist insbesondere streitig, ob von der Regelung des § 8 Abs. 1 und 2 des Investmentsteuergesetzes (InvStG, Bundesgesetzblatt - BGBl - I 2003, 2676, 2724) auch verdeckte Einlagen von Investmentanteilen erfasst werden. Streitig ist ebenfalls die Hinzurechnung von Erträgen aus Investmentanteilen nach § 8 Nr. 5 des Gewerbesteuergesetzes (GewStG) zum Gewinn aus Gewerbebetrieb, soweit diese nach § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind. Darüber hinaus streiten die Beteiligten im Rahmen der Berücksichtigung des Urteils des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) vom 22. Januar 2009 (C-377/07, Bundessteuerblatt - BStBl - II 2011, 95, "Steko Industriemontage") über die Saldierung von Gewinnminderungen auf Auslandsbeteiligungen mit im Jahre 2001 erzielten Gewinnen aus der Veräußerung von Anteilen an ausländischen Kapitalgesellschaften.

Das Verfahren befindet sich im zweiten Rechtsgang.

Die Klägerin hielt im Streitjahr Investmentanteile an insgesamt vier von der A Kapitalanlagegesellschaft mbH verwalteten Spezial-Sondervermögen, sprich an dem AB-Fonds, dem AD-Fonds, dem AM-Fonds sowie dem AN-Fonds. Das Vermögen der Fonds enthielt unter anderem Aktien diverser Aktiengesellschaften. Die Beteiligungen der Fonds an den Aktiengesellschaften waren dabei jeweils geringer als 10 vom Hundert des jeweiligen Nennkapitals. Im Streitjahr beliefen sich die auf die Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträge der Klägerin auf insgesamt 12.466.761,18 EUR. In dieser Summe waren Erträge i.S. des § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) in Höhe von 2.800.235,92 EUR enthalten, die gemäß § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b KStG im Ergebnis zu 95 vom Hundert körperschaftsteuerbefreit waren (2.660.224,00 EUR).

Die Klägerin übertrug mit Wirkung zum xx.xx 2004 ihre gesamten Investmentanteile (2.766.246) an dem AD-Fonds (Wertpapierkennnummer 511866, ISIN DE0005118665) ohne Gegenleistung auf die x gesellschaft mit beschränkter Haftung (mbH), an der die Klägerin zu 100 vom Hundert beteiligt war, als Zuzahlung in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 des Handelsgesetzbuches unter Aufdeckung der in diesen enthaltenen stillen Reserven.

Die Anteile an dem Fonds waren zu diesem Zeitpunkt im Anlagevermögen der Klägerin mit einem Buchwert in Höhe von 268.613.926,48 EUR erfasst. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin keine Teilwertabschreibungen auf die Investmentanteile an dem Fonds vorgenommen. In ihrer Steuerbilanz hatte die Klägerin im Zusammenhang mit den Investmentanteilen an dem ARSD-Fonds aktive Ausgleichsposten für die erfolgten Gewinnthesaurierungen des Fonds in Höhe von insgesamt 15.096.277,07 EUR gebildet. Der Teilwert der Anteile betrug am Übertragungsstichtag ausweislich der Vermögensaufstellung des Fonds 278.063.640,64 EUR. Das Vermögen des Fonds setzte sich zu 18,02 vom Hundert aus Aktien, zu 80,53 vom Hundert aus Rentenpapieren und zu 1,45 vom Hundert aus anderen Vermögensgegenständen zusammen. Das Vermögen des Fonds war ausweislich eines Schreibens der A Kapitalanlagegesellschaft mbH vom 17. Januar 2008 zum Übertragungsstichtag um einen negativen Aktiengewinn in Höhe von 2.842.119,68 EUR gemindert.

