Die Klage ist begründet. Zu Unrecht hat der Beklagte die Erteilung von Feststellungsbescheiden abgelehnt.

Die Klägerin hat in den Streitjahren 2009 und 2011 steuerlich zu berücksichtigende negative Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielt.

1. Gem. § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG gilt als Gewerbebetrieb in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit einer Personengesellschaft, die keine gewerbliche Tätigkeit ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung berufen sind. Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich. Im Falle der Klägerin ist mit der ... GmbH eine Kapitalgesellschaft zur Geschäftsführung berufen; weiterer Gesellschafter ist neben der ... GmbH die ... GmbH & Co. KG, an der die ... GmbH als einziger Komplementär beteiligt ist. Dass die Klägerin als gewerblich geprägte Personengesellschaft im Sinne des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG anzusehen ist, wird vom Beklagten inzwischen auch nicht mehr in Frage gestellt.

2. Der Verlustfeststellung steht keine fehlende Gewinnerzielungsabsicht der Klägerin entgegen.

Die Absicht zur Gewinnerzielung ist eine innere Tatsache, die wie alle sich in der Vorstellung von Menschen abspielenden Vorgänge nur anhand äußerlicher Merkmale beurteilt werden kann. Aus objektiven Umständen muss auf das Vorliegen oder Fehlen der Absicht geschlossen werden (BFH Beschluss des Großen Senats vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751; BFH Urteil vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BStBl. II 2005, 392). Beweisanzeichen für das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht ist eine Betriebsführung, bei der der Betrieb nach seiner Wesensart und der Art seiner Bewirtschaftung auf die Dauer gesehen dazu geeignet und bestimmt ist, mit Gewinn zu arbeiten (BFH Urteile vom 15. Dezember 1976 I R 58/75, BStBl II 1977, 250; vom 29. Oktober 1981 IV R 138/78, BStBl II 1982, 381)

Ein objektives Beweisanzeichen für das Fehlen der Gewinnerzielungsabsicht bei der Tätigkeit einer Personengesellschaft kann es demgegenüber sein, wenn die Gesellschaft nach Art ihrer Betriebsführung keine Mehrung ihres Gesellschaftsvermögens in Gestalt eines positiven Totalergebnisses erreichen kann (BFH Beschluss des Großen Senats vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl. II 1984, 751). Dauernde Verluste sind insoweit ein Indiz gegen eine Einkunftserzielungsabsicht. Daraus auf eine steuerrechtlich unbeachtliche Liebhaberei zu schließen ist aber nur gerechtfertigt, wenn aus weiteren Beweisanzeichen die Feststellung möglich ist, dass der Steuerpflichtige die verlustbringende Tätigkeit nur aus im Bereich seiner Lebensführung liegenden persönlichen Gründen oder Neigungen ausübt (BFH Urteil vom 6. März 2003 XI R 46/01, BStBl II 2003, 602). Dies ist anzunehmen, wenn die verlustbringende Tätigkeit typischerweise dazu bestimmt und geeignet ist, der Befriedigung persönlicher Neigungen oder der Erlangung wirtschaftlicher Vorteile außerhalb der Einkunftssphäre zu dienen (BFH Urteil vom 14. Dezember 2004 XI R 6/02, BStBl. II 2005, 392). Für das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht trotz langjähriger Verluste kann allerdings sprechen, dass der Steuerpflichtige hierauf reagiert und Maßnahmen ergriffen hat, um die Gewinnsituation zu verbessern (BFH Urteil vom 26. Februar 2004 IV R 43/02, BStBl II 2004, 455).

Im Streitfall kann der Senat nicht erkennen, dass die Klägerin aufgrund der Art ihrer Tätigkeit nicht in der Lage sein sollte, einen Totalgewinn zu erzielen. Der Schwerpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit der Klägerin besteht im Kauf und Verkauf von Gold. Der Geschäftserfolg hängt deshalb ganz entscheidend davon ab, wie sich der Goldpreis zukünftig entwickelt. Auch wenn man dem Beklagten darin folgt, dass der Geschäftsstrategie der Klägerin ein erhebliches spekulatives Element innewohnt, so ist doch damit die Erzielung eines Totalüberschusses keineswegs ausgeschlossen. Angesichts des - auch inflationsbedingt - bei langfristiger Betrachtung aufwärts gerichteten Trends der Entwicklung der Goldpreise ist vielmehr die Erzielung von Überschüssen letztendlich wahrscheinlicher als die Erzielung eines Verlustes. Der hohe Verlust des Erstjahres hat in diesem Zusammenhang keinerlei Indizwirkung, weil er allein auf der Art der Gewinnermittlung beruht (Einnahme-Überschussrechnung mit der Erstinvestition als Ausgabe und keiner Einnahme im selben Feststellungszeitraum) und ihm ein entsprechend hoher Gewinn im Feststellungszeitraum des letzten Verkaufs gegenübersteht. Zwar verkennt der Senat nicht, dass bei einer originär vermögensverwaltenden Gold- und Wertpapieranlage strukturell bedingte Verluste anfallen können, wenn nämlich die fixe Sockelbeträge aufweisenden Verwaltungsgebühren (etwa für das Golddepot) relativ zum Anlagebetrag zu hoch sind, so dass etwaige Wertsteigerungen vorhersehbar durch die laufenden Gebühren aufgezehrt werden. Das ist im Falle der Klägerin jedoch nicht der Fall, weil ihr Investitionsvolumen hinreichend hoch ist, so dass die Verwaltungskosten nicht sonderlich ins Gewicht fallen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang noch auf den Umstand, dass die Klägerin bei isolierter Betrachtung mit den bislang getätigten Goldan- und -verkäufen per Saldo einen Einnahme-Überschuss erzielt hat.

Die Argumentation des Beklagten läuft letztendlich darauf hinaus, dass er Verluste steuerlich nur dann anerkennen will, wenn die Erzielung eines Totalgewinns gesichert und ein geschäftlicher Misserfolg ausgeschlossen ist. Das entspricht aber nicht der oben zitierten Rechtsprechung, die allein danach fragt, ob der Gewerbebetrieb nach der Art seiner Betriebsführung geeignet ist, einen Totalgewinn zu erzielen. Letzteres ist im Falle der Klägerin eindeutig zu bejahen.

Darüber hinaus vermag der Senat auch nicht zu erkennen, dass der mittelbar an der Klägerin beteiligte F aus persönlichen Gründen und Neigungen etwaige durch die Klägerin erzielte Verluste hinzunehmen bereit ist. Der Senat sieht durchaus, dass der geschäftlichen Konzeption der Klägerin ein Modell zugrunde liegt, dass auf die Verlagerung von Steuern - und mutmaßlich Ausnutzung einer geringeren Steuerprogression in späteren Veranlagungszeiträumen - durch das zeitliche Auseinanderfallen von Ausgaben- und Einnahmeüberschüssen hin ausgerichtet ist. Zu diesem Modell gehört es aber gerade nicht, Verluste zu erwirtschaften, weil in diesem Falle der steuerliche Progressionsvorteil durch die erzielten Veräußerungsverluste wieder aufgezehrt werden würde.

3. Die Verluste sind auch nicht als im Sinne des § 15b Abs. 1, Abs. 4 EStG verrechenbare Verluste festzustellen.

Gem. § 15b Abs. 1 EStG dürfen Verluste im Zusammenhang mit einem Steuerstundungsmodell weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb, noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden. Ein Steuerstundungsmodell in diesem Sinne liegt nach § 15b Abs. 2 EStG vor, wenn auf Grund einer modellhaften Gestaltung steuerliche Vorteile in Form negativer Einkünfte erzielt werden sollen. Dies ist der Fall, wenn dem Steuerpflichtigen auf Grund eines vorgefertigten Konzepts die Möglichkeit geboten werden soll, zumindest in der Anfangsphase der Investition Verluste mit übrigen Einkünften zu verrechnen.