Dieser Aktiengewinn war der Saldo aus Gewinnen aus der Veräußerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften und nicht realisierten Wertsteigerungen von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften in Höhe von insgesamt 8.062.648,18 EUR einerseits sowie den Verlusten aus der Veräußerung von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften und nicht realisierten Wertminderungen von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften in Höhe von insgesamt 10.904.767,86 EUR andererseits. Davon entfielen 571.912,39 EUR auf im Jahr 2001 realisierte Verluste aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften; dem standen im Jahr 2001 realisierte Gewinne aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften in Höhe von 103.654,32 EUR gegenüber. Die übrigen Veräußerungsgewinne und Veräußerungsverluste wurden ab dem Jahr 2002 erzielt.

Die Klägerin reichte die Körperschaftsteuererklärung 2004 sowie die Gewerbesteuererklärung 2004 beim Beklagten am 10. Februar 2006 ein. Bei der Berechnung des Gewerbeertrags hatte die Klägerin die körperschaftsteuerfreien Gewinnanteile aus den auf die Investmentanteile ausgeschütteten und ausschüttungsgleichen Erträgen dem Gewinn aus Gewerbebetrieb gemäß § 8 Nr. 5 GewStG in Höhe von 2.660.224,00 EUR wieder hinzugerechnet.

Außerdem hatte die Klägerin bei der Ermittlung des darin erklärten Gewinns aus Gewerbebetrieb bzw. Gewerbeertrags die Anteilsübertragung der Investmentanteile auf die x gesellschaft mbH als verdeckte Einlage behandelt. Dabei wies die Klägerin durch Gegenüberstellung des Buchwertes und des Teilwertes der Investmentanteile einen handelsrechtlichen Gewinn in Höhe von 9.449.714,16 EUR aus. Die Beteiligung an der x gesellschaft mbH bewertete die Klägerin - aufgrund der nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung durch die verdeckte Einlage - entsprechend höher. Bei der Ermittlung des Steuerbilanzgewinns berücksichtigte die Klägerin gewinnmindernd die Auflösung der aktiven Ausgleichsposten und ermittelte somit für die verdeckte Einlage eine steuerliche Gewinnauswirkung in Höhe von minus 5.646.562,91 EUR.

Unter Berücksichtigung der Angaben der Klägerin in den Steuererklärungen setzte der Beklagte die Körperschaftsteuer 2004 und den Gewerbesteuermessbetrag 2004 gegenüber der Klägerin durch Bescheide, jeweils vom xx.xx 2006 fest. Die Bescheide ergingen unter Vorbehalt der Nachprüfung nach § 164 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO).

Das Finanzamt für Großbetriebsprüfung y führte in der Zeit vom 26. März bis 7. Juli 2008 (mit Unterbrechung) eine Außenprüfung bei der Klägerin durch, die unter anderem die Körperschaftsteuer 2004 und die Gewerbesteuer 2004 umfasste. Im Rahmen dieser Prüfung kam der mit der Außenprüfung beauftragte Betriebsprüfer zu der Ansicht, dass die Klägerin die Übertragung der Investmentanteile auf die x gesellschaft mbH zwar zutreffend als verdeckte Einlage behandelt und auch den Steuerbilanzgewinn durch Berücksichtigung der aufzulösenden aktiven Ausgleichsposten zutreffend ermittelt habe, dass allerdings der Steuerbilanzgewinn außerbilanziell um den negativen Aktiengewinn in Höhe von 2.842.119,68 EUR zu erhöhen sei. Denn die verdeckte Einlage sei nach den Grundsätzen einer Veräußerung in analoger Anwendung der § 8 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG zu beurteilen. Wegen der Einzelheiten der Feststellung wird auf Textziffer 40 des Berichts über die Außenprüfung vom 18. Juli 2008 Bezug genommen (Teil der Akte "Betriebsprüfung, Berichte" des Beklagten).