Im Streitfall ist die Verlustverrechnung deshalb nicht ausgeschlossen, weil nach Aktenlage keine "modellhafte Gestaltung" bzw. kein "vorgefertigtes Konzept" im Sinne des § 15b Abs. 2 EStG vorliegt. Wie sich aus diesen Begriffen bzw. der Gesetzesformulierung "dem Steuerpflichtigen .. die Möglichkeit geboten werden soll" ergibt, setzt das Steuerstundungsmodell voraus, dass ein Anbieter ein Finanzprodukt gestaltet, welches den Anlegern die Möglichkeit bietet, die im Gesetz im Einzelnen beschriebenen Steuervorteile zu erzielen. In der Rechtsprechung wird zudem gefordert, dass es sich an nicht näher bestimmte Interessenten wendet oder zur wiederholten Verwendung bestimmt ist (BFH Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BStBl. II 2014, 465) und der Investor bei der Entwicklung der Geschäftsidee und der Vertragsgestaltung typischerweise passiv ist (BFH Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BStBl. II 2014, 465; FG Rheinland-Pfalz, Urteil des 3. Senats vom 30. Januar 2013 3 K 1185/12, EFG 2013, 849); ein vorgefertigtes Konzept wird charakterisiert durch einen Gesamtplan eines vom an der Anlage Interessierten verschiedenen Dritten (BFH Urteil vom 6. Februar 2014 IV R 59/10, BStBl. II 2014, 465), der durch die Entwicklung einzelner oder einer Vielzahl aufeinander abgestimmter Leistungen und Maßnahmen die Erreichung des angestrebten Ziels in Gestalt hoher verrechenbarer Verluste in der Anfangsphase der Investition ermöglichen soll (Hessisches Finanzgericht Urteil des 1. Senats vom 17. Dezember 2012 1 K 2343/08, EFG 2013, 510; Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 26. September 2013 3 K 12341/11, EFG 2014, 712; Finanzgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 22. September 2014 10 K 1693/12, EFG 2015, 384).

Im Streitfall fehlt es nach diesen Maßstäben an einem vorgefertigten Konzept im Sinne des § 15b EStG. Herr F als der hinter der Klägerin stehende Investor hat sich zwar individuell steuerlich beraten lassen. Die von ihm gewählte Gestaltung geht aber nicht auf eine zuvor schon entwickelte Konzeption zurück, auf die Herr F zurückgreifen konnte. Dafür ist jedenfalls nach Aktenlage nichts ersichtlich; aus der zwischen dem Beklagten und der in die Fallbearbeitung eingeschalteten OFD geführten Korrespondenz lässt sich vielmehr erkennen, dass der niedersächsischen Finanzverwaltung vergleichbare Fallgestaltungen offenbar nicht bekannt waren.

Ob ein Verlustausgleich nach § 15b Abs. 3a EStG ausgeschlossen wäre, kann im Streitfall dahinstehen, da diese Rechtsnorm gem. § 52 Abs. 25 Satz 5 EStG erstmals auf Verluste anzuwenden ist, bei denen Wirtschaftsgüter des Umlaufvermögens nach dem 28. November 2013 angeschafft, hergestellt oder in das Betriebsvermögen eingelegt werden, d.h. für die streitbefangenen Feststellungszeiträume noch nicht zur Anwendung kommt.

4. Den Gewinnermittlungen der Klägerin ist auch unter Berücksichtigung von § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG zu folgen, da diese Rechtsnorm weder in ihrer ersten Alternative (nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens), noch in ihrer dritten Alternative (Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte) einschlägig ist.

Gem. § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG sind die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für nicht abnutzbare Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens, für Anteile an Kapitalgesellschaften, für Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte, für Grund und Boden sowie Gebäude des Umlaufvermögens erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses oder bei Entnahme im Zeitpunkt der Entnahme als Betriebsausgaben zu berücksichtigen.