Unter Berücksichtigung der außerbilanziellen Hinzurechnung der nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung i.S. des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG in Höhe von 2.842.120,00 EUR setzte der Beklagte die Körperschaftsteuer 2004 und den Gewerbesteuermessbetrag durch Bescheide, jeweils vom xx.xx 2008 gegenüber der Klägerin in geänderter Höhe fest. Die Änderungen der Bescheide stützte der Beklagte auf § 164 Abs. 2 AO.

Nach erfolglosen Einspruchsverfahren erhob die Klägerin Klage (Az. des Niedersächsischen Finanzgerichts: 6 K 165/09) und wandte sich zum einen gegen die außerbilanzielle Hinzurechnung des negativen Aktiengewinns in Höhe von 2.842.120,00 EUR und zum anderen im Rahmen der Anfechtung des Gewerbesteuermessbetragsbescheids 2004 zusätzlich gegen die Hinzurechnung von gemäß § 2 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz gebliebenen über Spezialsondervermögen bezogene Dividenden in Höhe von 2.660.224,00 EUR gemäß § 8 Nr. 5 GewStG. Das Niedersächsische Finanzgericht hat die Klage mit Urteil vom 9. September 2010 abgewiesen.

Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesfinanzhof (BFH) die Entscheidung des Niedersächsischen Finanzgerichts im Verfahren 6 K 165/09 mit Urteil vom 14. Dezember 2011 (I R 92/10, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs - BFHE - 236, 106, BStBl II 2013, 486 [BFH 14.12.2011 - I R 92/10]) aufgehoben und die Sache an das Niedersächsische Finanzgericht zurückverwiesen. Das Finanzgericht habe zwar zu Recht entschieden, dass es sich bei einem negativen Aktiengewinn i.S. von § 8 Abs. 2 Satz 1 InvStG um eine nicht abziehbare Vermögensminderung i.S. von § 8 b Abs. 3 Satz 3 KStG handele, und dass Erträge aus Investmentanteilen, die nach § 2 Abs. 2 Satz 1 InvStG i.V.m. § 8 b Abs. 1 KStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrages außer Ansatz geblieben sind, der Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 GewStG unterfielen. Allerdings habe das Finanzgericht zur Ermittlung der Höhe des negativen Aktiengewinns keine weiter gehenden Feststellungen getroffen, wozu unter Berücksichtigung der aus unionsrechtlichen Gründen eingeschränkten Anwendbarkeit des § 8 b Abs. 3 KStG im Veranlagungszeitraum 2001 Anlass bestanden hätte.

Auf einen entsprechenden Antrag der Klägerin hat der Beklagte jeweils am xx.xx 2012 geänderte Bescheide für 2004 über Körperschaftsteuer und über den Gewerbesteuermessbetrag erlassen unter Berücksichtigung der außerbilanziellen Hinzurechnung der nicht zu berücksichtigenden Gewinnminderung i.S. des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG in Höhe von nunmehr 2.373.862,00 EUR. Der Beklagte folgte der Ansicht der Klägerin, dass nach den Urteilen des EuGH vom 22. Januar 2009 (C-377/07, BStBl II 2011, 95, "Steko Industriemontage") und des BFH vom 22. April 2009 (I R 57/06, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66 [BFH 22.04.2009 - I R 57/06]) das Abzugsverbot für Gewinnminderungen auf Beteiligungen nach § 8 b Absatz 3 KStG gegen die in Artikel 56 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft in der Fassung des Vertrages von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 zur Änderung des Vertrages über die Europäische Union, der Verträge zur Gründung der Europäischen Gemeinschaften sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (EG, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften - ABlEG - 1997, Nr. C 340, 1; jetzt Art. 63 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union in der Fassung des Vertrags von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft - AEUV -, Amtsblatt der Europäischen Union - ABlEU - 2007, Nr. C 306, 1) garantierte Kapitalverkehrsfreiheit verstoße, weil das Abzugsverbot im Veranlagungszeitraum 2001 auf Auslandsbeteiligungen beschränkt war. Entsprechend der Regelung in Rz. 4 und 11 im Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen vom 1. Februar 2011 (VV DEU BMF 2011-02-01 IV C 1-S 1980-1/09/10006, BStBl I 2011, 201) ermittelte der Beklagte nicht hinzuzurechnende Gewinnminderungen durch Saldierung der im Jahr 2001 realisierte Verluste aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 571.912,39 EUR mit den im Jahr 2001 realisierte Gewinne aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 103.654,32 EUR, mithin in Höhe von 468.258,07 EUR.