Das von der Klägerin gehandelte Gold stellt kein Anlagevermögen dar. Unter Anlagevermögen sind gem. § 247 Abs. 2 HGB diejenigen Vermögensgegenstände zu verstehen, die bestimmt sind, dauernd dem Geschäftsbetrieb zu dienen. Diese handelsrechtliche Begriffsbestimmung kommt auch im Steuerrecht zur Anwendung (BFH Urteil vom 10. August 2005 VIII R 78/02, BStBl. II 2006, 58; vom 13. Dezember 2006 VIII R 51/04, BStBl. II 2008, 137). Im Gegenschluss zählen zum Umlaufvermögen diejenigen Vermögensgegenstände (Wirtschaftsgüter), die entweder zum Verbrauch oder zur sofortigen Veräußerung bereitgehalten werden (BFH Urteil vom 10. August 2005 VIII R 78/02, BStBl. II 2006, 58; vom 13. Dezember 2006 VIII R 51/04, BStBl. II 2008, 137). Maßgeblich für die Zuordnung zum Anlagevermögen ist grundsätzlich die Funktion und wirtschaftliche Bedeutung, die dem Vermögen innerhalb des Betriebsorganismus zufällt (BFH Urteil vom 28. Mai 1998 X R 80/94, BFH/NV 1999, 359). Es kommt für die Abgrenzung von Anlage- und Umlaufvermögen auf die Zweckbestimmung an, mit der ein Wirtschaftsgut im Betrieb eingesetzt wird (BFH Urteil vom 28. Mai 1998 X R 80/94, BFH/NV 1999, 359).

Im Falle des von der Klägerin erworbenen Goldes sowie die anderen Wertpapiere bestimmt § 4 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages, dass diese zwingend vor Ablauf eines Jahres seit dem Erwerb zu veräußern sind. Die Anlagegegenstände unterliegen damit einem permanenten Umschlag; sie sind nicht dazu bestimmt, dauerhaft dem Geschäftsbetrieb der Klägerin zu dienen und sind mithin dem Umlaufvermögen zuzuordnen. Soweit der Beklagte in diesem Zusammenhang darauf hinweist, dass die Klägerin originär vermögensverwaltend tätig sei - dies dürfte für sich betrachtet zutreffend sein und wird im Übrigen auch von der Klägerin zugestanden -, ihre Einkünfte nur infolge der Regelung des § 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG als gewerblich fingiert würden und daraus ableitet, dass die Wirtschaftsgüter deshalb als Anlagevermögen zu beurteilen seien, ist dem nicht zu folgen. Das vom Beklagten als Beleg für seine Schlussfolgerung angeführte BFH Urteil vom 14. Dezember 2006 IV R 3/05, BStBl. II 2007, 777 enthält eine derartige Aussage nicht. In dieser Entscheidung ging es um einen gewerblichen Grundstückshandel und die Frage, ob ein Veräußerungserlös den laufenden gewerbesteuerpflichtigen Einkünften oder einem Veräußerungsgewinn zuzurechnen sind. Aus diesem Kontext betrachtet ist der zweite Satz unter Ziffer 2. der Entscheidung, auf den sich der Beklagte vermutlich beruft, im Sinne eines "nicht zwingend zum Umlaufvermögen gehört" zu verstehen. Das nachfolgende Beispiel zeigt, dass der BFH darauf hinweisen wollte, dass ein Grundstück im Falle einer gewerblich geprägten Personengesellschaft nicht zwangsläufig zum Umlaufvermögen gehören muss, sondern sowohl Umlaufvermögen als auch Anlagevermögen sein kann, und dieses im Einzelfall vom Finanzgericht zu klären ist. Eine der erstinstanzlichen Entscheidung gegenteilige Aussage dahingehend, dass im Falle einer vermögensverwaltenden Personengesellschaft deren Wirtschaftsgüter immer dem Anlagevermögen zugehören, wollte der BFH nicht treffen.

Dies lässt sich auch aus dem Urteil des BFH vom 13. Dezember 2012 IV R 51/09, BStBl. II 2013, 203 ableiten. Dort hat der BFH ausgeführt, dass Wertpapiere im Eigentum einer gewerblich geprägten Personengesellschaft dem Umlaufvermögen angehören. Nach dem Tatbestand der Entscheidung ist davon auszugehen, dass die Gesellschaft originär vermögensverwaltend tätig war; auf das Urteil vom 14. Dezember 2006 IV R 3/05 a.a.O. - und eine etwaige Divergenz - ist der BFH mit keinem Wort eingegangen. Ausdrücklich in Fällen des Goldhandels durch gewerblich geprägte Personengesellschaften sind das Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 15. November 2012 11 K 3175/09, EFG 2013, 503 und das FG München, Gerichtsbescheid vom 15. Januar 3014 10 K 2321/12, DStRE 2015, 577 [FG München 15.01.2014 - 10 K 2321/12] ebenfalls vom Vorliegen von Umlaufvermögen ausgegangen.

Die Ausgaben für den Erwerb des Goldes fallen aber auch nicht unter die dritte Alternative des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG ("Wertpapiere und vergleichbare nicht verbriefte Forderungen und Rechte"). Es ist nicht zutreffend, wie vom Beklagten in der Einspruchsentscheidung behauptet, dass die Klägerin keine Besitzerin und Eigentümerin des im Sammeldepot der Credit Suisse eingelagerten Goldes und damit nur eine Inhaberin eines schuldrechtlichen Lieferanspruches ist, der als unverbriefte Forderung der Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG unterliegt. Denn die Klägerin ist Miteigentümerin des im Depot der Credit Suisse sammelverwahrten Goldes; zwischen ihr und der Credit Suisse besteht ein Besitzmittlungsverhältnis. Dies ergibt sich eindeutig aus den Bestimmungen des § 2 Abs. 1 und 2 der Vereinbarung über den Auftrag zum Kauf und zur Verwahrung von Goldbarren zwischen der Klägerin und der Credit Suisse.

Soweit teilweise in der Literatur die Auffassung vertreten wird, die ohne unmittelbaren Besitz im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses bei einer Bank verwahrten Goldbarren stellten ein den Wertpapieren vergleichbares nicht verbrieftes Recht im Sinne des § 4 Abs.3 Satz 4 3. Alt. EStG dar (so Stahl/Mann, FR 2011, 1139; Dornheim DStR 2012, 1581), schließt sich dem der erkennende Senat nicht an (ebenso Hessisches Finanzgericht, Urteil vom 15. November 2012 11 K 3175/09, EFG 2013, 503; FG Nürnberg Urteil vom 28. Februar 2013 6 K 875/11, EFG 2013, 1018; FG Münster Urteil vom 11. Dezember 2013 6 K 3045/11 F, EFG 2014, 753; FG Hamburg, Urteil vom 23. April 2015 5 K 115/12, ; Schmidt, Kommentar zum EStG, § 4 Rn. 373; Blümich, Kommentar zum EStG § 4 Rn. 178; Schulte-Frohlinde BB 2012, 2791; Schmidt und Renger DStR 2012, 2042).

Für die oben zitierte Rechtsauffassung findet sich im Gesetzeswortlaut keine hinreichende Grundlage; sie stellt vielmehr eine im Steuerrecht unzulässige steuerbegründende Analogie zu Lasten des Steuerpflichtigen (BVerfG, Urteil vom 24. Januar 1962 1 BvR 232/60, BVerfGE 13, 318; Beschluss vom 13. Dezember 1966 1 BvR 512/65, BVerfGE 21, 1; BFH Urteil vom 21. Februar 1980 I R 95/76, BStBl II 1980, 465; Urteil vom 08. Dezember 1981 VIII R 125/79 BStBl II 1982, 618; Urteil vom 21. Juli 1999 I R 141/97, BStBl II 1999, 832 [BFH 21.07.1999 - I R 141/97]) dar. Dagegen spricht weiterhin die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im Gesetzgebungsverfahren zu der Fassung des § 4 Abs. 3 S. 4 EStG i. d. F. des Gesetzes zur Eindämmung missbräuchlicher Steuergestaltungen, u. a. der missbräuchlichen Inanspruchnahme des von § 4 Abs. 3 ermöglichten Steuerstundungseffekts, hatte der Bundesrat die Erweiterung des S. 4 auch auf "nicht verarbeitete Edelmetalle, die nicht zur Verarbeitung im eigenen Betrieb bestimmt sind" vorgeschlagen und für die entsprechende Erfassung von zur Weiterveräußerung bestimmten Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens votiert, die nicht körperlich an den Betrieb geliefert werden, wobei das Besitzkonstitut ausdrücklich nicht als Lieferung gelten sollte (BR Drs. 937/05). Nach Gegenäußerungen der Bundesregierung (BT Drs.16/749) und Bedenken hinsichtlich möglicher Abgrenzungsprobleme setzte sich dieser Vorschlag nicht durch. Der Gesetzgeber hat (erst) mit dem Jahressteuergesetz 2013 eine Änderung des (in den sog. Goldfingermodellen relevanten) § 32b Abs. 2 Nr. 2 EStG vorgenommen und durch Einfügung eines Buchstaben c allein für Zwecke des Progressionsvorbehalts allgemein die Anschaffungskosten von Wirtschaftsgütern des Umlaufvermögens aus dem Anwendungsbereich des § 4 Abs. 3 EStG zugunsten einer Berücksichtigung erst im Zeitpunkt des Zuflusses des Veräußerungserlöses herausgenommen. Für diese spätere Gesetzesänderung gäbe es keine Veranlassung, wenn die im Rahmen eines Besitzmittlungsverhältnisses bei einer Bank verwahrten Goldbarren schon unter die Regelung des § 4 Abs. 3 Satz 4 3. Alt. EStG fallen würden.