Die Klägerin hat daraufhin im zweiten Rechtsgang ihren Antrag betragsmäßig um diesen Betrag reduziert; im Übrigen hält sie ihren Antrag aufrecht.

Zur Begründung führt sie aus, die außerbilanzielle Hinzurechnung des negativen Aktiengewinns sei unzutreffend erfolgt, da es insoweit an einer gesetzlichen Grundlage fehle. § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG sei weder direkt noch analog anwendbar. Die Norm beziehe sich ausschließlich auf Anteile an Körperschaften oder bestimmten Personenvereinigungen, nicht allerdings auf Anteile an einem Investmentfonds als Zweckvermögen im Sinne von § 1 Abs. 5 KStG in Verbindung mit § 11 Abs. 1 S. 1 InvStG. Eine planwidrige Regelungslücke, die durch eine Analogie geschlossen werden könne, liege nicht vor, da der Gesetzgeber mit § 8 InvStG bewusst eine Regelung für Investmentanteile geschaffen habe.

Ebenfalls käme auch weder eine direkte, noch eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG in Betracht. Eine verdeckte Einlage von Investmentanteilen in eine Tochterkapitalgesellschaft werde vom Anwendungsbereich des § 8 Abs. 2 InvStG nicht erfasst; diese Norm setze eine Rückgabe, Veräußerung oder Teilwertabschreibung von Investmentanteilen voraus. Ebenfalls verbiete sich eine analoge Anwendung von § 8 Abs. 2 InvStG in Verbindung mit § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG. Es fehle an einer planwidrigen Regelungslücke. Denn der Gesetzgeber habe an anderer Stelle die Gleichstellung von verdeckter Einlage und Veräußerung explizit geregelt (zum Beispiel § 17 Abs. 1 S. 2 EStG, § 23 Abs. 1 S. 5 Nr. 2 EStG sowie § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG).

Ebenso seien die besonderen Voraussetzungen für eine steuerverschärfende Analogie nicht erfüllt. Im Übrigen weist die Klägerin darauf hin, dass der Bundesfinanzhof (BFH) im Urteil vom 27. Juli 1988 (I R 147/83, BStBl II 1989, 271 [BFH 27.07.1988 - I R 147/83]) eine entsprechende Anwendung von § 17 EStG alter Fassung auf die verdeckte Einlage ausgeschlossen habe mit der Begründung, eine Veräußerung im Sinne der Norm liege nicht vor.

Für die Annahme, § 8 Abs. 2 InvStG erfasse nicht den Fall einer verdeckten Einlage, spreche auch die im Entwurf der Bundesregierung eines Jahressteuergesetzes 2010 (JStG-E 2010) geplante Änderung des § 8 Abs. 1 InvStG mit ausdrücklicher Aufnahme der Einlage in dessen Tatbestand.