Nur ergänzend sei in diesem Zusammenhang erwähnt, dass auch bei Anwendung des § 4 Abs. 3 Satz 4 EStG die angefochtenen negativen Feststellungsbescheide rechtswidrig wären; der Beklagte hätte in diesem Falle vielmehr der Klägerin Bescheide über die gesonderte und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen erteilen müssen, die allerdings durch eine teilweise andere Periodisierung der Betriebsausgaben charakterisiert wären. So würde sich für den Feststellungszeitraum 2009 ein Verlust in Höhe von ./. 3.706,27 € ergeben; für das Streitjahr 2011 beliefe sich der Verlust auf ./. 33.157,96 € und damit auf einen höheren Betrag als von der Klägerin beantragt.

5. Die von Herrn F gewählte Gestaltung ist nicht missbräuchlich im Sinne des § 42 AO.

Gem. § 42 Abs. 1 AO kann durch Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts das Steuergesetz nicht umgangen werden. Ein Missbrauch liegt nach § 42 Abs. 2 AO vor, wenn eine unangemessene rechtliche Gestaltung gewählt wird, die beim Steuerpflichtigen oder einem Dritten im Vergleich zu einer angemessenen Gestaltung zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen Steuervorteil führt. Dies gilt nicht, wenn der Steuerpflichtige für die gewählte Gestaltung außersteuerliche Gründe nachweist, die nach dem Gesamtbild der Verhältnisse beachtlich sind.

Der Beklagte sieht den Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten darin, dass Herr F die Gold- und Wertpapiergeschäfte nicht in eigener Person, sondern unter Einschaltung einer doppelstöckigen Personengesellschaft getätigt hat. Dies habe zur Konsequenz, dass nicht § 23 EStG zur Anwendung komme, sondern gewerbliche Einkünfte erzielt würden.

Insoweit weist die Klägerin zu Recht darauf hin, dass die Wahl einer gesellschaftlichen Rechtsform grundsätzlich nicht missbräuchlich sein kann, wenn die steuerliche Rechtsfolge an die gewählte Gesellschaftsform anknüpft (Klein, Kommentar zur AO, § 42 Rn. 41). Das ist hier der Fall, weil die gewählte gesellschaftsrechtliche Konstruktion der gewerblich geprägten Personengesellschaft zwingend zur Erzielung gewerblicher Einkünfte führt und wegen dessen Subsidiarität (§ 23 Abs. 2 EStG) die Anwendung des § 23 EStG ausschließt. Hinzu kommt, dass auch beachtliche außersteuerliche Gründe für die gewählte Gestaltung streiten. So wird durch die gesellschaftsrechtliche Konstruktion die Haftung faktisch auf die vom Kommanditisten der an der Klägerin beteiligten KG geleisteten Einlage begrenzt, weil allein die unterkapitalisierte Verwaltungs-GmbH unbegrenzt haftet. Zwar spielt die Haftungsbegrenzung für die Streitjahre keine Rolle, weil die Klägerin (und damit der hinter ihr stehende Michael G.) ihre Geschäfte ausschließlich auf Eigenkapitalbasis getätigt hat. Eine Kreditfinanzierung der Erwerbe ist nach den Investmentgrundsätzen des § 4 Gesellschaftsvertrag aber nicht ausgeschlossen, so dass die Haftungsbeschränkung praktische Relevanz erlangen könnte.

6. Die Revision wird gem. § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO zugelassen.

7. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.

8. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 155 ZPO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.