Hilfsweise äußert die Klägerin die Ansicht, unter Anwendung der Urteile des EuGH vom 22. Januar 2009 (C-377/07, BStBl II 2011, 95, "Steko Industriemontage") und des BFH vom 22. April 2009 (I R 57/06, BFHE 231, 35, BStBl II 2011, 66 [BFH 22.04.2009 - I R 57/06]) sei lediglich ein Betrag in Höhe von 2.270.207,00 EUR außerbilanziell dem Gewinn hinzuzurechnen. Für die vom Beklagten vorgenommene Saldierung der im Jahr 2001 realisierte Verluste aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 571.912,39 EUR mit den im Jahr 2001 realisierte Gewinne aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 103.654,32 EUR fehle es an einer Rechtsgrundlage. Eine solche sei für die Legitimation einer Saldierung unabdingbare Voraussetzung, da sich die Saldierung regelmäßig zu Lasten des Steuerpflichtigen auswirke und ihr in dieser Konsequenz Eingriffscharakter zukomme. Dies habe der BFH mit Urteil vom 28. Oktober 2009 (I R 27/08, BFHE 227, 73, BStBl II 2011, 229 [BFH 28.10.2009 - I R 27/08]) zur Frage der Saldierung von Verlusten aus Auslandsaktien, die über einen Fonds gehalten wurden, mit Gewinnen aus Direktbeteiligungen an ausländischen Aktiengesellschaften entschieden. Aufgrund der Geltung und des Zwecks des (eingeschränkten) Transparenzprinzips, den Fondsanleger dem Direktanleger gleichzustellen, seien die Grundsätze des Urteils des BFH auch auf den vorliegenden Fall anzuwenden. Die Klägerin nimmt des Weiteren Bezug auf die Entscheidung des BFH im Urteil vom 30. Juli 2014 (I R 74/12, BFHE 249, 430 [BFH 30.07.2014 - I R 74/12], Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH - BFH/NV - 2015, 55), § 40 a Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) i.d.F. des Gesetzes zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung vom 23. Oktober 2000 (BGBl I 2000, 1433, Steuersenkungsgesetz - StSenkG -) rechtfertige nicht die Saldierung von positiven und negativen Teilbeträgen des sog. Aktien-Anlegergewinns innerhalb desselben Wertpapier-Sondervermögens. Dies sei im Streitfall auch auf die Anwendung des § 8 InvStG als Nachfolgevorschrift des § 40 a KAGG zu übertragen. Zwar verwiesen die Absätze 1 und 2 des § 8 InvStG ihrem Wortlaut nach jeweils ohne weitere Differenzierung auf § 8 b KStG, während § 40 a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 KAGG auf § 8 b Abs. 2 bzw. Abs. 3 KStG verwiesen. Daraus folge aber nicht, dass der Anwendungsbereich des § 8 Abs. 1 InvStG nicht mehr auf Einnahmen i.S. des § 8 b Abs. 2 KStG begrenzt wäre.

Eine Saldierung widerspreche zudem den Grundsätzen des Urteils des EuGH vom 22. Januar 2009 (C-377/07, BStBl II 2011, 95, "Steko Industriemontage") und sei schließlich auch nicht nach den Prinzipien für die Fondsrechnungslegung geboten. Denn § 8 Abs. 5 Satz 2 der Verordnung über Inhalt, Umfang und Darstellung der Rechnungslegung von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaften sowie die Bewertung der einem Investmentvermögen zugehörigen Vermögensgegenstände (vom 16. Dezember 2009, BGBl I 2009, 3871, Investment-Rechnungslegungs- und Bewertungsverordnung - InvRBV -) seien lediglich Gewinne und Verluste aus Wertpapieren derselben Gattung innerhalb eines Geschäftsjahres zu kompensieren.

Die Klägerin führt weiter aus, eine Hinzurechnung der über Investmentfonds bezogene Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG käme nicht in Betracht. Denn bei über Investmentfonds bezogene Dividenden handele es sich nicht um nach § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) oder diesen gleich gestellte Bezüge oder erhaltene Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des KStG. Die Steuerbefreiung ergebe sich vielmehr unmittelbar aus § 2 Abs. 2 InvStG. Bei dem Verweis in § 2 Abs. 2 InvStG auf § 3 Nr. 40 EStG oder § 8 b Abs. 1 KStG handele es sich um einen reinen Rechtsfolgenverweis. Wenn der Gesetzgeber eine Anwendung von § 8 Nr. 5 GewStG auch auf über Investmentfonds bezogene Dividenden gewollt hätte, hätte er dies ausdrücklich in § 8 Nr. 5 GewStG regeln müssen. Diesem Auslegungsverständnis stehe auch nicht das Transparenzprinzip entgegen, da zur Durchsetzung des Transparenzprinzips eine Auslegung bzw. analoge Anwendung von Regelungen über den Wortlaut des Gesetzes zu Lasten der Steuerpflichtigen unzulässig sei.

Die Klägerin beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Unter Bezugnahme auf die Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen vertritt er die Rechtsauffassung, dass im Streitfall die Regelung des § 8 b Abs. 3 S. 3 KStG Anwendung finde. Denn § 8 Abs. 2 InvStG bestimme die Anwendung des § 8 b KStG "auf Vermögensminderung innerhalb des Investmentvermögens". Schließlich sei auch in § 8 b Abs. 2 S. 5 KStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung (a.F., jetzt § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG) unmissverständlich geregelt, dass eine Veräußerung im Sinne der Norm auch die verdeckte Einlage sei. Durch den Verweis des § 8 Abs. 2 InvStG sei § 8 b KStG in seiner Gesamtheit anwendbar. Eine einschränkende Anwendbarkeit des § 8 b KStG habe der Gesetzgeber nicht getroffen und nicht beabsichtigt.

Im Rahmen der Ermittlung der Höhe des Hinzurechnungsbetrags äußert der Beklagte die Ansicht, die im Jahr 2001 realisierten Verluste aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften von 571.912,39 EUR seien mit den im Jahr 2001 realisierten Gewinnen aus der Veräußerung ausländischer Beteiligungen an Kapitalgesellschaften nach dem Inhalt des BMF-Schreibens vom 1. Februar 2011 zu saldieren. Dies ergebe sich aus der nach § 8 Abs. 3 InvStG vorzunehmenden Ermittlung des Aktiengewinns. Abweichend von § 40 a KAGG sei der Wortlaut des § 8 InvStG nicht auf Einnahmen i.S. des § 8 b Abs. 2 KStG beschränkt. § 8 Abs. 1 und 2 InvStG verwiesen vielmehr insgesamt auf § 8 b KStG; § 8 b Abs. 1 und 2 KStG seien im Investmentsteuerrecht - anders als beim Direktanleger - keine eigenständigen Tatbestände, sondern gingen als unselbständige Bestandteile in den Aktiengewinn ein.

Dies widerspreche - entgegen der Ansicht der Klägerin - nicht dem Urteil des EuGH vom 22. Januar 2009 (C-377/07, BStBl II 2011, 95, "Steko Industriemontage"), da nur das Ergebnis in den Aktiengewinn eingehe, welches sich auch ergeben hätte, wenn der Fonds nur in inländische Beteiligungen investiert hätte. Eine Ungleichbehandlung läge somit nicht vor. Selbst wenn man von einer Ungleichbehandlung ausginge, stellte diese keine gemeinschaftswidrige Diskriminierung bzw. Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit dar. Denn zum einen seien reine Inlandsinvestitionen mit Auslandsinvestitionen im Grundsatz nicht vergleichbar, zum anderen liege eine Rechtfertigung durch die steuerliche Kohärenz vor. Diese Auffassung hat der Beklagte unter Bezugnahme auf Rechtsprechung des EuGH mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2015 vertieft dargelegt.

Zur Frage der Hinzurechnung steuerfreier, über eine Kapitalanlagegesellschaft bezogener Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG weist der Beklagte auf das Urteil des Finanzgerichts Düsseldorf vom 23. Oktober 2008 (14 K 1079/05 G, Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2009, 211) sowie auf das Urteil des BFH vom 3. März 2010 (I R 109/08, BFH/NV 2010, 1364) hin.